ECLI:NL:RBMNE:2016:5847

• Datum uitspraak: 9 november 2016
• Publicatiedatum: 3 november 2016
• Zaaknummer: C/16/405922 / HA ZA 15-1006
• Instantie: Rechtbank Midden-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: H.A. Brouwer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid gemeente voor schade door boomwortels aan woning

In deze civiele zaak vordert eiser, eigenaar van een woning, schadevergoeding van de gemeente Oudewater. Eiser stelt dat scheuren in zijn woning zijn veroorzaakt door de wortels van een cederboom die eigendom is van de gemeente. Eiser heeft de gemeente herhaaldelijk geïnformeerd over de scheuren en zijn vermoeden dat deze door de boom werden veroorzaakt. De gemeente heeft echter pas na meerdere rapportages en een aansprakelijkheidsstelling in 2013 de boom gekapt. De rechtbank oordeelt dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden door niet eerder tot kap van de boom over te gaan, ondanks de signalen van eiser en de rapportages van deskundigen. De rechtbank concludeert dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die eiser heeft geleden door de scheurvorming in zijn woning. De omvang van de schadevergoeding moet nog worden vastgesteld, maar de rechtbank erkent dat eiser recht heeft op vergoeding van de kosten voor herstel van de woning, immateriële schade en kosten van deskundigen. De gemeente heeft ook een beroep gedaan op eigen schuld van eiser, maar dit wordt verworpen. De zaak wordt aangehouden voor verdere behandeling van de schadevergoeding.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/405922 / HA ZA 15-1006

Vonnis van 9 november 2016

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. S. van Steenwijk te Utrecht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OUDEWATER ,

zetelend te Oudewater,

gedaagde,

advocaat mr. A.T. Bolt te Arnhem.

Partijen zullen hierna [eiser] en de gemeente genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 10 februari 2016 en de daaraan ten grondslag liggende stukken;
• de brief aan de zijde van [eiser] van 29 maart 2016, met productie;
• het proces-verbaal van comparitie van 14 april 2016;
• de brief van de rechtbank aan partijen van 8 september 2016;
• de brief aan de zijde van [eiser] van 19 september 2016, met bijlage.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[eiser] is sinds 1995 eigenaar van de woning aan de [adres] in [gemeente] (hierna: de woning). De woning betreft een zogenaamd hoek(rijtjes)huis. De woning heeft aan de voorzijde, de zijkant en de achterzijde een tuin.

2.2.

Naast de zijtuin van de woning loopt een trottoir, waar naast zich een gemeentelijk plantsoen bevindt. In dit plantsoen stond tot en met 16 december 2013 een cederboom. De de gemeente was eigenaar van deze boom.

2.3.

Ten tijde van reguliere snoeiwerkzaamheden aan de boom door de gemeente in november 2011 heeft [eiser] de gemeente geïnformeerd over ontstane scheurtjes in de buitenzijmuur van de woning. Hierbij heeft [eiser] het sterke vermoeden geuit dat deze scheuren waren veroorzaakt door de boom. De heer [A] , leidinggevende van het Stadserf (onderdeel van de sector Beheer Openbare Ruimte van de gemeente), heeft vervolgens ter plaatse de scheuren bekeken.

2.4.

Op 18 september 2012 heeft [eiser] wederom contact opgenomen met [A] van de gemeente en gemeld dat de scheuren groter waren geworden. [A] heeft dit vervolgens ter plaatse vastgesteld.

2.5.

Bij brief van 1 oktober 2012 heeft [eiser] de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade wegens scheurvorming welke volgens [eiser] is veroorzaakt door de boom.

2.6.

Een door de verzekeraar van de gemeente ingeschakelde boomdeskundige heeft op 12 december 2012 een voorlopig expertiserapport uitgebracht, waarin – voor zover relevant – het volgende is opgenomen:

“
(...) 1. Situatie woning [adres] te [gemeente]

In de hoekwoning van de heer [eiser] (…) zijn forse scheuren in de buiten- en binnenmuren vastgesteld. (…) De woning (…) is op staal gefundeerd. (…)

2. Situatie boom nabij [adres] te [woonplaats]

Op 6 meter afstand van de zijgevel staat in een klein gemeentelijke plantsoen een ongeveer 15 meter hoge ceder (…). Deze conifeer staat solitair in een ca. 35 cm verhoogd beplantingsvak waar heesters van 0,5 tot 1,5 meter in staan. De omtrek van de boom (…) is 143 cm, de kroonprojectie is ongeveer 70 m2 (…). De afstand van de woning tot het hart van de ceder bedraagt ca. 6 meter; de tuin naast de woning van [eiser] is 3 meter breed en hierna ligt er een 1 meter breed pad tussen de tuin en het relatief kleine beplantingsvak van ongeveer 20 m2. (…) Einde 2011 heeft de eigenaar van de boom, de gemeente, de ceder gesnoeid waarbij de top sterk is ingenomen en de boom is opgesnoeid door de onderste takken af te zagen. (…) Duidelijk is dat de muren scheuren en aan het verzakken zijn en dat de schade vrij recent ontstaan is. (…)

3. Bevindingen m.b.t. de ceder

(…) Dit soort solitair groeiende ceders groeien uit tot grote bomen van wel 20 meter hoogte en zelfs meer. (…)

Bedacht moet worden dat de boom op de onderhavige standplaats met aan drie zijden verhardingen slechts in de tuin van [eiser] gemakkelijk vocht en voedingsstoffen kan opnemen. (…) De wortels groeien in ieder geval al iets verder dan de kroonprojectie groot is en dat betekent dat de wortels tegen de fundering van de woning van [eiser] aan zijn gegroeid. Dat is ook vastgesteld door wortelgroei tegen de gevel aan. (…)

Met een grondboor is op twee plaatsen een meter diep in de tuin geboord waarbij is gebleken dat bij de eerste boring in de groentetuin naast de woning en onder de boom de toplaag uit prima tuingrond bestond, de laag daaronder was kleigrond die tot op een meter diepte droog was. In de grond kwamen tot op genoemde diepte dunne wortels voor van de ceder. De tweede boring was in de siertuin nabij de schuur van [eiser] en ver buiten de kroonprojectie van de ceder. Duidelijk was [Rb: dat] de kleigrond hier vochtiger was. Grondwater is op 1 meter diepte niet aangetroffen.

(…)

4. Conclusie

- De ceder heeft een groot wortelpakket en veel van de wortels in dit pakket groeien in de tuin van [eiser] en dus tegen de woning aan; hierdoor wordt er aan de kleigrond veel vocht onttrokken en mogelijk zelfs onder de woning. Hierdoor kan zettingsschade ontstaan aan woningen met een fundering op staal. Door de structuur van klei en het daaraan verbonden water kan klei inklinken.

- Door de snoei van de ceder einde 2011 is het verdampende blad(naald)oppervlak verkleind waardoor er door de ceder minder water opgenomen behoeft te worden. In tegenstelling tot wat verwacht zou mogen worden, is de scheurvorming juist toegenomen in 2012. Naaldbomen verbruiken in vergelijking met loofbomen in de zomer minder water maar anderzijds kunnen bladhoudende naaldbomen zoals deze ceder het hele jaar door bij voldoende hoge temperatuur verdampen en dus vocht opnemen.

- (…)

- Plaatselijke verzakkingen van rioleringen van stenen (gres)buizen kunnen leiden tot scheuren of breuk of openbreken van buiselementen. Door de voedselrijkdom van naar buiten lekkend water ontstaat er al snel een dichte wortelgroei ter plekke. De wortels kunnen de riolering vervolgens beschadigen, maar de aanwezigheid van veel meer wortels kan de grond ook weer extra droog maken ondanks de toevoer van water uit de buizen. Dat kan slechts bij een grondige inspectie worden vastgesteld.

De eindconclusie is dat een 100% causaal verband tussen de scheuren in de woning van [eiser] en de boomwortels van de ceder vooralsnog niet aangetoond is. Er is meer informatie nodig (…) over de plaats, aantal en grootte van de boomwortels in de groentetuin en tegen de gevel, de grondopbouw ter plaatse en de grondwaterstand. Het laten graven van een sleuf naast de gevel is nodig voor een definitief oordeel alsook een inspectie van het riool. Het is mogelijk dat het een combinatie is van een niet goed gebouwde fundering en wateronttrekking door de boomwortels van de ceder waardoor de grond ingeklonken is en de fundering kon gaan zakken en de scheuren in de gevel konden ontstaan. (…) ”

2.7.

Op 21 februari 2013 is aan Fugro GeoServices B.V. (hierna: Fugro) opdracht gegeven tot (nader) onderzoek naar het bestaan van een oorzakelijk verband tussen de schade aan de woning en de aanwezigheid van de boom op geringe afstand van de woning. Daarnaast was onderdeel van de opdracht aan Fugro het door middel van regelmatige metingen monitoren van het zettingsproces dat in de woning gaande was. Fugro heeft na een tussenrapportage over de grondsamenstelling op 22 april 2013 een rapport uitgebracht waarin de vervormingen en verzakkingen van de woning sinds de bouw ervan in kaart zijn gebracht. Op 20 augustus 2013 heeft Fugro vervolgens een definitief rapport gepubliceerd, waarvan de inhoud – voor zover relevant – hieronder is weergegeven:

“
(…)

6. CONCLUSIES

De woning is ongelijkmatig gezakt, waardoor scheuren zijn ontstaan. De kopgevel van de woning (…) is ca. 40 mm meer gezakt dan de bouwmuur en de belendende bebouwing. Daardoor treden scheuren op in de voor- en achtergevel bij de aansluiting op de kopgevel. De grootste zettingen hebben zich voorgedaan bij de kopgeval, waar de ceder staat.

(…)

Oordeel

De geconstateerde verzakking van de kopgevel van de woning vindt zijn oorsprong in lokale oorzaak.

Lekkende leidingen zijn niet geconstateerd en kunnen dus ook niet van invloed zijn op het heersende grondwaterregiem. (…)

De schade is eerst recent opgetreden en de enig bekend[e] wijziging in de directe omgeving is de steeds groter groeiende ceder nabij de kopgevel. De waarschijnlijke oorzaak van de schade van de kopgevel is niet een verandering van het grondwaterregiem, maar krimp van de kleilaag onder en nabij de kopgevel door onttrekking van bodemvocht door de wortels van de ceder. Naarmate de ceder steeds groter werd, was meer vocht nodig en heeft het wortelgestel zich steeds verder uitgebreid, waardoor de invloed op de waterhuishouding in de directe omgeving ook steeds groter werd. Op enig moment zijn de wortels tot nabij de fundering gekomen en werd ook vocht onttrokken nabij de fundering. Dit heeft tot krimp van de kleilaag onder de fundering geleid. In het begin zal er niks gebeuren, totdat de spanningen in de constructie te groot worden en de “zwakste schakel” breekt, waardoor scheuren ontstaan. Doordat nu het verband uit de constructie is treden er meer scheuren op en vindt een versnelling van het proces plaats. (…) Voornoemde (…) conclusie wordt bevestigd door het ontbreken van zetting van de overige woningen in het zelfde bouwblok.

7. AANBEVELINGEN

Het verdient aanbeveling maatregelen te treffen om de bron van de schade weg te nemen. Dit zou enerzijds kunnen door de ceder te kappen. Voorkomen dient te worden dat de boom gaat hergroeien. Anderzijds zijn maatregelen mogelijk die het wortelgestel in toom [Rb: houden], waardoor voorkomen wordt dat deze tot in de tuin groeien. Te denken valt aan een (kunststof) damwand of een folie. Er dient dan wel een periodieke controle plaats te vinden om het functioneren te beoordelen.

(…)

Herstel

Het huidige blok woningen is op staal gefundeerd en het ligt in de verwachting dat de kopgevel, na het opheffen van de oorzaak, tot “rust” zal komen. Als dat moment is vastgesteld, bijvoorbeeld door middel van de hoogteboutjes, kan tot herstel worden overgegaan. (…)”

2.8.

Eind juli 2013 heeft de gemeente opdracht gegeven aan een adviesbureau, IMd Raadgevende Ingenieurs (hierna: het adviesbureau), om een onderzoek naar de bouwkundige staat van de woning te doen. Het adviesbureau heeft de gemeente op 13 september 2013 schriftelijk van zijn bevindingen op de hoogte gebracht. In dit verslag is onder meer het volgende opgenomen:

“(…) Door de gemeente Oudewater zijn eind april foto’s gemaakt van de scheuren. Onderstaand twee foto’s van de scheurvorming bij het kozijn aan de achtergevel: links van eind april 2013, rechts van begin september 2013. Hieruit volgt het vermoeden dat de scheurvorming groter is geworden (…) Vergelijking tussen de meting van de begane grond door Fugro van eind april (tussen kopgevel en midden woonkamer circa 2 cm verschil) met de waarneming van begin september met lange waterpas (verschil circa 5 cm) laat zien dat de vervorming zich verergerd heeft.

Resumé Uit bovenstaande foto’s blijkt dat de scheurvorming niet ontstaan is door een éénmalige gebeurtenis, maar dat deze door lijkt te gaan in de tijd.

5. Conclusie

De scheurvorming in de gevels heeft er toe geleid dat de samenhang in de constructie sterk verminderd is. Daarnaast is er een aandrijvend mechanisme ontstaan dat de kopgevel opzij duwt en daarmee de scheurvorming verergert. De resterende draagkracht van het metselwerkpenant op de hoek van de voorgevel met de zijgevel kan door de verplaatsing en rotatie worden verwaarloosd. Op basis van bovenstaande aspecten wordt geconcludeerd dat de constructieve veiligheid niet aangetoond kan worden en dat de constructie als onveilig moet worden beschouwd. Wij adviseren op korte termijn maatregelen te treffen om de risico’s voor personen te beperken.”

2.9.

De gemeente heeft [eiser] na ontvangst van de bevindingen van IMd mondeling geadviseerd om de woning te verlaten. Daarnaast heeft de gemeente op 17 september 2013 een last onder bestuursdwang aan [eiser] opgelegd, inhoudende dat de woning per 24 september 2013 verzegeld zal worden en – totdat aan de bouwregelgeving is voldaan – niet meer bewoond of betreden mag worden. Hierop heeft [eiser] de woning verlaten.

2.10.

Bij brief van 17 september 2013 heeft de verzekeraar in een concept-standpunt de aansprakelijkheid voor (de gevolgen van) de scheurvorming in de woning afgewezen, nu de gemeente haar zorgplicht niet zou hebben geschonden. In deze brief heeft de verzekeraar verder nog het volgende gemeld:
“Wij hebben de gemeente voorts geadviseerd de boom zo spoedig mogelijk te [Rb: kappen], zodat hiermee de thans kenbaar geworden meest waarschijnlijke oorzaak van het probleem wordt weggenomen.” De gemeente heeft per brief van 26 september 2013 diverse vragen en opmerkingen naar aanleiding van het rapport van Fugro aan haar verzekeraar voorgelegd. Bij e-mail van 22 oktober 2013 heeft Fugro hierop gereageerd en heeft zij onder meer gesteld dat er geen basis om nog rekening te houden met andere oorzaken voor de scheurvorming dan de onttrekking van vocht aan de bodem door de boom. Op 14 november 2013 heeft de verzekeraar de aansprakelijkheid van de gemeente voor (de gevolgen van) de scheurvorming definitief afgewezen.

2.11.

De gemeente heeft de boom op 16 december 2013 gekapt.

2.12.

Op 3 januari 2014 en op 26 maart 2014 zijn er waterpasmetingen aan de door Fugro geplaatste hoogtebouten verricht. Ten aanzien van de resultaten van deze waterpasmetingen heeft ingenieur W.A.B. Meiborg van Energeo B.V. op 20 juli 2014 een brief aan [eiser] gezonden, waarin – onder meer – het volgende is opgenomen:

“(…) Deze 2 zettingsmetingen door GeoVisie BV kunnen worden gebruikt om de verschilzettingen t.o.v. de NAP-metingen van 18 april 2013 (rapport Fugro) vast te stellen en dit maakt het mogelijk om daaruit conclusies te trekken.

Conclusies uit deze 2 zettingsmetingen door GeoVisie BV:


Uit de 1e zettingsmeting van 3 januari 2014 is te concluderen dat de kopgevel ca 8 mm. extra is gezakt in de periode van 18 april 2013 t/m 3 januari 2014, en dat ter plaatse van de bouwmuur tussen de woning 14 en 12 in diezelfde periode nauwelijks tot geen extra zetting is gemeten. Daardoor zijn dus ook extra zettingsverschillen ontstaan in de voor- en achtergevel van de woning, wat de forse toename van de scheuren in de voor- en achtergevel volledig verklaart.


(…)


Uit de 2e zettingsmeting van eind maart 2014 is te concluderen, dat na de 1e zettingsmetingen van 3 januari 2014 er geen extra zettingen meer zijn geweest. (…)


Het verwijderen van de boom heeft het verder zakken en zetten van de woning definitief gestopt, zoals Fugro in haar rapport had voorspeld.


De woning is in de periode na 18 april 2013 in de kopgevel 8 mm. gezakt, waardoor de zettingsverschillen in de voor- en achtergevel relatief nog fors zijn toegenomen na 18 april. (…)”

3. Het geschil

3.1.

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar zorgplicht en aansprakelijk is voor de schade die de boom heeft veroorzaakt aan de woning van [eiser] alsmede voor de gevolgschade en kosten. Daarnaast vordert [eiser] veroordeling van de gemeente tot betaling van € 115.638,67, vermeerderd met BTW en rente vanaf 1 oktober 2012. Ook vordert [eiser] veroordeling van de gemeente in de buitengerechtelijke kosten van € 17.569,- (inclusief BTW) alsmede in de kosten van de deskundigen van € 8.630,-, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen. Tot slot vordert [eiser] veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.

3.2.

De gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Rechterswisseling

4.1.

Op 8 september 2016 heeft de rechtbank conform de uitspraken van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:3076 en ECLI:NL:HR:2016:662) aan partijen bericht dat wegens langdurige afwezigheid van de rechter ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden, vonnis zal worden gewezen door een andere rechter. In diezelfde brief heeft de rechtbank partijen de mogelijkheid gegeven om binnen veertien dagen te verzoeken om een nieuwe mondelinge behandeling ten overstaan van de andere rechter. Partijen hebben niet van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, zodat de (nieuwe) datum van het vonnis is bepaald.

Formele procespartij

4.2.

Hoewel [eiser] het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college van B&W) heeft gedagvaard, is de gemeente er vanuit gegaan dat de dagvaarding voor haar was bestemd en heeft zij zich als procespartij gesteld. Gelet op die omstandigheden en het feit dat het college van B&W geen rechtspersoon is, zal ook de rechtbank er vanuit gaan dat de gemeente in plaats van het college van B&W als formele procespartij moet worden aangemerkt.

Onrechtmatig handelen

4.3.

Vaststaat dat in de periode tussen maart 2009 en januari 2014 scheuren zijn ontstaan in de woning van [eiser] . Verder is tussen partijen niet langer in geschil dat deze scheuren zijn ontstaan door krimp van de kleilaag onder de fundering van de woning wegens onttrekking van vocht door de wortels van de boom. In deze zaak staat de vraag centraal of de gemeente als eigenaar haar zorgplicht ten aanzien van de boom heeft geschonden en aldus aansprakelijk is voor de gestelde schade van [eiser] .

4.4.

[eiser] heeft – samengevat – gesteld dat de gemeente is tekortgeschoten in haar zorgplicht ten aanzien van de boom. De gemeente heeft volgens [eiser] verzuimd om de boom te kappen toen bekend werd dat de boom de aannemelijke oorzaak van de steeds sneller toenemende zakkingen en schade aan de woning was. [eiser] heeft de gemeente immers al in november 2011 geïnformeerd over de scheuren in de zijgevel van zijn woning en zijn vermoeden dat deze scheuren werden veroorzaakt door de boom. Daarnaast bleek (al dan niet impliciet) uit de voorlopige rapportage van de boomdeskundige van 12 december 2012 dat de boom de oorzaak van de verzakking van de woning was. Vervolgens bleek dit eveneens uit het rapport van Fugro van 20 augustus 2013. Ook uit feiten van algemene bekendheid wist of behoorde de gemeente te weten dat de boom de zeer waarschijnlijke oorzaak van de verzakking van de woning was. Gelet op de schending van haar zorgplicht om de boom tijdig te kappen is de gemeente aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade, aldus [eiser] .

4.5.

De gemeente betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en de boom eerder had moeten verwijderen dan zij nu heeft gedaan. Op het moment van melding in november 2011 had de gemeente, gezien het feit dat de boom al jarenlang zonder problemen op zes meter afstand van de woning stond, geen enkele reden om de scheuren in verband te brengen met de boom. Na de aansprakelijkheidsstelling in oktober 2012 heeft (de verzekeraar van) de gemeente de zaak voortvarend aangepakt en een boomdeskundige ingeschakeld. De boomdeskundige kon echter geen duidelijkheid geven over de oorzaak van de scheurvorming, waarna Fugro is ingeschakeld. Door het complexe en arbeidsintensieve karakter van het onderzoek heeft Fugro pas op 20 augustus 2013 een rapport uitgebracht. Pas na de beantwoording van haar nadere vragen door Fugro in oktober 2013 had de gemeente voldoende zekerheid over de oorzaak van de scheurvorming en heeft zij de boom alsnog verwijderd. De wetenschap van een verband tussen de boom en scheurvorming in de woning had de gemeente niet al eerder kunnen hebben, ook niet op grond van de door [eiser] gestelde en door haar betwiste feiten van algemene bekendheid. Totdat het onderzoek van Fugro was afgerond, was de kans dat de scheurvorming werd veroorzaakt door de boom te gering om een bezwaarlijke maatregel als het kappen van de karakteristieke en gezichtsbepalende boom te nemen, aldus de gemeente.

4.6.

De omstandigheid dat de boom in eigendom was van de gemeente en zettingsscheuren in de woning van [eiser] heeft veroorzaakt, betekent niet automatisch dat de gemeente aansprakelijk is voor de aldus geleden schade. De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de risicoaansprakelijkheid van art. 6:174 BW niet uit te strekken tot bomen. Partijen gaan er daarom terecht vanuit dat de aansprakelijkheid moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:162 BW en de vraag of de gemeente hierbij maatschappelijk onzorgvuldig heeft gehandeld. Op de gemeente rust als eigenaar van de boom in de nabijheid van de woning in beginsel een zorgplicht om het risico te beperken dat de boom schade aan de woning toebrengt. De gemeente dient, ter beperking van dat risico, maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd. Of de gemeente in dit geval voldoende maatregelen heeft getroffen, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, en meer in het bijzonder van de mate van waarschijnlijkheid dat de wortels van de boom vocht onttrokken aan de klei onder de fundering van de woning, de kans dat daardoor scheuren in de woning zouden ontstaan, de aard en de ernst van de schade alsmede de mate van bezwaarlijkheid en de gebruikelijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen, in dit geval het kappen van de boom. Hierbij is van belang dat het gaat om een beoordeling op basis van de toen bekende feiten en omstandigheden.

4.7.

[eiser] stelt dat de gemeente al ten tijde van zijn melding van de scheurtjes in november 2011 haar zorgplicht zou hebben geschonden door niet over te gaan tot het kappen van de boom. De rechtbank verwerpt deze stelling. Weliswaar staat vast dat [eiser] toen al een verband heeft gelegd tussen de scheurtjes en de boom en dat vermoeden aan de gemeente heeft meegedeeld, maar dat is onvoldoende. Uit een dergelijke mededeling van [eiser] , zonder nadere informatie of onderbouwing, blijkt niet dat de mate van waarschijnlijkheid van een verband tussen de boom op een afstand van zes meter van de woning en de ontstane scheuren zodanig groot was dat op dat moment al tot kap moest worden overgegaan. Uit de stellingen van partijen blijkt dat de gemeente na de mededeling de scheuren meteen heeft bezichtigd. Na deze bezichtiging ging de gemeente er vanuit dat dit gebruikelijke zettingsscheuren waren die niet door de boom werden veroorzaakt, mede gelet op het feit dat de boom al jarenlang zonder hinder op zes meter afstand van de woning stond. Niet is gesteld dat de gemeente over informatie beschikte waaruit kon worden afgeleid dat deze conclusie onjuist was. De rechtbank is van oordeel dat het op dat moment ook geen feit van algemene bekendheid was dat er een verband is tussen scheurvorming en de aanwezigheid van bomen op een dergelijke afstand van woningen met een overeenkomstige fundering als de woning. Dit blijkt ook niet uit de door [eiser] als productie 16 en 17 overgelegde stukken. Daargelaten de vraag of beide stukken al in november 2011 bestonden, kan uit de nieuwsbrief van een private onderneming als Uretek Nederland dan wel uit een publicatie van het particuliere Kennis Centrum Aanpak Funderingsproblematiek zonder nadere onderbouwing niet worden afgeleid dat ieder weldenkend mens zonder uitvoerig nadenken zelf ook kon weten dat er een grote kans was dat de boom die op een afstand van zes meter van de woning stond, de scheuren veroorzaakte. Voor zover [eiser] met een beroep op deze stukken heeft betoogd dat de gemeente als publiekrechtelijke rechtspersoon en eigenaar van diverse bomen binnen haar gemeentegrenzen over deze kennis had moeten beschikken, slaagt dit niet. [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat hieruit blijkt dat er in november 2011 een onder deskundigen algemeen gedeeld inzicht bestond dat bomen zoals de onderhavige boom op genoemde afstand van de woning dergelijke scheuren veroorzaakten, over welk inzicht de gemeente had moeten beschikken. Het voorgaande betekent dat het redelijkerwijs niet van de gemeente verwacht mocht worden dat zij de boom, die volgens haar karakteristiek en gezichtsbepalend was, in november 2011 zekerheidshalve verwijderde.

4.8.

De rechtbank komt tot een ander oordeel over het handelen van de gemeente ten tijde van het expertiserapport van de boomdeskundige op 12 december 2012. In dit rapport heeft de boomdeskundige vastgesteld dat de boom aan drie zijden was omgeven door verhardingen, zodat de boom slechts in de tuin van [eiser] gemakkelijk vocht en voedingsstoffen kon opnemen. Dit oordeel werd ondersteund door de vaststelling van de boomdeskundige dat veel wortels van de boom in de tuin van [eiser] lagen. Hierdoor werd volgens de boomdeskundige veel vocht aan de kleigrond in de tuin onttrokken. Dit werd vervolgens bevestigd door de vaststelling van de boomdeskundige dat de kleigrond naast de woning droog was, terwijl de kleigrond ver buiten de kroonprojectie van de boom vochtiger was. De boomdeskundige had blijkens de inhoud van het expertiserapport zelfs al vastgesteld dat er wortels tegen de fundering van de woning van [eiser] aan waren gegroeid. Verder is in het rapport vermeld dat de boom nog verder kon groeien tot een boom met een hoogte van minimaal twintig meter. Gelet op al die omstandigheden was het volgens de boomdeskundige zeer wel mogelijk dat de boom vocht onder de woning heeft onttrokken en in de toekomst zou onttrekken. De boomdeskundige heeft in zijn rapport ook expliciet het mogelijke gevolg daarvan vermeld, te weten zettingsschade aan woningen met een fundering op staal zoals de onderhavige woning. De boomdeskundige heeft vervolgens evenwel geconcludeerd dat een 100% causaal verband tussen de scheuren in de woning en de wortels van de boom vooralsnog niet was aangetoond. Volgens de gemeente hing dit samen met de conclusie van de boomdeskundige dat de scheurvorming anders dan verwacht na de snoei van de boom in ernst was toegenomen, zodat alternatieve oorzaken zoals verzakking van de riolering niet konden worden uitgesloten. De gemeente had echter niet mogen wachten met de kap totdat ze absolute zekerheid had over de oorzaak van de scheurvorming. Het feit dat het oorzakelijk verband tussen de boom en de scheuren volgens de boomdeskundige nog niet onomstotelijk vaststond en er mogelijk alternatieve oorzaken waren, betekent immers niet dat de kans op schade gering was zoals door de gemeente aangevoerd. Op basis van de dan bij de gemeente bekende gegevens (inclusief de zojuist besproken onderdelen van het expertiserapport van de boomdeskundige) kon in redelijkheid worden ingeschat dat er een aanzienlijke kans was dat de boom vocht onttrok onder de woning en schade door middel van zettingsscheuren aan de woning veroorzaakte. Verder is van belang dat er al zettingsscheuren in de buitenmuren van de woning waren optreden en deze binnen een jaar na de eerste melding van [eiser] in ernst waren toegenomen. Ernstige scheurvorming in de buitenmuren van woningen kan naar algemene ervaringsregels tot (nog) ernstige(re) schade leiden, zoals in dit geval de ontstane constructieve onveiligheid van de woning. Ook is relevant dat niet is gesteld dat het kappen van de boom financieel en praktisch bezwaarlijk of ongebruikelijk was. De gemeente heeft in dit verband slechts aangevoerd dat karakteristieke en gezichtsbepalende bomen mede gelet op het leefmilieu niet zekerheidshalve worden verwijderd. Dit belang weegt echter, gelet op het aanzienlijke risico op de eerdergenoemde ernstige gevolgen van het laten voortbestaan van de toenmalige situatie, niet zodanig zwaar dat de gemeente had mogen besluiten om (nog) niet tot kap van de boom over te gaan. Hierbij houdt de rechtbank ook rekening met het feit dat de gemeente in december 2013 alsnog heeft besloten om tot kap over te gaan en niet is overgegaan tot de minder verstrekkende alternatieve maatregel, te weten het in toom houden van het wortelgestel door middel van een damwand of een folie zoals door Fugro in haar rapport vermeld. De rechtbank is daarom van oordeel dat de gemeente na het verkrijgen van het expertiserapport van de boomdeskundige – gezien alle omstandigheden van het geval – redelijkerwijs had moeten besluiten om de boom te kappen.

4.9.

Voor zover de gemeente nog heeft betoogd dat de artikelen 5:42 en 5:44 BW aan het aannemen van schending van haar zorgplicht in de weg staat, slaagt dit niet. Het gegeven dat op grond van die artikelen de boom op een geoorloofde afstand van de woning stond alsmede dat het enkele doorschieten van wortels op andermans erf in beginsel niet onrechtmatig is, neemt niet weg dat de gemeente onder bepaalde omstandigheden toch de zorgplicht heeft om maatregelen ten aanzien van die doorgeschoten wortels te nemen. Die omstandigheden zijn al onder 4.8 weergegeven, op basis waarvan is geoordeeld dat de gemeente de boom eerder had moeten verwijderen.

4.10.

Het voorgaande betekent dat de gemeente zo snel mogelijk na ontvangst van de rapportage op 12 december 2012 – gezien alle omstandigheden in elk geval vóór 1 januari 2013 – had moeten overgaan tot kap van de boom. De gemeente heeft dit evenwel nagelaten. Zelfs na het advies van Fugro en haar verzekeraar in september 2013 om de boom te kappen, is de gemeente niet meteen hiertoe overgegaan. De gemeente heeft de boom pas op 16 december 2013 verwijderd. Gelet op alle omstandigheden van het geval is de gemeente daarom na 1 januari 2013 tekortgeschoten in de zorg die van haar jegens [eiser] kon worden gevergd. De gemeente had zich naar maatstaven van maatschappelijke zorgvuldigheid anders behoren te gedragen dan zij heeft gedaan. De gemeente is daarom aansprakelijk voor schade van [eiser] die aan de schending van haar zorgplicht kan worden toegerekend.

Omvang van de schade

4.11.

De volgende vraag is wat (de omvang van) de schade van het onrechtmatige handelen van de gemeente is. De rechtbank stelt ten aanzien hiervan het volgende voorop.

4.12.

Het uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (zie onder meer HR 11 januari 2016, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Dat betekent in deze zaak dus een vergelijking tussen de werkelijke toestand en de toestand zoals deze zou zijn geweest als de gemeente de boom tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 31 december 2012, zou hebben verwijderd. Hierbij is van belang dat voor vergoeding in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Verder geldt dat de rechter op grond van artikel 6:97 BW de schade dient te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. De rechtbank zal in het hiernavolgende elke gestelde schadepost afzonderlijk behandelen.

Schade woning

4.13.

[eiser] vordert in de eerste plaats vergoeding van de schade aan de woning zijnde de kosten van herstel hiervan. Op basis van twee offertes zouden de kosten € 88.158,58 (€ 36.325,- en € 51.843,58) exclusief BTW bedragen. Daarnaast heeft [eiser] om vergoeding van de aanvullende waardevermindering wegens een “smet” op de woning ad € 20.000,- gevraagd.

4.14.

De gemeente heeft aangevoerd dat de vergoeding wegens beschadiging van de woning maximaal € 60.000,- inclusief de gestelde “smet” kan bedragen, nu uit het overgelegde taxatierapport van 7 juli 2014 blijkt dat de waardevermindering van de woning als gevolg van de zettingsschade € 60.000,- bedroeg. Verder heeft de gemeente het bedrag van de eerste offerte ad € 36.325,- betwist, nu tevens een goedkopere offerte van € 32.074,24 is overgelegd. Ook heeft de gemeente aangevoerd dat de tweede offerte ziet op herstel in een toestand vergelijkbaar met het renovatieniveau van de naastgelegen woningen van de woningbouwvereniging in plaats van op herstel in de oude toestand. Gezien die omstandigheden dient de schadevergoeding wegens beschadiging van de woning veel lager dan gevorderd te worden vastgesteld, aldus de gemeente.

4.15.

De rechtbank oordeelt ten aanzien van de schade aan de woning het volgende. In gevallen van zaaksbeschadiging is uitgangspunt dat de eigenaar door die beschadiging een nadeel in zijn vermogen lijdt dat gelijk is aan de waardevermindering die de zaak heeft ondergaan. Volgens vaste rechtspraak zal het geldbedrag waarin deze waardevermindering kan worden uitgedrukt in het algemeen gelijk zijn aan de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel zijn gemoeid. Zodanig herstel kan ook verantwoord zijn indien de daarmee gemoeide kosten het bedrag van de waardevermindering overtreffen. Of dat het geval zal zijn, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval waaronder de functie van de zaak voor de eigenaar, de mogelijkheid elders een gelijkwaardige zaak te verwerven, alsmede de mate waarin de kosten van herstel het bedrag van de waardevermindering overtreffen (HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2786).

4.16.

Conform de onbetwiste en onderbouwde stelling van [eiser] heeft in de periode vanaf 1 januari 2013 (te weten vanaf 18 april 2013) verdere scheurvorming in de woning plaatsgevonden. Nu het oorzakelijk verband tussen de boom en de scheurvorming niet (langer) door de gemeente wordt betwist, staat vast dat er schade door het onrechtmatige handelen van de gemeente is ontstaan. Uitgangspunt voor vergoeding van deze schade is gezien het voorgaande de – naar objectieve maatstaven berekende – kosten die met het herstel van de woning zijn gemoeid. In tegenstelling tot het betoog van de gemeente staat nog niet vast dat de hoogte van de schadevergoeding wordt begrensd door de gestelde waardevermindering van € 60.000,-, nu herstel blijkens de genoemde rechtspraak onder bepaalde omstandigheden ook bij hogere kosten dan de waardevermindering verantwoord kan zijn. De exacte hoogte van de kosten van herstel oftewel de kosten die nodig zijn om de woning terug te brengen in de staat waarin zij zich zou bevinden zonder het onrechtmatige handelen van de gemeente, kan naar het oordeel van de rechtbank echter vooralsnog niet worden begroot of geschat. Het debat daarover is nog onvoldoende door partijen gevoerd, temeer nu partijen geen rekening hebben kunnen houden met het oordeel van de rechtbank dat de gemeente haar zorgplicht niet eerder dan op 1 januari 2013 heeft geschonden. Dat betekent dat in beginsel moet worden uitgegaan van (herstel van) de schade die is ontstaan vanaf die datum. De overgelegde taxatierapporten en offertes gaan echter uit van de totale schade die is ontstaan, dus ook de eventuele schade vóór 1 januari 2013. Overigens kan uit de brief van Energo van 20 juli 2014 en haar expertiserapport van 20 maart 2016 worden afgeleid dat het grootste deel van de schade pas na 1 januari 2013 is ontstaan, in welk geval mogelijk vrijwel alle schade aan het onrechtmatige handelen van de gemeente kan worden toegerekend. De rechtbank beschikt vooralsnog echter over onvoldoende gegevens om de toe te rekenen schade en de kosten van herstel daarvan te bepalen. Hierbij is ook van belang dat de gemeente de gestelde kosten van herstel op basis van de overgelegde offertes heeft betwist en bovendien heeft aangevoerd dat bij bepaling van de vergoeding rekening moet worden gehouden met de zogenaamde “nieuw-voor-oud-verbetering”. Uit het proces-verbaal van de comparitie kan worden afgeleid dat hierover niet verder door partijen is gedebatteerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het debat over de vergoeding van de schade aan de woning nog onvoldoende is gevoerd. Partijen worden daarom in de gelegenheid gesteld om zich over het voorgaande bij akte (eventueel onder toevoeging van nadere stukken) nader uit te laten. Partijen worden verzocht om in dezelfde akte ook in te gaan op de wijze van vaststellen van de kosten van herstel en de waardevermindering, hieronder begrepen de noodzaak van het inwinnen van een deskundigenbericht.

Kosten wegens verblijf recreatiewoning

4.17.

Daarnaast heeft [eiser] een bedrag van € 5.000,- gevorderd. Dit bedrag dient ter vergoeding van de kosten die [eiser] heeft moet maken om na het gedwongen vertrek uit de woning in een recreatiewoning in Zeewolde te kunnen wonen alsmede om regelmatig tussen Zeewolde en [woonplaats] op en neer te reizen vanwege zijn sociale contacten, aldus [eiser] .

4.18.

De gemeente heeft betwist dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen, omdat zij aan [eiser] had aangeboden om via de woningbouwvereniging een vervangende woning in [woonplaats] voor hem te regelen en hij dit aanbod niet heeft geaccepteerd. In geval van acceptatie waren genoemde kosten niet ontstaan. Daarnaast voert de gemeente aan dat de kosten niet zijn onderbouwd of gespecificeerd.

4.19.

Naar aanleiding van het verweer van de gemeente heeft [eiser] niet betwist dat de gemeente heeft aangeboden om voor hem een woning in [woonplaats] te regelen, zodat [eiser] onvoldoende naar voren heeft gebracht waaruit blijkt dat de kosten wegens het verblijf in de recreatiewoning in zodanig verband staan met het onrechtmatig handelen van de gemeente dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg hiervan kan worden toegerekend. Ook heeft [eiser] naar aanleiding van de betwisting van de gemeente geen nadere feiten en omstandigheden gesteld waaruit de hoogte van deze schade blijkt. De vordering tot vergoeding van genoemde kosten ter hoogte van € 5.000,- zal daarom worden afgewezen.

Immateriële schade

4.20.

Verder heeft [eiser] een bedrag van € 5.000,- ter vergoeding van door hem geleden immateriële schade gevorderd. Hoewel de gemeente heeft betwist dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt, komt de rechtbank tot een ander oordeel en stelt in dat verband het volgende voorop.

4.21.

Art. 6:106 BW bepaalt in welke gevallen ander nadeel dan vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt alsmede dat de omvang van de vergoeding ter zake dient te worden vastgesteld naar billijkheid. Volgens het eerste lid van dit artikel onder b heeft een benadeelde ook recht op een vergoeding van immateriële schade, indien hij op andere wijze dan door lichamelijk letsel of aantasting van zijn eer en goede naam in zijn persoon is aangetast. Het recht op ongestoord woongenot moet gezien worden als een persoonlijk recht. Aantasting van het ongestoorde woongenot tast een benadeelde aan in zijn persoon en betreft dus een in beginsel voor vergoeding in aanmerking komend nadeel in de zin van artikel 6:106 BW. In een zodanig geval is geestelijk letsel niet vereist.

4.22.

Vaststaat dat de zettingsverschillen en de scheurvorming in de periode vanaf 1 januari 2013 zijn toegenomen, wat uiteindelijk heeft geleid tot de conclusie dat de woning constructief onveilig is. Hierdoor moest [eiser] op 24 september 2013 de woning verlaten en kon hij daar sindsdien niet meer woonachtig zijn. Dit vormt een ernstige en langdurige aantasting van (het recht op) het ongestoorde woongenot. Dat de gemeente wellicht op goede gronden op 17 september 2013 het besluit heeft genomen om de woning te verzegelen, doet niet af aan deze aantasting van het persoonlijkheidsrecht van [eiser] . Mede gelet op de hoge leeftijd van [eiser] , zijn kwetsbare gezondheid, de duur van de aantasting en de aard van de aansprakelijkheid komt de aantasting van het persoonlijkheidsrecht van [eiser] voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht de gevorderde vergoeding van € 5.000,- gelet op genoemde omstandigheden ook billijk.

Kosten deskundigen

4.23.

Ook heeft [eiser] de kosten van door hem ingeschakelde deskundigen ad € 8.630,- gevorderd. Dit bestaat blijkens productie 19 uit een bedrag van € 3.630,- (inclusief BTW) voor de kosten van deskundige Verkleij en een bedrag van € 5.000,- (inclusief BTW) voor de kosten van deskundige Meiborg. Volgens [eiser] moeten deze kosten worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW.

4.24.

[eiser] heeft nagelaten te stellen op welke wijze deskundige Verkleij heeft bijgedragen aan de vaststelling van de schade dan wel aansprakelijkheid in deze zaak, zodat dit onderdeel van de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.25.

Wat betreft de gevorderde kosten van deskundige Meiborg (de rechtbank begrijpt: de kosten van Energeo B.V.) oordeelt de rechtbank dat deze kunnen worden aangemerkt als kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Immers, vaststaat dat Meiborg in elk geval heeft gerapporteerd over de (verdere) zettingsschade aan de woning in de periode van april 2013 tot maart 2014 als gevolg van het handelen van de gemeente. Hierbij is Meiborg ingegaan op (de oorzaak van) de forse toename van de zettingsverschillen in de woning in de periode vanaf april 2013 en over het eindigen van het zettingsproces in januari 2014. Nu dit voorheen nog niet bekend was, was het ook redelijk om in verband met het onderzoek naar de mogelijke gevolgen van het onrechtmatige handelen van de gemeente deskundige bijstand in te roepen. Dat betekent ook dat de kosten van Energeo B.V. in zodanig verband staan met de schending van de zorgplicht door de gemeente dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de gemeente kunnen worden toegerekend.

4.26.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat deze deskundigenkosten vallen onder de verplichte en exclusieve regeling in artikel 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zodat deze op grond van artikel 241 Rv niet voor separate vergoeding in aanmerking komen. Dit verweer slaagt evenwel niet. Dergelijke expertisekosten kunnen niet worden opgevat als kosten ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. Nu bovendien geen sprake was van benoeming van deze deskundige door de rechtbank krachtens artikel 194 Rv, kunnen deze kosten ook anderszins niet worden aangemerkt als kosten in de zin van de artikelen 237 tot en met 240 Rv. Dit betekent dat de artikelen 6:96 lid 3 BW en 241 Rv toepassing missen.

4.27.

Nu verder niet is gesteld of gebleken dat de omvang van de expertisekosten niet redelijk is, zal het gevorderde bedrag van € 5.000,- (inclusief BTW) worden toegewezen.

Buitengerechtelijke kosten

4.28.

Tot slot heeft [eiser] blijkens het petitum nog een bedrag van € 17.569,- (inclusief BTW) aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Dit betreft volgens [eiser] redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte in de zin van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Ook ten aanzien van deze kosten heeft de gemeente aangevoerd dat deze kosten vallen onder de verplichte proceskostenregeling zoals geregeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv.

4.29.

Gezien de grondslag van de verbintenis tot betaling van de hoofdsom zal de rechtbank de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal. Dit betekent dat tevens dient te worden beoordeeld of de kosten betrekking hebben op andere (buitengerechtelijke) verrichtingen dan die ter instructie van de zaak of ter voorbereiding van de procedure. De rechtbank is van oordeel dat dit geldt voor de specifiek door [eiser] omschreven buitengerechtelijke werkzaamheden in 2014 en 2015 zoals de gesprekken en correspondentie van de advocaat met de gemeente die gericht waren op het treffen van een minnelijke regeling.

4.30.

Wat betreft de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt dat [eiser] het bedrag van € 17.569,- niet heeft gespecificeerd. [eiser] heeft in productie 19 slechts gemeld dat er 60 uren tegen een tarief van € 200,- zijn besteed, volgens [eiser] alzo in totaal een bedrag van € 14.520,-. Daargelaten dat onduidelijk is hoe [eiser] tot een bedrag van € 14.520,- komt (de rechtbank vermoedt dat hierbij tevens de verschuldigde BTW is inbegrepen), komt dit bedrag in elk geval niet overeen met het gevorderde bedrag van € 17.569,-. Bovendien is het de vraag of een dergelijk hoog bedrag redelijk is gezien de genoemde buitengerechtelijke werkzaamheden en mede gelet op de gebruikelijke tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De beslissing of de gevorderde buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt, hangt evenwel ook af van de uiteindelijk door de gemeente te betalen schadevergoeding. Bij eindvonnis zal daarom een beslissing worden genomen over de hoogte van de toe te wijzen buitengerechtelijke kosten.

Beroep op eigen schuld

4.31.

Tot slot heeft de gemeente nog een beroep gedaan op eigen schuld van [eiser] . Volgens de gemeente is de schade van [eiser] mede te wijten aan nalaten van [eiser] . Nu [eiser] stelt dat hij er van overtuigd was dat de wortels van de boom de oorzaak van de scheurvorming was, had hij zelf die wortels uit zijn perceel kunnen en moeten verwijderen om verdere scheurvorming te voorkomen. Door dat niet te doen, heeft [eiser] een mogelijkheid om zijn schade te beperken ten onrechte laten liggen, hetgeen rechtvaardigt dat een substantieel deel van de schade voor zijn eigen rekening moet blijven, aldus de gemeente. [eiser] heeft ook na dit verweer van de gemeente zijn vordering volledig gehandhaafd.

4.32.

De rechtbank komt tot de conclusie dat de schade die is ontstaan vanaf 1 januari 2013 niet (deels) voor rekening van [eiser] dient te komen. De omstandigheid dat [eiser] op grond van artikel 5:44 BW het recht had om op zijn erf doorschietende wortels van de boom weg te hakken, betekent niet dat hij hiertoe ook gehouden was in het kader van zijn schadebeperkingsplicht. Nog daargelaten de vraag of het weghakken van de op het erf van [eiser] doorgeschoten wortels als misbruik van recht zou kunnen worden aangemerkt en [eiser] daarom al niet hiertoe over diende te gaan, strekte de plicht tot schadebeperking in elk geval niet zo ver dat [eiser] – vóórdat de gemeente inhoudelijk had gereageerd op zijn verzoek tot het verwijderen van de boom alsmede op zijn aansprakelijkheidsstelling – alvast moest overgaan tot het weghakken van de wortels. Dit geldt temeer, nu in de periode van het schadeveroorzakende onrechtmatige handelen (vanaf 1 januari 2013) op verzoek van de gemeente nog onderzoek ter plaatse werd gedaan naar het oorzakelijk verband tussen de boom en de scheurvorming in de woning. Het beroep op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW wordt daarom hoe dan ook verworpen.

4.33.

Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van de onder 4.16 genoemde akte aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol van
7 december 2016 zal komen voor het nemen van een akte door [eiser] over hetgeen is vermeld onder 4.16, waarna de gemeente op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2016. ^[1]

Voetnoten

1. type: FHU/4813