Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Team Insolventie – meervoudige kamer
Vonnis op grond van artikel 383 Faillissementswet (Fw)
rekestnummer: 332001 / FT RK 24-281
uitspraakdatum: 16 juli 2024
in de openbare akkoordprocedure buiten faillissement van:
de besloten vennootschap
Endurance Solar Solutions B.V.,
tevens handelend onder de namen Endurans, Endurans Solar,
statutair gevestigd Geleen,
hierna te noemen: verzoekster,
advocaten: mr. S.W. van den Berg en mr. S. Zonneveld, kantoorhoudende te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 maart 2024;
- het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 20 juni 2024;
- het verzoekschrift met bijlagen ex artikel 383 lid 1 Fw, ingekomen op 20 juni 2024;
- de beschikking dagbepaling behandeling homologatie van 20 juni 2024;
- de door de rechtbank bij verzoekster opgevraagde balans per 31 december 2023 en de winst- en verliesrekening over 2023, ingekomen op 2 juli 2024.
1.2.
Het verzoek is op 3 juli 2024 door middel van een videoverbinding behandeld. Namens verzoekster zijn verschenen mrs. Van den Berg en Zonneveld voornoemd. Namens de Belastingdienst waren [naam 1] en [naam 2] aanwezig, maar zij hebben niet het woord gevoerd.
1.3.
De rechtbank heeft verzoekster in de gelegenheid gesteld na de mondelinge behandeling nadere stukken in te dienen met betrekking tot de wijze waarop de stemgerechtigde schuldeisers zijn geïnformeerd over het akkoord. Deze stukken zijn op
4 juli 2024 per e-mail door de rechtbank ontvangen.
4 juli 2024 per e-mail door de rechtbank ontvangen.
1.4.
De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2.2.
Verzoekster is een onderneming die zich voornamelijk richt op de verkoop en ontwikkeling van zogenaamde
backsheetsen
conductive backsheets. Dit zijn allebei onderdelen van zonnepanelen en daarmee een niche product met een beperkt aantal afnemers wereldwijd.
backsheetsen
conductive backsheets. Dit zijn allebei onderdelen van zonnepanelen en daarmee een niche product met een beperkt aantal afnemers wereldwijd.
2.3.
Verzoekster is sinds haar oprichting in april 2021 afhankelijk van haar aandeelhouder om de lopende kosten te dekken. Sinds halverwege 2023 zijn de financiële problemen van verzoekster toegenomen. Deze problemen worden met name veroorzaakt door overproductie van Chinese zonnepanelen. Door de overproductie is er een groter marktaanbod dan dat er vraag is. Deze marktomstandigheden, gecombineerd met het feit dat de toeleveringsketen van de
(conductive) backsheetcomplex en prijzig is, maakt dat de vraag naar de producten van verzoekster sterk afnam. Begin 2023 verwachtte Endurans om in 2023 voor $ 20,5 miljoen aan producten te verkopen. Uiteindelijk is echter maar iets meer dan $ 7 miljoen aan producten verkocht. Voor 2024 worden helemaal geen verkopen verwacht.
(conductive) backsheetcomplex en prijzig is, maakt dat de vraag naar de producten van verzoekster sterk afnam. Begin 2023 verwachtte Endurans om in 2023 voor $ 20,5 miljoen aan producten te verkopen. Uiteindelijk is echter maar iets meer dan $ 7 miljoen aan producten verkocht. Voor 2024 worden helemaal geen verkopen verwacht.
2.4.
De
(conductive) backsheetsdie door verzoekster worden verkocht werden geproduceerd door de Belgische zustermaatschappij Endurance Solar Solutions B.V. (Endurans België). Ook Endurans België verkeerde in financieel zwaar weer. Ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoekschrift werd voor Endurans België een faillissementsaanvraag voorbereid en inmiddels is dat faillissement uitgesproken.
(conductive) backsheetsdie door verzoekster worden verkocht werden geproduceerd door de Belgische zustermaatschappij Endurance Solar Solutions B.V. (Endurans België). Ook Endurans België verkeerde in financieel zwaar weer. Ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoekschrift werd voor Endurans België een faillissementsaanvraag voorbereid en inmiddels is dat faillissement uitgesproken.
2.5.
De aandeelhouder van verzoekster is Endurance Solar Solutions Inc., een onderneming die is gevestigd in de Verenigde Staten. Vanwege het verwachte aanhoudende gebrek aan vraag naar (
conductive) backsheetsheeft de aandeelhouder besloten verdere financiering te stoppen. De aandeelhouder is wel bereid om in het kader van de afwikkeling middels een liquidatieakkoord extra financiële middelen ter beschikking te stellen.
conductive) backsheetsheeft de aandeelhouder besloten verdere financiering te stoppen. De aandeelhouder is wel bereid om in het kader van de afwikkeling middels een liquidatieakkoord extra financiële middelen ter beschikking te stellen.
2.6.
Met de zeventien werknemers van verzoekster is overeenstemming bereikt over beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten. Vanaf 6 juni 2024 heeft verzoekster geen
werknemers meer in dienst. Ook over de beëindiging van de huurovereenkomsten met betrekking tot het kantoor en een onderzoeksfaciliteit is overeenstemming bereikt.
2.7.
De huidige activiteiten van verzoekster zijn beperkt tot het verkopen van de
resterende grondstoffen, zodat een zo goed mogelijk resultaat wordt bereikt voor de betrokken schuldeisers.
3.Het akkoord en de stemming
3.1.
Verzoekster heeft op 7 juni 2024 juni 2024 aan de betrokken schuldeisers en de aandeelhouder een liquidatieakkoord aangeboden.
3.2.
Onder het akkoord is de aandeelhouder bereid om de apparatuur en het intellectueel eigendom van verzoekster te kopen voor de (hoogste) marktwaarde zoals is bepaald in de overgelegde taxatierapporten van NTAB, zijnde respectievelijk € 248.400 en € 100.000. Verder zal de aandeelhouder bij homologatie van het akkoord de overeengekomen ontslagvergoedingen van de werknemers van verzoekster betalen. Dit gaat om een bedrag van ongeveer € 461.344.
3.3.
De waarde die onder het akkoord voor de betrokken schuldeisers wordt gecreëerd (de reorganisatiewaarde) bestaat uit (i) de verwachte (netto) opbrengsten van de verkoop van de grondstoffen buiten faillissement, en (ii) de voornoemde bijdragen van de aandeelhouder. De daadwerkelijk te realiseren reorganisatiewaarde is nog onzeker, omdat de opbrengst van de verkoop van de grondstoffen nog onzeker is. In het kader van het akkoord is er vanuit gegaan dat de grondstoffen in een afwikkeling buiten faillissement kunnen worden verkocht met een korting van 75-80% ten opzichte van de aankoopwaarde. De verwachte opbrengst van de activa buiten faillissement bedraagt € 1.356.119.
3.4.
Verzoekster heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigde schuldeisers ingedeeld in de volgende klassen:
Klasse 1: Belastingdienst
De totale vordering van de Belastingdienst bedraagt ongeveer € 349.007.
Klasse 2: Algemene Schuldeisers
Deze klasse bestaat uit de handelscrediteuren genoemd in een bijlage bij het
akkoord. De totale schuld aan de handelscrediteuren bedraagt ongeveer € 640.789.
Klasse 3: Intra-Groep Schuldeisers
Deze klasse bestaat uit de schuldeisers die tot dezelfde groep behoren als verzoekster. Dit betreffen Endurans België en de aandeelhouder. De totale schuld in deze klasse bedraagt ongeveer € 24.605.971.
Klasse 4: Aandeelhouder
Deze klasse bestaat uit enig aandeelhouder Endurance Solar Solutions, Inc.
3.5.
Onder het akkoord ontvangen de Belastingdienst (klasse 1) en de Algemene Schuldeisers (klasse 2) in ieder geval een betaling van 20% op hun vorderingen.
Nadat deze schuldeisers in klassen 1 en 2 de betaling van 20% hebben ontvangen, zal de resterende waarde pro rata uitgekeerd worden aan de Intra-Groep Schuldeisers (klasse 3).
De verwachte uitkering aan de schuldeisers in klasse 3 is 1,7%.
De aandeelhouder (klasse 4) ontvangt niets onder het akkoord en zal na afwikkeling van de onderneming een liquidatiebesluit nemen.
3.6.
Na afloop van de stemtermijn op 16 juni 2024 om 16:00 uur, was de formele
uitslag van de stemming als volgt:
Klasse
Percentage van het totale bedrag aan vorderingen binnen de klasse waarvoor
een stem is uitgebracht
Percentage voor
Percentage tegen
Uitslag
Klasse 1: Belastingdienst
100%
100%
0%
Vóór
Klasse 2: Algemene
Schuldeisers
51,14%
34,61%
65,39%
Tegen
Klasse 3: Intra-Groep
Schuldeisers
68,99%
100%
0%
Vóór
Klasse 4: Aandeelhouder
100%
100%
0%
Vóór
3.7.
Op één schuldeiser na (Silfab) hebben alle schuldeisers die een stem hebben uitgebracht vóór het akkoord gestemd. Omdat de vordering van Silfab (van € 214.269,00) 33,44% van de totale vorderingen in klasse 2 omvatte, en daarmee 65,39% van de omvang van de uitgebracht stemmen, heeft klasse 2 formeel tegen het akkoord gestemd.
3.8.
Al voor de aanbieding van het akkoord waren er discussies met Silfab over de hoogte van haar vordering. Uiteindelijk heeft verzoekster na overleg met haar aandeelhouder besloten de vordering van Silfab geheel te erkennen. De aandeelhouder heeft zich bereid verklaard extra financiering te verstrekken om de uitkering te kunnen doen van 20% op de additionele vordering van Silfab. Als gevolg hiervan wordt de additionele vordering van Silfab niet meer betwist, hetgeen ertoe heeft geleid dat Silfab op 19 juni 2024, daags na aflopen van de stemtermijn, alsnog voor het akkoord heeft gestemd.
3.9.
Alle betrokken schuldeisers en de aandeelhouder die een stem hebben uitgebracht hebben – de facto alsnog – voor het akkoord gestemd. Dit staat ook zo beschreven in hoofdstuk 4 van het stemverslag, zodat alle schuldeisers op de hoogte zijn van de na de stemtermijn gewijzigde stand van zaken. De gewijzigde stemuitslag is als volgt:
Klasse
Percentage van het totale bedrag aan vorderingen binnen de klasse waarvoor
een stem is uitgebracht
Percentage voor
Percentage tegen
Uitslag
Klasse 1: Belastingdienst
100%
100%
0%
Vóór
Klasse 2: Algemene
Schuldeisers
77,78%
100%
0%
Vóór
Klasse 3: Intra-Groep
Schuldeisers
68,99%
100%
0%
Vóór
Klasse 4: Aandeelhouder
100%
100%
0%
Vóór
3.10.
Verzoekster heeft het stemverslag op donderdag 20 juni 2024 op de griffie van de rechtbank gedeponeerd.
4.Het verzoek
4.1.
Verzoekster verzoekt de rechtbank te bepalen dat het liquidatieakkoord wordt gehomologeerd.
5.De beoordeling
Rechtsmacht en bevoegdheid
5.1.
Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een openbare akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in Geleen en houdt kantoor in Urmond. De openbare akkoordprocedure buiten faillissement is opgenomen in bijlage A bij de Verordening betreffende insolventieprocedures (hierna: de Verordening). Dit maakt dat deze rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening, bevoegd is deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verzoekster in Nederland ligt. De rechtbank is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd het verzoek in behandeling te nemen.
Ontvankelijkheid
5.2.
Volgens artikel 383 lid 1 Fw kan de schuldenaar de rechtbank schriftelijk verzoeken om homologatie van het akkoord als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. In het akkoord waarvan de homologatie wordt verzocht is dit het geval, zodat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek tot homologatie.
Observator
5.3.
In artikel 383 lid 4 Fw is bepaald dat, indien de schuldenaar een verzoek heeft ingediend tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd en de rechtbank nog geen herstructureringsdeskundige heeft aangewezen of een observator aangesteld, de rechtbank bij de beschikking dagbepaling alsnog een observator aanstelt.
De rechtbank heeft daar in dit geval van afgezien omdat ondanks dat de formele stemuitslag inhoudt dat sprake is van een tegenstemmende klasse, na sluiting van de stemtermijn de weigerende schuldeiser (Silfab) alsnog heeft ingestemd met het akkoord en er feitelijk geen sprake meer is van een tegenstemmende klasse, een en ander zoals hiervoor omschreven onder randnummers 3.7., 3.8 en 3.9. Toepassing van artikel 383 lid 4 Fw kon daarom in dit geval achterwege blijven, nu hier het belang van de tegenstemmende klasse bij aanstelling van een observator, waarin artikel 383 lid 4 Fw voorziet, ontbreekt.
De rechtbank heeft daar in dit geval van afgezien omdat ondanks dat de formele stemuitslag inhoudt dat sprake is van een tegenstemmende klasse, na sluiting van de stemtermijn de weigerende schuldeiser (Silfab) alsnog heeft ingestemd met het akkoord en er feitelijk geen sprake meer is van een tegenstemmende klasse, een en ander zoals hiervoor omschreven onder randnummers 3.7., 3.8 en 3.9. Toepassing van artikel 383 lid 4 Fw kon daarom in dit geval achterwege blijven, nu hier het belang van de tegenstemmende klasse bij aanstelling van een observator, waarin artikel 383 lid 4 Fw voorziet, ontbreekt.
Afwijzingsgronden
5.4.
Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet. Omdat er geen stemgerechtigde schuldeisers zijn die op grond van lid 3 of lid 4 van artikel 384 Fw een verzoek tot afwijzing hebben gedaan, zal de rechtbank het akkoord alleen toetsen aan de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw.
Is sprake van een dreigende insolventie (artikel 384 lid 2 sub a Fw)?
5.5.
Op basis van de in het geding gebrachte stukken en de toelichting van verzoekster ter zitting stelt de rechtbank vast dat zij verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw.
Heeft de schuldenaar voldaan aan de plicht om de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te informeren conform artikel 381 lid 1 (artikel 384 lid 2 sub b Fw)?
5.6.
Als de schuldenaar de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders niet heeft geïnformeerd overeenkomstig artikel 381 lid 1 Fw of artikel 383 lid 5 Fw levert dat een afwijzingsgrond op, tenzij degenen die niet goed of tijdig zijn geïnformeerd (desondanks) vóór het akkoord hebben gestemd. Er zal dus specifiek per betrokkene moeten worden beoordeeld of ten aanzien van diegene (niet) aan de eisen is voldaan en hoe diegene over het akkoord heeft gestemd. Hierbij geldt dat als een (groot) deel van de stemgerechtigde schuldeisers geen stem heeft uitgebracht, zoals in dit geval, van verzoeker mag worden verwacht dat deze reeds bij het homologatieverzoek de berichtgeving aan/van de stemgerechtigde schuldeisers voegt waaruit blijkt dat en op welke wijze is voldaan aan het bepaalde in lid 1. [1]
5.7.
In dat kader overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW geldt dat een tot een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt (de zogenaamde ontvangsttheorie). Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt, indien zij door hem is ontvangen. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van artikel 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt [2] .
5.8.
De WHOA-procedure is geen procedure op tegenspraak, zodat er geen partijen zijn die de ontvangst van het aanbod hebben betwist. Dat doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de relevantie van de hiervoor aangehaalde ontvangsttheorie. De rechtbank moet immers de vraag ambtshalve beoordelen of de stemgerechtigde schuldeisers conform artikel 381 lid 1 Fw zijn geïnformeerd over het akkoord (en deze dus hebben ontvangen). Verzoekster dient zodoende te stellen en te onderbouwen dat het akkoord door haar is verzonden naar een adres waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat de schuldeiser aldaar door haar kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.
5.9.
Verzoekster heeft het akkoord op 7 juni 2024 per e-mail verzonden aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Van de 27 stemgerechtigde schuldeisers in klasse 2 hebben tien schuldeisers vóór het akkoord gestemd. Van de overige zeventien schuldeisers is geen reactie ontvangen. Deze zeventien schuldeisers vertegenwoordigen gezamenlijk een schuldenlast van € 284.301,38.
5.10.
Omdat verzoekster, ondanks de aangehaalde uitspraak onder 5.7., bij het verzoekschrift geen stukken heeft overgelegd waaruit de rechtbank kan afleiden dat verzoekster de schuldeisers die geen stem hebben uitgebracht wel goed en tijdig heeft geïnformeerd over het akkoord en de homologatiezitting, heeft de rechtbank verzoekster in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog na de homologatiezitting in te dienen.
5.11.
Verzoekster heeft daarop bij e-mail van 4 juli 2024 een link naar een digitale omgeving naar de rechtbank gestuurd waarin de correspondentie met de stemgerechtigde schuldeisers is ondergebracht. Bij de e-mail is tevens een Excel-overzicht gevoegd met een overzicht van de gebruikte e-mailadressen om de stemgerechtigde schuldeisers aan te schrijven. Naar die emailadressen zou op 7 juni 2024 het aanbod en op 13 juni 2024 een herinnering zijn gestuurd.
5.12.
De rechtbank heeft daarop een vergelijking gemaakt tussen het Excel-overzicht en de correspondentie in de digitale omgeving. Naar aanleiding van die vergelijking heeft de rechtbank het Excel-overzicht aangevuld met de kolommen ‘aanbod’, ‘rappèl’ en ‘reactie’ met daarin de respectievelijke data van verzending en de eventuele reactie daarop. Dit leidt tot het volgende overzicht:
[afbeelding tabel]
5.13.
De rechtbank constateert dat zij aan de hand van de correspondentie ten aanzien van twee schuldeisers niet kan vaststellen dat zij kennis hebben kunnen nemen van het akkoord, omdat niet gebleken is dat het akkoord aan die schuldeisers is verzonden, laat staan dat die is ontvangen. Het betreft de schuldeisers Lexence Advocaten & Notarissen (nr. 23) en [naam bv] (nr. 27).
5.14.
Daarnaast is van meerdere schuldeisers niet gebleken dat zij de e-mail met het akkoord daadwerkelijk hebben ontvangen omdat daarop slechts een automatisch antwoord is gekomen (inhoudende dat de levering is voltooid, maar dat er geen ontvangstbevestiging is verzonden door de doelserver) en/of een ontvangstbevestiging ontbreekt. Aldus is ten aanzien van een deel van de stemgerechtigde schuldeisers, zelfs na de gegeven extra termijn om één en ander te verhelderen, onduidelijk gebleven of de schuldenaar heeft voldaan aan de plicht om hun te informeren conform artikel 381 lid 1 Fw.
5.15.
Bovendien overweegt de rechtbank nog als volgt. Volgens de Hoge Raad mag in de regel in zaken (op tegenspraak) een mededeling worden verzonden aan het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens e-mailadres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt (zie hiervoor onder 5.7.). De rechtbank is van oordeel dat dit niet het uitgangspunt kan zijn in een WHOA-procedure. Schuldeisers kunnen, in afwijking van hun recht op contractsvrijheid, tegen hun wil worden gebonden aan een overeenkomst, met wellicht onder omstandigheden zeer verstrekkende gevolgen voor hun eigen levensvatbaarheid. Naar het oordeel van de rechtbank moet onder ‘de stemgerechtigde schuldeisers’, waaraan het akkoord moet worden voorgelegd ter stemming, worden begrepen als: de bestuurders van die schuldeisers of anderen die (zelfstandig) bevoegd zijn de betreffende onderneming te vertegenwoordigen, en dat zijn niet de werknemers bij de (debiteuren-)administratie of andere ‘gewone’ werknemers. Zelfs als vaststond dat het akkoord daadwerkelijk is ontvangen op de bovengenoemde e-mailadressen kon daarmee, bij uitblijven van een stem, dus niet worden volstaan. Immers is veelal gebruik gemaakt van algemene e mailadressen van bedrijven of hun debiteurenadministratie waarbij de rechtbank niet kan vaststellen of het akkoord wel bij de juiste, beslissingsbevoegde mensen terecht is gekomen. Verzoekster had daarom navraag moeten doen bij haar schuldeisers op welke e-mailadres het aanbod mocht worden gedaan. Dat is hier niet gebeurd.
5.17
Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat verzoekster heeft voldaan aan de plicht om de stemgerechtigde schuldeisers te informeren conform artikel 381 lid 1 Fw (juncto (artikel 384, lid 2 sub b Fw). Om deze reden zal de homologatie van het akkoord worden afgewezen.
6.De beslissing
De rechtbank:
- wijst af het verzoek tot homologatie van het akkoord.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen, voorzitter, mr. M.P. de Valk en mr. G.M. Drenth, rechters, en in aanwezigheid van R.P.E.M. Hammes, griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024.