Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: ROE 22/1916
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 oktober 2024 in de zaak tussen
[eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. M.J.A. Gaber),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(gemachtigde: mr. M.M. de Lange).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de aan haar opgelegde boete.
1.1.
Met het (primaire) besluit van 25 januari 2022 heeft de minister aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 18.500,- voor het overtreden van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Ook heeft de minister besloten tot openbaarmaking van de inspectiegegevens.
1.2.
Met het bestreden besluit van 8 juli 2022 heeft de minister het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar gegrond verklaard en heeft de minister de boete nader vastgesteld op € 14.500,-. In de herstelbrief van 15 juli 2022 heeft de minister aangegeven dat in het bestreden besluit sprake is van een kennelijke schrijffout, in die zin dat de hoogte van de boete € 16.500,- bedraagt.
1.3.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
1.4.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
De rechtbank heeft het beroep op 13 september 2024 ter zitting behandeld. Dit beroep is gelijktijdig behandeld met zes andere beroepen (zaaknummers ROE 22/1914, ROE 22/1915, ROE 22/1917, ROE 22/1918, ROE 22/2650 en ROE 22/2651) wegens de mate van samenhang tussen deze beroepen. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, [belanghebbende] (directeur van eiseres) en de gemachtigde van de minister.
1.6.
Deze uitspraak ziet op het beroep met zaaknummer ROE 22/1916. In de beroepen met zaaknummers ROE 22/1914, ROE 22/1915, ROE 22/1917, ROE 22/1918,
ROE 22/2650 en ROE 22/2651 wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
ROE 22/2650 en ROE 22/2651 wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt het beroep aan de hand van de argumenten die eiseres heeft aangevoerd, de beroepsgronden. De rechtbank zal eerst ingaan op de beroepsgronden tegen de boete en daarna op de beroepsgronden tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens.
2.1.
De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en legt een bestuurlijke boete op van € 4.162,50. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt.
2.2.
De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
Wat is er gebeurd?
3. Eiseres exploiteert een schoonmaakbedrijf met 80 tot 85 werknemers en houdt zich onder meer bezig met interieurreiniging van gebouwen. Eiseres is aangesloten bij de brancheorganisatie “schoonmakend Nederland” en is NEN 4400 gecertificeerd.
3.1.
De Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft naar aanleiding van ontvangen informatie over vermoedelijke illegale tewerkstelling van een vreemdeling bij eiseres een onderzoek ingesteld. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 25 oktober 2021. In het boeterapport staat dat eiseres een vreemdeling met de Iraakse nationaliteit, die bij haar in dienst was, in de periode van 22 juli 2019 tot en met 23 januari 2020 tewerk heeft gesteld bij zeven verschillende opdrachtgevers. De opdrachtgevers hadden met eiseres overeenkomsten gesloten tot het uitvoeren van schoonmaakonderhoud van panden (te weten appartementencomplexen, supermarkten of kantoren) en/of glasbewassing.
3.2.
Er was voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. Ook had de vreemdeling geen gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. Dit leidt volgens de minister tot een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hiervoor is met het bestreden besluit een boete opgelegd van € 6.000,-. Hierbij is aangegeven dat het boetenormbedrag voor deze overtreding € 8.000,- bedraagt. Dat staat in de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020 (de Beleidsregel 2020). Het boetenormbedrag is met 25% gematigd omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie en is verloond conform wettelijke regels.
3.3.
Verder heeft eiseres bij aanvang van de werkzaamheden geen identiteitsdocument van de vreemdeling ter beschikking gesteld aan de zeven opdrachtgevers waar de vreemdeling feitelijk werkzaamheden heeft verricht. Dit is volgens de minister zeven keer een overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Hiervoor is met het bestreden besluit een boete opgelegd van € 10.500,-, namelijk zeven keer € 1.500,-. Deze boete is gelijk aan het boetenormbedrag zoals opgenomen in de Beleidsregel 2020. De minister heeft geen aanleiding gezien deze boete te matigen.
3.4.
De minister heeft verder besloten om de inspectiegegevens openbaar te maken.
Heeft eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden?
4. Niet in geschil is dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden door de vreemdeling werkzaamheden te laten verrichten zonder een geldige tewerkstellingsvergunning. Op grond van deze overtreding mocht de minister in beginsel een boete opleggen aan eiseres.
Heeft eiseres artikel 15, eerste lid, van de Wav overtreden?
5. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van zeven keer een overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, omdat de opdrachtgevers niet kunnen worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Eiseres betwist dat zij haar werknemers uitzendt of detacheert aan haar opdrachtgevers om onder hun leiding en toezicht schoonmaakwerkzaamheden te verrichten. De opdrachtgevers zijn volgens eiseres slechts afnemers van haar diensten. Eiseres verwijst in dit verband onder meer naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van
23 oktober 2013. [1] Volgens eiseres heeft de minister nagelaten te motiveren waarom haar opdrachtgevers wél als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt.
23 oktober 2013. [1] Volgens eiseres heeft de minister nagelaten te motiveren waarom haar opdrachtgevers wél als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt.
5.1.
Volgens de minister heeft eiseres in het kader van haar bedrijfsvoering de vreemdeling te werk gesteld bij andere werkgevers. Eiseres is dan ook naar de mening van de minister aan te merken als de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wav en had dan ook zorg moeten dragen dat de werkgevers bij wie de arbeid feitelijk werd verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht (Wid) ontvangen.
6. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres geen afschrift van de identiteitsdocumenten van de vreemdeling aan de zeven opdrachtgevers heeft verstrekt. Tussen partijen is wel in geschil of eiseres daartoe verplicht was. Doorslaggevend daarbij is of de opdrachtgevers van eiseres kunnen worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.
6.1.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. [2] Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. [3] Voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav doet de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake. [4] Verder volgt uit de rechtspraak dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat. [5]
6.2.
Hoewel de wetgever heeft beoogd een ruim werkgeversbegrip te introduceren, volgt uit rechtspraak dat dit niet zonder meer betekent dat in het zakelijke verkeer iedere afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst, ongeacht relevante feitelijke of juridische aanknopingspunten, als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt, indien blijkt dat er bij de betreffende producent of leverancier vreemdelingen werkzaam zijn geweest. Als algemeen uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in het zakelijke verkeer de afnemer van een product of dienst niet zonder meer als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Uit de uitspraak van de Afdeling van
23 oktober 2013 [6] , waar eiseres naar heeft verwezen, volgt dat het voorgaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen de opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer alleen als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt. Het is aan de minister om dit gemotiveerd aan te tonen. Daarbij geldt in het algemeen dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als alleen afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.
23 oktober 2013 [6] , waar eiseres naar heeft verwezen, volgt dat het voorgaande anders kan zijn indien aanwijzingen bestaan dat tussen de opdrachtgever en een dienstverlener een zodanige relatie bestaat dat de opdrachtgever niet meer alleen als afnemer van die dienst kan worden aangemerkt. Het is aan de minister om dit gemotiveerd aan te tonen. Daarbij geldt in het algemeen dat naar mate de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de uitvoering van de dienst groter wordt zich eerder de situatie zal voordoen dat de opdrachtgever niet langer als alleen afnemer van de dienst kan worden aangemerkt. Daarbij kan onder meer gedacht worden aan de frequentie van de dienstverlening, de feitelijke bemoeienis met de uitvoering van de werkzaamheden en het direct zicht op de werkzaamheden doordat deze bij de opdrachtgever worden uitgevoerd. Indien dergelijke omstandigheden zich in overwegende mate voordoen kan de opdrachtgever invloed uitoefenen op de uitvoering van de werkzaamheden ter voorkoming van overtreding van de Wav en kan dit ook redelijkerwijs van hem worden verlangd.
7. De rechtbank stelt voorop dat de minister in het bestreden besluit niet, althans onvoldoende, heeft gemotiveerd dat de opdrachtgevers van eiseres in het kader van de Wav als werkgever van de vreemdeling kunnen worden aangemerkt. De minister heeft enkel gesteld dat eiseres in verband met haar bedrijfsvoering de vreemdeling te werk heeft gesteld bij andere werkgevers. De minister heeft het bestreden besluit daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen.
7.1.
Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit, in elk geval voor zover het gaat om overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav, te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding te beoordelen of de rechtsgevolgen van dat besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen worden gelaten.
7.2.
De minister heeft ter zitting toegelicht dat geen sprake is geweest van een incidentele willekeurige dienstverlening binnen het zakelijke verkeer. Met alle zeven opdrachtgevers is een overeenkomst gesloten op basis waarvan op regelmatige basis schoonmaakwerkzaamheden werden verricht, variërend van eenmaal per kwartaal tot dagelijks. Daardoor is een wederkerend samenwerkingsverband ontstaan. Gelet daarop bestond voor de opdrachtgevers de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de wijze van dienstverlening. Dat ziet op de inhoud van de schoonmaakwerkzaamheden, waar en hoe die werkzaamheden moeten worden uitgevoerd, op welk tijdstip dat moet gebeuren, etc. De opdrachtgevers hadden ook de mogelijkheid om afspraken te maken met eiseres ter voorkoming van overtreding van de verbodspalingen uit de Wav. Volgens de minister dienen de opdrachtgevers onder deze omstandigheden als werkgever van de vreemdeling in de zin van de Wav te worden aangemerkt. Dat geldt voor de opdrachtgevers VB&T Vastgoedmanagement B.V. en S&S Facility Services B.V. des te meer, nu het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden tot hun normale bedrijfsvoering hoort. De minister heeft in dat kader verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015. [7]
7.3.
De rechtbank volgt de minister in zijn standpunt. Gelet op de overeenkomsten tussen eiseres en de opdrachtgevers was er geen sprake van louter de afname van een willekeurige dienst. In de eerste plaats is daarbij van belang dat er in alle gevallen sprake was van een terugkerende, en dus niet van incidentele dienstverlening. Verder is van belang dat tussen eiseres en de opdrachtgevers klaarblijkelijk is afgesproken – al dan niet in de vorm van een werkprogramma – welke werkzaamheden moesten worden verricht, het tijdstip waarop de werkzaamheden moesten worden verricht (veelal buiten openingstijden) en de wijze waarop de werknemer van eiseres zich toegang kon verschaffen tot het pand.
De werkzaamheden zijn ofwel in het eigen pand van de opdrachtgever (hier een supermarkt of kantoorpand) of binnen de normale bedrijfsvoering van de opdrachtgever (schoonmaak van appartementencomplexen) verricht. Ook is de rechtbank gebleken dat er feitelijke invloed op de werkzaamheden kon worden uitgeoefend, door eventuele klachten te bespreken met de projectleidster van eiseres. De situatie van eiseres en de opdrachtgevers wijkt daarmee in belangrijke mate af van die van het door eiseres aangehaalde fictieve voorbeeld van de pizzabezorger die regelmatig een bestelling komt afleveren. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat er in deze situatie afspraken gemaakt kunnen worden ter voorkoming van overtreding van de verbodsbepalingen van de Wav. Dat behoort tot de verantwoordelijkheden van eiseres en de opdrachtgevers en is de rechtbank niet feitelijk onmogelijk gebleken. Of er al dan niet sprake was van een arbeidsrechtelijke gezagsverhouding is niet van belang voor het vaststellen van het werkgeverschap als bedoeld in de Wav. In dit geval heeft de vreemdeling in opdracht van de opdrachtgevers, of in elk geval ten dienste van de opdrachtgevers werkzaamheden verricht. De opdrachtgevers zijn daarom feitelijke werkgevers in de zin van de Wav en eiseres had hen een afschrift van het identiteitsdocument van de vreemdeling moeten geven. [8]
7.4.
De rechtbank komt gelet op het voorgaande tot de conclusie dat eiseres zeven maal artikel 15, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden.
Is de minister bevoegd om een boete op te leggen?
8. De rechtbank stelt vast dat eiseres het bepaalde in artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, zodat de minister op grond van artikel 18 en artikel 19a van de Wav bevoegd is om hiervoor een boete op te leggen.
8.1.
De rechtbank volgt eiseres niet het standpunt dat de minister had moeten volstaan met een waarschuwing. Eiseres voldoet niet aan de voorwaarden die artikel 12, eerste lid, van de Beleidsregel 2020 stelt. Bovendien is er geen sprake van één van de situaties genoemd in artikel 12, tweede lid, op grond waarvan een waarschuwing kan worden gegeven. De minister heeft in dit geval dan ook terecht een boete opgelegd en geen waarschuwing. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is dit beleid van de minister niet onredelijk. [9]
Moet er gematigd worden vanwege verminderde verwijtbaarheid?
9. Eiseres heeft aangevoerd dat de hoogte van de boete onjuist is. Eiseres heeft in dit kader verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 [10] , waarin is overwogen dat de minister in zijn beleidsregels voor het vaststellen van een boete op grond van overtreding van de Wav onvoldoende rekening heeft gehouden met de mate waarin de overtreding de overtreder valt te verwijten. De minister is uitgegaan van 100% van het boetenormbedrag. Eiseres is van mening dat de minister 0% of 25% van het boetenormbedrag als uitgangspunt had moeten nemen.
10. De rechtbank stelt voorop dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister gaat. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
10.1.
Ingevolge de verplichting in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgelegd, waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgelegd. In het geval van eiseres is dit de Beleidsregel 2020. Ook bij toepassing van deze beleidsregel en de daarin vastgelegde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien in dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
10.2.
De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Overtreding artikel 2, eerste lid, van de Wav
11. De Afdeling heeft bepaald dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 ten onrechte geen onderscheid maakt tussen opzet, grove schuld en normale verwijtbaarheid bij het vaststellen van het toepasselijke boetenormbedrag. Hetzelfde geldt voor de Beleidsregel 2020. In afwachting van nieuw beleid van de minister, neemt de Afdeling 100% van het boetenormbedrag als uitgangspunt wanneer artikel 2 of 15a van de Wav opzettelijk is overtreden en 75% van dat bedrag indien sprake is van grove schuld bij de overtreder. Is geen sprake van opzet of grove schuld, dan is 50% van het boetenormbedrag een passend uitgangspunt en bij verminderde verwijtbaarheid is dat 25% van het boetenormbedrag.
11.1.
De minister mag in beginsel bij overtreding van de Wav uitgaan van normale verwijtbaarheid. Dat de Wav als zodanig bekend wordt verondersteld en dat deze is overtreden, brengt nog niet met zich dat de werkgever in kwestie de overtreding opzettelijk heeft begaan of daaraan grove schuld heeft. Afwijking naar beneden van genoemde 50% van het boetenormbedrag is aangewezen als sprake is van verminderde verwijtbaarheid bij de werkgever. Onder verminderde verwijtbaarheid worden verstaan situaties waarin het de werkgever niet volledig valt aan te rekenen dat hij de Wav heeft overtreden.
11.2.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Deze situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
12. De minister heeft in zijn verweerschrift aangegeven dat er ten aanzien van eiseres sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Dit vanwege de omstandigheid dat eiseres bij het aannemen van werknemers een werkwijze hanteerde voor de naleving van de Wav. Hierbij werd steeds het identiteitsdocument gecontroleerd en de voor- en achterzijde van het document gekopieerd. Ook ten aanzien van de vreemdeling is deze werkwijze toegepast en is het identiteitsdocument gecontroleerd. Eiseres is er bij de vreemdeling, met een Belgisch verblijfsdocument, echter ten onrechte vanuit gegaan dat hij zonder een tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten. Omdat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid stelt de minister de boete voor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav vast op 25% van het boetenormbedrag van € 8.000,-, dus € 2.000,-.
13. Aangezien de minister de boete vaststelt op € 2.000,- in plaats van de in het bestreden besluit opgenomen € 6.000,-, is het beroep reeds gegrond.
13.1.
De rechtbank volgt de minister in het standpunt dat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid en dat de boete op 25% van het boetenormbedrag moet worden vastgesteld. Er is geen sprake van een situatie waarin elke verwijtbaarheid ontbreekt. Van belang is daarbij dat eiseres zich bij onduidelijkheid over het Belgische verblijfsdocument van de vreemdeling tot het UWV Werkbedrijf had moeten wenden. De aantekening dat een vreemdeling uitsluitend met een tewerkstellingsvergunning arbeid mag verrichten wordt uitsluitend op een Nederlands verblijfsdocument aangebracht. Dat het hier om een Belgisch verblijfsdocument ging waarop deze aantekening niet wordt gemaakt, en eiseres op basis van de bewoordingen op dit verblijfsdocument ervan uit is gegaan dat de vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning arbeid mocht verrichten, komt voor rekening en risico van eiseres. Hetzelfde geldt voor het feit dat eiseres er op heeft vertrouwd dat de vreemdeling zonder vergunning mocht werken in Nederland, omdat hij voor een ander gerenommeerd schoonmaakbedrijf uit de regio had gewerkt. Het is de verantwoordelijkheid van eiseres om, voordat de arbeid van de vreemdeling een aanvang neemt, na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Dat de vreemdeling voor een ander schoonmaakbedrijf uit de buurt heeft gewerkt, ontslaat eiseres dus niet van haar eigen verantwoordelijkheid om te controleren of de vreemdeling aan alle wettelijke eisen voldeed. Het feit dat de vreemdeling een Burgerservicenummer (BSN) heeft en staat ingeschreven in de Basisregistratie personen (BRP) leidt ook niet het ontbreken van verwijtbaarheid. De vreemdeling heeft een BSN gekregen, omdat hij zich – als woonachtige in België – heeft ingeschreven in de Registratie Niet-Ingezetene in Heerlen. Het hebben van een BSN en ingeschreven staan in de BRP vormt een onvoldoende aanwijzing dat voor de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning nodig is om arbeid te verrichten. Bovendien controleert de gemeente Heerlen ook niet of de Wav wordt nageleefd.
Overtreding artikel 15, eerste lid, van de Wav
14. De rechtbank overweegt dat de hiervoor genoemde uitspraak van 13 juli 2022 gaat over boetes voor overtredingen van artikel 2 en artikel 15a van de Wav, en niet over boetes voor overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav. De boetenormbedragen voor overtredingen van deze bepalingen ligt met € 1.500,00 per overtreding lager dan die voor overtredingen van artikel 2 en artikel 15a van de Wav. Dit heeft ermee te maken dat deze bepalingen uitsluitend administratieve verplichtingen bevatten voor de werkgever. Overtreding daarvan wordt minder zwaar beboet dan illegale tewerkstelling. Omdat artikel 15 van de Wav een ander, meer administratief, doel dient, ziet de Afdeling geen aanleiding om de differentiatie van boetenormbedragen ook toe te passen op de boetenormbedragen voor overtredingen van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav. [11] Dit neemt niet weg dat de minister bij het aanwenden van zijn bevoegdheid om een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.
15. De minister heeft in zijn verweerschrift de differentiatie van boetenormbedragen onverkort toegepast op de boete voor de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Volgens de minister is er ook hier sprake van verminderde verwijtbaarheid. De minister stelt daarom de boete voor de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav vast op 25% van het boetenormbedrag van € 1.500,-, dus € 375,- per overtreding. De totale boete van de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav, bedraagt € 2.625,-.
16. De rechtbank is van oordeel dat de minister hiermee de hoogte van de boete in voldoende mate heeft afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een verdere matiging op grond van de mate van verwijtbaarheid van eiseres.
Zijn er andere matigingsgronden van toepassing?
17. Eiseres heeft aangevoerd dat de minister de boete (verder) had moeten matigen overeenkomstig de matigingsgronden opgenomen in bijlage II van de Beleidsregel 2020. Eiseres acht de volgende matigingsgronden uit de Beleidsregel 2020 van toepassing:
- zelf overtreding beëindigd;
- vreemdeling is verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels;
- onduidelijke arbeidsmarktaantekening;
- marginale, incidentele arbeid;
- te lange periode tussen laatste ambtshandeling en insturen boeterapport.
18. De rechtbank overweegt dat uit de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 volgt dat de minister de matigingsgronden die zijn opgenomen in de bijlage bij de Beleidsregel 2020 en die gaan over verwijtbaarheid, kan gebruiken om te bepalen of sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Als daar sprake van is, leidt dat – zoals ook in het onderhavige geval – tot een boete ter hoogte van 25% van het boetenormbedrag. De minister hoeft dan de specifieke matigingsgronden die gaan over verwijtbaarheid niet nog een keer toe te passen. [12] Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de eerste vier door eiseres genoemde matigingsgronden zoals hierboven weergegeven, niet kunnen leiden tot een verdere matiging van de boete nu ze reeds zijn vervat in het vaststellen van de mate van verwijtbaarheid.
18.1.
Dat is anders ten aanzien van de matigingsgrond die ziet op de periode tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport. Deze matigingsgrond gaat immers niet over de mate van verwijtbaarheid. Deze matigingsgrond is echter in de situatie van eiseres niet van toepassing. De laatste ambtshandeling heeft op 28 april 2021 plaatsgevonden. Het boeterapport is opgemaakt op 25 oktober 2021. Op de laatste pagina van het boeterapport staat vermeld dat het rapport op die dag is verzonden naar de Boeteoplegger (en in afschrift naar de overtreder, zijnde eiseres). In de brief van
26 oktober 2021 aan eiseres heeft de minister vervolgens de ontvangst van het boeterapport bevestigd. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat reeds hieruit kan worden opgemaakt dat het boeterapport vóór 28 oktober 2021, en daarmee in elk geval niet later dan zes maanden na de laatste ambtsbehandeling, is ingestuurd. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de periode tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport geen grond voor matiging oplevert.
26 oktober 2021 aan eiseres heeft de minister vervolgens de ontvangst van het boeterapport bevestigd. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat reeds hieruit kan worden opgemaakt dat het boeterapport vóór 28 oktober 2021, en daarmee in elk geval niet later dan zes maanden na de laatste ambtsbehandeling, is ingestuurd. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de periode tussen de laatste ambtshandeling en het insturen van het boeterapport geen grond voor matiging oplevert.
18.2.
De rechtbank overweegt dat zij in hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd geen aanleiding ziet om de boete verder te matigen. De rechtbank acht van belang dat de werkzaamheden die de vreemdeling voor eiseres heeft verricht niet marginaal zijn (in totaal 1.898 uur) en dat eiseres de vreemdeling, ook nadat bekend werd dat hij een tewerkstellingsvergunning nodig had en de aanvraag daartoe werd afgewezen, tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst heeft laten doorwerken. Eiseres heeft in strijd gehandeld met de doelstellingen van de Wav, namelijk het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling. Door de vreemdeling arbeid te laten verrichten in Nederland heeft er verdringing van legaal arbeidsaanbod plaatsgevonden in Nederland. Dat de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt niet zijn geschaad, zoals eiseres stelt, kan de rechtbank dan ook niet volgen. Dat eiseres met haar opdrachtgevers heeft afgesproken dat zij ook de aan hen opgelegde boetes betaald is geen grond voor matiging. Dat is immers een vrijwillig door eiseres gemaakte afspraak die voor haar rekening en risico komt. [13]
18.3.
De rechtbank komt gelet op al het voorgaande tot de conclusie dat een boete van in totaal € 4.625,-, bestaande uit € 2.000,- voor de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, en € 2.625,- voor zeven overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav, passend en geboden is.
Is de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM overschreden?
19. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat zij door de duur van de procedure lang in onzekerheid heeft gezeten en dat zij daarvan last heeft ondervonden. Desgevraagd heeft eiseres bevestigd dat dit moet worden opgevat als een beroep op overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 van het EVRM.
20. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling geldt als uitgangspunt dat een totale lengte van de procedure van twee jaar redelijk is voor de beslechting van een geschil over een boete. [14] De redelijke termijn begint met de boetekennisgeving, in dit geval op 16 november 2021, en eindigt bij de datum waarop de uitspraak wordt gedaan. Dat betekent dat de redelijke termijn van twee jaar met ongeveer elf maanden is overschreden.
20.1.
Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad [15] , waarbij de Afdeling zich heeft aangesloten, volgt dat in gevallen waarin de redelijke termijn met niet meer dan zes maanden is overschreden, de boete met 5% wordt verminderd. In geval van een overschrijding van meer dan zes maanden maar niet meer dan twaalf maanden ligt een vermindering met 10% in de rede. De omvang van de vermindering bedraagt in deze gevallen niet meer dan € 2.500. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden moet naar bevind van zaken worden gehandeld.
20.2.
De rechtbank ziet in dit geval aanleiding om de boete met 10% te matigen (5% per overschrijding van een half jaar). De rechtbank zal de totale boete daarom vaststellen op
(€ 4.625 – 10%) € 4.162,50.
(€ 4.625 – 10%) € 4.162,50.
Het openbaar maken van de inspectiegegevens
21. Eiseres vreest ernstige imago- en reputatieschade bij openbaarmaking van de inspectiegegevens. Eiseres meent dat zij hiermee onevenredig in haar belangen wordt geschaad.
21.1.
De rechtbank oordeelt als volgt. Bij het opleggen van een boete is de minister verplicht tot openbaarmaking. Voor een individuele belangenafweging is geen ruimte. Uit artikel 19g, eerste lid, van de Wav, blijkt dat openbaarmaking plaatsvindt teneinde de naleving van de wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet. Het past bij de toezichthoudende taak van de minister om boetebesluiten te publiceren, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak. Het oogmerk van publicatie is dan ook niet leedtoevoeging maar vergroting van de transparantie van het toezicht, het bevorderen van naleving van de regels en het bieden van informatie en een handelingsperspectief aan derden. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat openbaarmaking aanvoelt als een extra straf, is dit niet de bedoeling van de regeling. Overigens heeft openbaarmaking van de inspectiegegevens al plaatsgevonden. De minister heeft in het bestreden besluit aangegeven dat het eiseres vrij staat om een reactie te plaatsen bij de publicatie van de gegevens. Dit geeft eiseres de mogelijkheid de omstandigheden van de Wav-overtreding / haar kant van het verhaal weer te geven en eventuele imago- en reputatieschade – voor zover daarvan sprake zou zijn – te beperken. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
22. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen twee deelbesluiten. Het beroep dat is gericht tegen het deelbesluit dat ziet op de oplegging van de boete is gegrond. De minister heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. De minister heeft echter onvoldoende gemotiveerd dat er sprake is van overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Het bestreden besluit zal ten aanzien van die motivering daarom worden vernietigd. Gelet op de alsnog door de minister gegeven motivering zal de rechtbank de rechtsgevolgen echter in stand laten. Ten aanzien van de hoogte van de boete zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen. Met toepassing van artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien, door het besluit van 25 januari 2022 voor zover dat ziet op de vaststelling van de boete te herroepen en de boete vast te stellen op € 4.162,50.
22.1.
Het beroep voor zover gericht tegen het deelbesluit dat ziet op de openbaarmaking van de inspectiegegevens is ongegrond. Dit deelbesluit blijft daarom in stand.
22.2.
Omdat het beroep gegrond is moet de minister het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. De minister moet deze vergoeding betalen. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrechtspraak voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,00 en een wegingsfactor 1). De in bezwaar gemaakte kosten komen reeds niet voor vergoeding in aanmerking omdat eiseres in bezwaar niet om vergoeding van die kosten heeft gevraagd. [16] Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
€ 1.750,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875,00 en een wegingsfactor 1). De in bezwaar gemaakte kosten komen reeds niet voor vergoeding in aanmerking omdat eiseres in bezwaar niet om vergoeding van die kosten heeft gevraagd. [16] Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gericht tegen de boete gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 8 juli 2022 voor zover dat ziet op de motivering van de overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ten aanzien van die motivering in stand blijven;
- vernietigt het bestreden besluit van 8 juli 2022 voor zover dat ziet op de oplegging van de boete;
- voorziet zelf in de zaak door het besluit van 25 januari 2022 voor zover dat ziet op de vaststelling van de boete te herroepen en te bepalen dat het bedrag van de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 4.162,50;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
- verklaart het beroep gericht tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens ongegrond;
- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de minister tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Leijten, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H.J. Laeven, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 18 oktober 2024
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 18 oktober 2024
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak relevante wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
Artikel 5:10a
Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
Artikel 7:15
[…]
2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Artikel 8:72a
Indien de bestuursrechter een beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke boete vernietigt, neemt hij een beslissing omtrent het opleggen van de boete en bepaalt hij dat zijn uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking.
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: [...]
b.
werkgever:
werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
2°.de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;
c.
vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000; [...]
vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000; [...]
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. [...]
Artikel 15
Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
[…]
4. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Artikel 18
Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.
Artikel 19d
1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
[…]
6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.
Artikel 19g
4. De toezichthouder of de door Onze Minister aangewezen ambtenaren, bedoeld in artikel 19a, eerste lid, maken het feit dat een bestuurlijke boete is opgelegd wegens overtreding van deze wet als bedoeld in artikel 18, dat een besluit is genomen als bedoeld in artikel 17b, tweede lid, of dat na een afgerond onderzoek geen overtreding is geconstateerd openbaar teneinde de naleving van deze wet te bevorderen en inzicht te geven in het uitvoeren van toezicht op grond van deze wet.
[…]
8. Indien de openbaarmaking, bedoeld in het eerste lid, in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het toezicht op de naleving van deze wet dat door de toezichthouders wordt uitgeoefend, blijft openbaarmaking achterwege.
Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020
Artikel 1
Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.
Artikel 7
De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Artikel 11
In gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid, waarbij de matigingsgronden en -percentages neergelegd in het ‘Overzicht specifieke matigingsgronden bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage II bij deze beleidsregel is gevoegd als uitgangspunt worden gehanteerd”.
Artikel 12
1. Bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, Wet arbeid vreemdelingen, wordt volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing aan de werkgever indien:
het in de periode van vijf jaar direct voorafgaand aan de constatering van de overtreding de eerste overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door de werkgever betreft;
niet tevens overtreding van artikel 2a, eerste lid, artikel 15 of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen wordt geconstateerd;
bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken; en
niet tevens sprake is van een boeteverhogende omstandigheid als bedoeld in artikel 2 van deze beleidsregel.
2. De in het eerste lid bedoelde waarschuwing wordt uitsluitend gegeven in één van de volgende situaties:
de werkgever heeft aangetoond dat de reeds aangevraagde tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid ten hoogste twee werkdagen nadat de arbeid is aangevangen, is ontvangen en is ingegaan;
ij de tewerkstelling van een student is sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal zestien uur, in een aaneengesloten periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan acht uur of, indien de overtreding is begaan voor 23 mei 2018, is bij de tewerkstelling van een student sprake van eenmalige of incidentele overschrijding van de toegestane arbeidsduur van maximaal tien uur, in een aaneengesloten periode van vier weken en de overschrijding bedraagt in totaal niet meer dan vijf uur;
de werkgever heeft de illegale tewerkstelling zelf voortijdig, dat wil zeggen voordat controle van de Inspectie SZW of een andere instantie belast met het toezicht op de naleving van de Wet arbeid vreemdelingen heeft plaatsgevonden, uiterlijk binnen een termijn van één maand na aanvang van de werkzaamheden aantoonbaar beëindigd en binnen diezelfde termijn bij de Inspectie SZW gemeld;
e arbeid is verricht door een vreemdeling die aantoonbaar familie van de werkgever en voor familiebezoek in Nederland is. De arbeid is van geringe omvang en duur en heeft onbetaald en eenmalig plaatsgevonden.