Uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht
Strafrecht
Parketnummer: 03.303635.20
Tegenspraak
Vonnis van de meervoudige kamer d.d. 26 januari 2022
in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 1984,
wonende te [adres 1] ,
thans gedetineerd in P.I. Zuid Oost, locatie Roermond te Roermond.
De verdachte wordt bijgestaan door mr. W.R. Smeets, advocaat, kantoorhoudende te Maastricht.
1.Onderzoek van de zaak
De zaak is inhoudelijk behandeld op de zitting van 02 december 2021. De verdachte en zijn raadsman zijn verschenen. De officier van justitie en de verdediging hebben hun standpunten kenbaar gemaakt.
2.De tenlastelegging
De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat de verdachte al dan niet samen met een ander:
Feit 1:een moord heeft voorbereid door daartoe bestemde middelen voorhanden te hebben (primair) dan wel anderen behulpzaam is geweest bij het voorbereiden van een moord (subsidiair);
Feit 2: verschillende kogelpatronen voorhanden had;
Feit 3: 12,9 gram MDMA opzettelijk aanwezig had.
3.De beoordeling van het bewijs
3.1
Het standpunt van de officier van justitie
Aan het bewijs van de ten laste gelegde feiten liggen versleutelde berichten ten grondslag die zijn verstuurd via Encrochat. Na een hack door Franse autoriteiten van de Encrochat servers zijn deze berichten in handen gekomen van justitie. De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het verkrijgen, verwerken en overdragen van deze berichten rechtmatig is gebeurd en deze berichten aldus voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
Uit de berichten die zijn uitgewisseld tussen een gebruiker genaamd [bijnaam 1] (medeverdachte [medeverdachte] ) en [bijnaam 2] (verdachte) blijkt dat [bijnaam 1] een moord wil laten plegen en dat [bijnaam 2] behulpzaam gaat zijn bij het plannen van de liquidatie. Er wordt gesproken over geld en over wapens. Tijdens een doorzoeking van de woning van medeverdachte [medeverdachte] op 19 mei 2020, enkele dagen na berichtenwisseling, worden een groot geldbedrag en een geladen vuurwapen aangetroffen.
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] die goederen samen aanwezig hadden en dat zij bestemd waren om de liquidatie te doen uitvoeren. Daarmee is feit 1 in de primaire variant bewezen.
Ook de feiten 2 en 3 acht de officier van justitie bewezen. Zij heeft daartoe verwezen naar de processen-verbaal waaruit blijkt dat de kogels en de verdovende middelen tijdens de doorzoeking van verdachtes woning aan de [adres 1] te Sittard zijn aangetroffen en naar de resultaten van het forensisch onderzoek aan deze goederen.
3.2
Het standpunt van de verdediging
In twee afzonderlijke pleitnota’s (waarvan een 218 pagina’s tellende pleitnota met daarbij nog 1271 pagina’s aan bijlagen) heeft de verdediging een tweeledig verweer gevoerd.
Ten eerste is de raadsman in het verweer gekomen tegen het gebruik van de zogenoemde Encrochat berichten als bewijsmiddel. Door de verdediging is reeds in de regiefase gesteld dat er vormverzuimen kleven aan de verkrijging en verwerking van de Encrochat berichten. Ter onderbouwing van dit verweer zijn er onderzoekwensen ingediend, die door de rechtbank zijn afgewezen. Nu de verdediging niet de beschikking heeft gekregen over stukken waarmee zij haar verweren nader zou kunnen onderbouwen, verbindt zij hieraan primair de conclusie dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden door het gebrek aan transparantie omtrent de verkrijging van de Encrochat berichten. Dit kan enkel worden hersteld door deze berichten uit te sluiten van het bewijs. Subsidiair heeft de raadsman ook bewijsuitsluiting bepleit, maar dan als sanctionering van vormverzuimen in het onderzoek 26Lemont waarvan de resultaten bepalend zijn geweest in het onderzoek naar de verdachte. Uitvoerig is gemotiveerd waarom uit de wel ter beschikking gestelde informatie moet worden afgeleid dat de verkrijging, de verwerking en de overdracht van de Encrochat berichten onrechtmatig was.
Na bewijsuitsluiting, ofwel vanwege de primair aangevoerde dan wel de subsidiair aangevoerde verweren, resteert er onvoldoende bewijs om tot bewezenverklaring van feit 1 te komen. Door de Encrochat berichten van het bewijs uit te sluiten, ontvalt ook de grond aan de doorzoeking van verdachtes woning waardoor de daar aangetroffen voorwerpen eveneens buiten beschouwing dienen te blijven. Ook voor de feiten 2 en 3 dient dan vrijspraak te volgen.
Ten tweede zijn er zaakinhoudelijke verweren gevoerd.
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde onder 1 niet bewezen kan worden omdat de ten laste gelegde voorwerpen niet bewijsbaar bestemd waren voor het gebruik bij de moord op [slachtoffer] . Daarmee zijn het geen voorbereidingsmiddelen in de zin van artikel 46 Strafrecht en dient er vrijspraak te volgen. Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat evenmin kan worden bewezen dat er daadwerkelijk een moord werd voorbereid. Ook om die reden dient verdachte te worden vrijgesproken van feit 1.
Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat er vrijspraak moet volgen voor feit 1 primair omdat niet bewijsbaar is dat verdachte het vuurwapen, de munitie en het geldbedrag voorhanden heeft gehad en zijn encrypted telefoon geen middel is dat bestemd was tot het plegen van de moord. Daarnaast kan niet worden aangetoond welke bijdrage van voldoende materieel dan wel immaterieel gewicht verdachte heeft geleverd aan de beweerdelijke voorbereiding.
Ter zake het subsidiair ten laste gelegde heeft de raadsman betoogd dat er geen strafbare voorbereiding van moord heeft plaatsgevonden en dat de verdachte hier dus ook niet medeplichtig aan kan zijn. Verder kan niet worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk een bijdrage heeft geleverd aan het door zijn medeverdachte verwerven of voorhanden hebben van een vuurwapen, munitie, een encrypted telefoon en een contant geldbedrag, zo die specifieke voorwerpen al bestemd waren tot het plegen van de moord op [slachtoffer] . Ten slotte ontbreekt het opzet bij de verdachte op het ondersteunen bij de voorbereiding van een moord.
Meer subsidiair heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat er sprake was van vrijwillige terugtred en dat daarom ofwel ontslag van rechtsvervolging dan wel vrijspraak moet volgen.
Ter zake het ten laste gelegde onder de feiten 2 en 3 heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, met uitzondering van de onder feit 2 verweten kogelpatroon van het type Hollowpoint. Uit het dossier kan namelijk niet worden gedestilleerd dat deze specifieke kogelpatroon onder de verdachte in beslag is genomen.
3.3
Het oordeel van de rechtbank
3.3.1
Inleiding
De rechtbank stelt voorop dat de Encrochat berichten een bepalende rol hebben gespeeld in het onderzoek naar de verdachte. De verdediging heeft uitgebreid verweer gevoerd tegen het gebruik van deze berichten als bewijsmiddel; aan de verkrijging, verstrekking en verwerking van de berichten kleven allerhande strafvorderlijke bezwaren. Alvorens inhoudelijk in te gaan op de aan verdachte ten laste gelegde feiten, zal de rechtbank dan ook eerst in gaan op deze meer formeelrechtelijke kwestie en de technisch-juridische aspecten ervan.
Over sommige aspecten heeft de rechtbank zich al eerder uitgelaten tijdens de pro-forma- en regiezittingen die aan de inhoudelijke behandeling vooraf zijn gegaan. Dat betrof dan steeds een voorlopig oordeel. Nu het onderzoek is afgerond, zal de rechtbank haar eindoordeel vellen op basis van het dossier zoals het er nu ligt.
Dat eindoordeel valt, net als het requisitoir en het pleidooi, uiteen in twee delen.
Het eerste onderdeel ziet op de Encrochat berichten. Hierin zal de rechtbank de feitelijke gang van zaken rondom de verkrijging, verwerking en de overdracht van deze berichten vaststellen en een oordeel vellen over zowel de door de verdediging bestreden eerlijkheid van het proces alsmede de rechtmatigheid van het onderzoek. De rechtbank gaat bij de vaststelling van de feiten uit van de processen-verbaal en beslissingen van justitiële autoriteiten die deel uit maken van het strafdossier. Deze stukken zijn deels door het Openbaar Ministerie overgelegd, deels ook door de verdediging.
Over dit eerste deel merkt de rechtbank ten slotte nog op dat er over dit onderwerp reeds meerdere vonnissen en tussenbeslissingen zijn gewezen. Voor zover zij niet tot een ander oordeel is gekomen, heeft de rechtbank omwille van de rechtseenheid soms delen uit die andere oordelen [1] overgenomen.
In het tweede deel zal de rechtbank in gaan op de concreet aan de verdachte verweten feiten.
3.3.2.1 De feitelijke gang van zaken omtrent de Encrochat berichten
Het onderzoek naar Encrochat
Op 25 september 2017 werd door het Openbaar Ministerie een onderzoek (Bismarck) opgestart naar het ‘georganiseerde verband Encrochat’. Telefoons van Encrochat werden door de politie in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht. De indruk ontstond daardoor dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van deze Encrochat telefoons waren (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte, zou volgens de politie maken dat deze dienst populair was binnen bepaalde typen van criminaliteit. De mogelijkheden van ‘burn time’ en ‘panic wipe’ maakten dat ook op het moment dat een dergelijke telefoon in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld, er zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.
In 2018 werd in Frankrijk door de Franse autoriteiten om vergelijkbare redenen een onderzoek opgestart naar het georganiseerd verband Encrochat.
Op 30 januari 2020 heeft een Franse rechter in dat onderzoek, op een aanvraag van het Franse Openbaar Ministerie van 29 januari 2020, de eerste toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op een server in Roubaix, welke server werd gelinkt aan het verband Encrochat. De Franse rechter heeft daarbij, blijkens de door de verdediging overgelegde schriftelijke machtiging, onder meer overwogen dat in verschillende onderzoeken naar georganiseerde misdaad in Frankrijk Encrochat telefoons zijn aangetroffen, dat deze telefoons veelvuldig door criminelen worden gebruikt die actief zijn in de drugshandel en dat de installatie van de interceptietool de enige mogelijkheid is om toegang te krijgen tot de versleutelde communicatie. De Franse gendarmerie heeft vervolgens op 1 april 2020 de tool geïnstalleerd. Door de inzet van de interceptietool kon in de periode van 1 april 2020 tot en met 26 juni 2020 live informatie van Encrochat telefoons worden verzameld.
Op 10 februari 2020 is door het Nederlandse Openbaar Ministerie onder de naam 26Lemont een onderzoek gestart gericht op het bedrijf Encrochat, de directeuren van het bedrijf, de resellers van de Encrochat telefoons van het bedrijf en daarnaast op de onbekende gebruikers van die zich schuldig maken aan diverse vormen van georganiseerde criminaliteit. Dit onderzoek kwam voort uit het hierboven genoemde onderzoek Bismarck.
In het onderzoek 26Lemont heeft het Openbaar Ministerie in maart 2020 bij de rechter-commissaris een vordering ingediend om een machtiging te verstrekken voor een bevel op grond van artikel 126uba en 126t Sv. Ter onderbouwing van de vordering werden overgelegd:
- een proces-verbaal aanvraag bevel binnendringen en onderzoek geautomatiseerd werk d.d. 13 maart 2020;
- een proces-verbaal Titel V beschrijving NN- gebruikers Encro c.s. d.d. 13 maart 2020, en
- een begeleidende brief van het Landelijk Parket (LP) Rotterdam d.d. 16 maart 2020.
Uit deze stukken blijkt dat de vordering zich richtte op de Nederlandse en of op Nederlands grondgebied actieve NN-gebruiker(s) van Encrochat c.s. op grond van het redelijk vermoeden van het beramen dan wel plegen van strafbare feiten in georganiseerd verband, die door Encrochat c.s. worden gefaciliteerd. Deze NN-gebruikers van Encrochat werden beschreven als de gebruikers van de i-meinummers, nicknames bekend in lopende onderzoeken, vermeld op een bijgevoegde lijst, en deelnemers van andere nog niet geïdentificeerde samenwerkingsverbanden.
De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 onder voorwaarden de gevorderde machtiging verleend voor maximaal vier weken en overwoog onder meer:
- dat aannemelijk is dat een (zeer) groot deel van de gebruikers de Encrochat communicatie gebruikt voor het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorend vormen van georganiseerde criminaliteit;
- dat aannemelijk is dat het gebruik is ingegeven door de wens afgeschermd te kunnen communiceren en ontdekking van gepleegde of te plegen strafbare feiten te voorkomen en om bij ontdekking het onderzoeken van die feiten onmogelijk te maken;
- dat uit lopende strafrechtelijke onderzoeken gebleken is dat het gebruik is gekoppeld aan ernstige strafbare feiten die een inbreuk op de rechtsorde (zullen) opleveren, waaronder (voorgenomen) liquidaties;
- dat hieruit volgt dat in een (zeer) groot aantal gevallen gaat om strafbare feiten in georganiseerd verband waarop een gevangenisstraf staat van 8 jaar of meer;
- dat de communicatie slechts kan worden vergaard door gebruik te maken van de bevoegdheid tot het binnendringen van een geautomatiseerd werk, i.c. Encrochat toestellen van de eindgebruiker;
- dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat de informatie niet op andere effectieve en minder ingrijpende wijze te verkrijgen en te gebruiken, zodat de inzet van een middel proportioneel en subsidiair is;
- dat de Franse rechter machtigingen heeft gegeven tot het binnendringen van geautomatiseerde werken en het opnemen van informatie.
De voorwaarden die werden geformuleerd door de rechter-commissaris luidden voor zover hier van belang, als volgt:
".4
De vergaarde informatie/communicatie kan slechts worden onderzocht met toepassing van de in een proces-verbaal vastgelegde zoeksleutels (woordenlijsten) welke zullen worden opgeslagen en bewaard ten behoeve van mogelijk latere reproductie of onderzoek, zulks
met uitzondering van de onderzoeken waarin reeds is vastgesteld dat er sprake is van in georganiseerd verband gepleegde strafbare feiten, welke onderzoeken zijn vermeld op een voor aanvang van de inzet van het middel, aan de rechter-commissaris over te leggen lijst;
(...)
0.6
De vergaarde informatie/communicatie wordt na het onderzoek door middel van voornoemde zoeksleutels na maximaal twee weken aangeboden aan de rechte-commissaris om de inhoud, omvang en relatie tot de vermoedelijk gepleegde of te plegen strafbare feiten te controleren en zal niet eerder ter beschikking worden gesteld aan het Openbaar Ministerie of de politie ten behoeve van (opsporings)onderzoeken;
0.7
De vergaarde informatie/communicatie zal slechts ter beschikking worden gesteld voor onderzoeken naar strafbare feiten die naar hun aard, in georganiseerd verband gepleegd of beraamd, een ernstige inbreuk op de rechtsorde maken, dan wel misdrijven met een terroristisch oogmerk, een en ander voor zover die onderzoeken niet behoren tot die welke op
de reeds voor aanvang van de inzet van het middel aan de rechtercommissaris overgelegde lijst zijn vermeld."
Op grond van deze machtiging heeft de officier van justitie op 1 april 2020 een bevel 126uba Sv afgegeven. De machtiging is evenals het bevel twee maal verlengd.
De samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en de overdracht van data vanuit Frankrijk naar Nederland
De officier van justitie heeft in haar requisitoir aangegeven dat sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland, In de eerste maanden van 2020 (en derhalve in de aanloop naar het installeren van de interceptietool en gedurende de inzet daarvan) is er overleg gevoerd door onder meer Franse, Britse en Nederlandse autoriteiten met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij de vervolging van Encrochat en de criminele organisaties die gebruik maakten van de diensten van Encrochat. In dat kader is onder meer overleg gevoerd over de distributie van de data die door de inzet van de interceptietool door de Franse autoriteiten in hun onderzoek zou worden verkregen.
Ten aanzien van de werking van de interceptie als zodanig volgt uit voornoemde stukken (alsmede de machtiging ex art. 126uba Sv van de rechter-commissaris in het onderzoek 26Lemont) dat via een update vanaf de Franse server een tool zou werden ingezet op alle Encrochat toestellen van eindgebruikers, waarna de op die toestellen opgeslagen informatie werd verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat telefoondata over een beveiligde verbinding met de betreffende computersystemen in Frankrijk. Deze informatie-uitwisseling vindt zijn basis in de overeenkomst die is gesloten in het kader van de samenwerking in een Joint Investigation Team.
Met ingang van 1 april 2020 kwamen Encrochat berichten en ander data van de NN-gebruikers van Encrochat ter beschikking van het onderzoeksteam van 26Lemont voor
opsporingsdoeleinden.
opsporingsdoeleinden.
Op 10 april 2020 werd door de justitiële autoriteiten van Frankrijk en Nederland een JIT-overeenkomst getekend met betrekking tot de vorming van een gemeenschappelijk onderzoeksteam gericht op onderzoek naar Encrochat, op basis waarvan de Encrochat telefoondata verstrekt en gebruikt konden worden voor
vervolgingdoor de Nederlandse Openbaar Ministerie.
vervolgingdoor de Nederlandse Openbaar Ministerie.
Het Franse onderzoeksteam heeft de Nederlandse politie toegang gegeven tot de Encrochat data over een beveiligde verbinding met de betreffende computersystemen in Frankrijk. De Encrochat telefoondata zijn gedurende deze periode [van 1 april tot en met 26 juni 2020] gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Om een zo actueel mogelijke kopie van de Encrochat telefoondata van de Franse computersystemen te krijgen, gebruikte de politie een wijze van kopiëren waarbij gedurende deze periode met een zo klein mogelijke vertraging de nieuwe Encrochat telefoondata werden gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie. Op 13 juni 2020 waarschuwde het bedrijf Encrochat haar gebruikers dat de overheid was binnengedrongen in het systeem en eindigde het berichtenverkeer. Op 26 juni 2020 schakelde de Franse politie de onderscheppingsserver uit.
De verwerking in Nederland
De Encrochat telefoondata van de Nederlandse gebruikers werden door het onderzoeksteam 26Lemont onderzocht. Daarbij golden de voorwaarden opgenomen in de machtiging van de rechter-commissaris d.d. 27 maart 2020. Op grond daarvan was de officier van justitie voor gebruik van Encrochat telefoondata in toekomstige onderzoeken gehouden die afzonderlijk voor te leggen aan de rechter-commissaris zodat telkens een rechterlijke toetsing plaatsvond op het gebruik van informatie/data ten behoeve van onderzoeken/zaken die dienen te voldoen aan het criterium dat er sprake dient te zijn van ernstige, het maatschappelijk verkeer ontwrichtende strafbare feiten, gepleegd in georganiseerd verband, zoals benoemd in artikel 126o Sv.
Deze onderzoeken werden door de officieren van het Landelijk Parket schriftelijk (per e-mail) beschreven aan de rechter-commissaris, en werden na verkregen toestemming om informatie ten behoeve van andere onderzoeken ter beschikking te stellen (eveneens per e-mail) toegevoegd aan de reeds op 1 april 2020 op een lijst geplaatste onderzoeken. Bij de beoordeling heeft de rechter-commissaris telkens bezien of het onderzoek ten behoeve waarvan de informatie verstrekt zou moeten worden, een onderzoek naar verdenking van strafbare als hiervoor bedoeld betreft. Daarbij is telkens overwogen dat het feiten betreft die in georganiseerd verband worden of werden gepleegd of zouden worden gepleegd. De enige uitzonderingen hierop betreffen incidentele verstrekkingen tijdens de ‘live fase’(ten tijde van de inzet van het middel) in zeer spoedeisende situaties en/of zogenoemde ‘Threat to Life-zaken’ waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen. Voorts is incidenteel een uitzondering gemaakt in enkele zaken waarin een groot risico op het zeer vermoedelijk teloorgaan van bewijsmateriaal binnen korte tijd aannemelijk was. In voornoemde uitzonderingsgevallen is telefonisch toestemming gevraagd en verleend, waarna schriftelijke bevestiging dan wel toevoeging aan de lijst van bekende onderzoeken volgde.
De analyse aan de hand van de zoeksleutels (woordenlijsten) met het oog op Threat to Life (TTL) heeft geleid tot een zogenoemde hit op een chatgesprek waarin, onder andere het volgende werd gezegd:
De tijdstippen vermeld bij de chatberichten betreft data GMT + 2uur.
Tijdstip Verzender Tekst
Gesprek tussen tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 2] :
2020-05-11 20:02:09 [bijnaam 1] @encrochat.com Heb problemen met ene
2020-05-11 20:02:34 [bijnaam 1] @encrochat.com Had vorige week een op me getrokke
2020-05-11 20:02:41 [bijnaam 1] @encrochat.com Kwam net weer
2020-05-11 20:03:17 [bijnaam 2] @encrochat.com Och
2020-05-11 20:03:27 [bijnaam 2] @encrochat.com Ja kan vanalles wel regelen geen probleem
2020-05-11 20:03:32 [bijnaam 2] @encrochat.com Waar ben je
2020-05-11 20:03:33 [bijnaam 1] @encrochat.com Hij moet z.s.m opgeruimt Worden
En
2020-05-11 20:08:17 [bijnaam 1] @encrochat.com 20k wil ik geven
2020-05-11 20:08:34 [bijnaam 2] @encrochat.com Ik weet genoeg dingen
2020-05-11 20:08:43 [bijnaam 2] @encrochat.com Komt goed
2020-05-11 20:08:45 [bijnaam 1] @encrochat.com Om op te ruimen 20k
2020-05-11 20:11:17 [bijnaam 1] @encrochat.com Ben bloedserieus
2020-05-11 20:11:20 [bijnaam 1] @encrochat.com Geld ligt klaar
2020-05-11 20:12:52 [bijnaam 2] @encrochat.com Ja ik geloof je wel
2020-05-11 20:12:58 [bijnaam 2] @encrochat.com Heb de lange al gebeld
2020-05-11 20:18:50 [bijnaam 1] @encrochat.com Liever gister dan morgen. Als ik t niet laat doen moet ik t zelf doen en heb kinderen
2020-05-11 20:24:24 [bijnaam 2] @encrochat.com Ja zijn oplossingen genoeg
2020-05-11 20:24:33 [bijnaam 2] @encrochat.com Komt goed ik help je
In een gesprek tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 3] noemt [bijnaam 1] zijn adres: [adres 2] , het adres van [medeverdachte] .
Daarop heeft de officier van justitie op 18 mei 2020 de rechter-commissaris mondeling geïnformeerd over deze dreiging. Deze gaf mondeling toestemming om informatie te delen. Dit is in de periodieke schriftelijke verslaglegging van het OM van 28 mei 2020 als volgt vastgelegd:
“53 Dreiging/aanschaf wapens [bijnaam 1]
Uit TTL* komt naar voren dat een gebruiker op zoek is naar wapens om een liquidatie te plegen. De gebruiker denkt dat hij zelf ook wordt bedreigd. Chats vinden plaats tussen de gebruikers [bijnaam 1] , [bijnaam 3] en [bijnaam 2] .
Afscherm p-v verstrekt”
Op 19 mei 2020 ontving het onderzoeksteam van de eenheid Limburg de navolgende informatie van de TCI:
" [medeverdachte] , geb. te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] 1993, is bezig met het verkrijgen van vuurwapens. Hij is mogelijk reeds in het bezit van een vuurwapen. Hij wordt bedreigd en wil vermoedelijk een liquidatie plegen.”
Diezelfde dag werd de woning van [medeverdachte] doorzocht, waarbij onder meer een met hollow point munitie geladen vuurwapen semi-automatisch pistool werd aangetroffen. Een dag later meldde [medeverdachte] zich op het politiebureau waar hij werd aangehouden.
Daarop heeft de zaaksofficier van het onderzoek Aalschol aan de zaaksofficieren van onderzoek 26Lemont verzocht om het onderzoek bij de rechter-commissaris aan te melden op de onderzoekenlijst, zodat de relevante chatberichten van de gebruikers betrokken bij het strafrechtelijk onderzoek Aalschol nader kunnen worden onderzocht en gebruikt. Als toelichting bij het verzoek tot aanmelding van het onderzoek Aalschol op de onderzoekenlijst is namens ondergetekenden per e-mail op september 2020 (letterlijk) het volgende vermeld:
"AALSCHOL
Bij de doorzoeking van zijn woning werd er in een kast in de woonkamer een vuurwapen met daarin scherpe patronen aangetroffen. In de slaapkamer werd nog een motorpak aangetroffen, met daarin twee grote bundels met eurobiljetten (in totaal € 68.000,00). Uit chats blijkt dat het Encrotoestel met IMEI-nummer 358098093188714 wordt gebruikt door een persoon met de nickname ' [bijnaam 1] '. De gebruiker van dit toestel is geïdentificeerd als voormelde [medeverdachte] .”
Op 15 september 2020 heeft de rechter-commissaris om een extra toelichting verzocht aan het OM. per mail:
"(…)
Met betrekking tot onderzoek Aalschol zou ik eerst exacter willen weten hoe de verdenking jegens verdachte [medeverdachte] luidt. Het enkele bezit van een vuurwapen en een hoeveelheid geld levert nog niet vanzelfsprekend verdenking van feiten als hiervoor bedoeld op [namelijk ernstige, de maatschappij ontwrichtende feiten, in georganiseerd verband gepleegd]”.
Op 2 oktober 2020 heeft het Landelijk Parket per e-mail de volgende aanvullende toelichting aan de rechter-commissaris gestuurd:
"Eerder is aan u onderzoek Aalschol voorgelegd. Het verzoek om die zaak op de lijst te plaatsen is door u afgewezen, omdat er niet voldoende bleek van een georganiseerd verband. Het onderzoek blijkt echter al eerder bij u te zijn aangemeld als een TTL-dreiging waarvoor u destijds toestemming hebt gegeven om de data ten behoeve van die dreiging te analyseren. Die dreiging zag destijds op het feit dat de verdachte [medeverdachte] (Encrochat gebruiker [bijnaam 1] ) probeerde om vuurwapens in zijn bezit te krijgen of mogelijk al in het bezit was van een vuurwapen, vanwege een bedreiging. Hij wilde met het wapen vermoedelijk een liquidatie plegen. Verdachte [medeverdachte] is deze week opnieuw bedreigd. Hij heeft hiervan dinsdag aangifte gedaan bij de politie in Limburg. De dreiging duurt dus nog voort en het is derhalve nog steeds relevant voor het onderzoeksteam om inzage te hebben in de chatdata om meer zicht te krijgen op de subjecten en de dreiging. Gelet hierop vraag ik u om (opnieuw) toestemming te geven voor het gebruik van de chatdata binnen onderzoek Aalschol."
Als reactie heeft de rechter-commissaris per mail van 15 oktober 2020 als
volgt bericht:
''Met betrekking tot de in onderstaand bericht genoemde onderzoeken, inclusief Aalschol, ben ik akkoord met het gebruik van data/informatie uit Lemont ten behoeve van die onderzoeken."
Op 16 oktober 2020 heeft de officier van justitie toestemming gegeven om de relevante informatie met het onderzoeksteam van Aalschol te delen op grond van artikel 126dd Sv en is deze ter beschikking gesteld.
Op 28 oktober 2020 is binnengetreden in de woning van [medeverdachte] en is hij aangehouden op verdenking van voorbereiding van moord.
3.3.2.2 Juridische kaders
Alvorens de rechtmatigheid van het onderzoek naar de verdachte – mede aan de hand van de door de verdediging gevoerde verweren – te beoordelen, zal de rechtbank een aantal juridische kaders uiteen zetten die voor dat oordeel relevant zijn.
Het internationaal vertrouwensbeginsel
Het internationaal vertrouwensbeginsel (verder ook genoemd: vertrouwensbeginsel) brengt volgens vaste rechtspraak met zich dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels. De Nederlandse strafrechter toetst voorts niet of de door de verrichte onderzoekshandelingen eventueel gemaakte inbreuk op het recht respect voor het privéleven zoals bedoeld in art. 8 EVRM een voldoende wettelijke grondslag bestond en of die inbreuk noodzakelijk is, onder meer omdat het in de Nederlandse strafzaak niet ten toets staande buitenlandse recht van doorslaggevende betekenis is voor de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van een dergelijke inbreuk (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). In de zaak waarover de Hoge Raad bij arrest van 5 oktober 2010 oordeelde ging het overigens om een lang voorbereide actie van de Nederlandse en Belgische politie waarbij onder meer kentekens van Nederlandse burgers in het Belgische Ciney door zowel Nederlandse als Belgische politiefunctionarissen werden genoteerd. Dit handelen werd gecoördineerd door de Belgische politie en werd door de Hoge Raad aangemerkt als handelen dat viel onder verantwoordelijkheid van de Belgische autoriteiten.
Het vertrouwensbeginsel in relatie tot buitenlands onderzoek dat plaatsvindt op Nederlands grondgebied
Hierboven is door de rechtbank vastgesteld dat de interceptie heeft plaatsgevonden door middel van de inzet van een tool op alle Encrochat toestellen bij eindgebruikers. De Franse politie is derhalve doorgedrongen tot telefoons van Nederlandse gebruikers van Encrochat op Nederlands grondgebied. De verdediging heeft aangevoerd dat sprake is van niet-incidentele onderzoekshandelingen van buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied, waarbij nauw is samengewerkt met de Nederlandse autoriteiten en heeft betoogd, onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2007:BA4017) en het proefschrift van R. Kuiper over vormfouten, dat in die situatie het vertrouwensbeginsel niet op gaat.
Wanneer buitenlandse opsporingsambtenaren op Nederlands grondgebied onderzoekshandelingen uitvoeren, wordt dat onderzoek in beginsel onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten wordt uitgevoerd. De rechtbank is van oordeel dat daarop derhalve het vertrouwensbeginsel van toepassing is. Dat zou naar het oordeel van de rechtbank alleen anders kunnen zijn als dat buitenlandse onderzoek op verzoek van de Nederlandse justitiële autoriteiten heeft plaatsgehad en/of de Nederlandse justitiële autoriteiten een sturende althans vergaande invloed hebben gehad op de inzet van de interceptietool .
De Schutznorm
Deze juridische term houdt in dat vormverzuimen, begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, in beginsel worden gesanctioneerd, maar alleen als die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Indien het niet de verdachte is die getroffen wordt in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, geldt dat in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim
Op dit uitgangspunt is in de jurisprudentie door de Hoge Raad echter een uitzondering aangenomen. Die luidt dat er onder omstandigheden ook rechtsgevolgen verbonden kunnen worden aan vormverzuimen die weliswaar niet zijn begaan door een ambtenaar met opsporing en vervolging belast in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar die wel van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte.
Artikel 6 EVRM
Een verdachte heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Het recht op een eerlijk proces omvat de aanspraak op voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging dus ook verstrekking van de processtukken. Hiertoe behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn (art. 149a lid 2 Sv).
Artikel 8 EVRM
Uit artikel 8 EVRM vloeit voort dat inmenging van het openbaar gezag in ieders recht op privé leven en correspondentie alleen is toegestaan voor zover dat bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Er moet dus een wettelijke basis zijn voor de privacy schending en die schending dient bovendien te voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
Artikel 126 uba Wetboek van Strafvordering
Artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering omvat het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerd werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens.
Het doel van de bevoegdheid is om toegang te verkrijgen tot de gegevens die in een geautomatiseerd werk zijn of worden verwerkt ten behoeve van de opsporing en vervolging van ernstige vormen van computercriminaliteit of andere ernstige misdrijven.
In het eerste lid van het wetsartikel worden wel voorwaarden aan de toepassing van deze opsporingsbevoegdheid gesteld. Deze luiden:
- er moet sprake zijn van een geval als bedoeld in artikel 126o, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering;
- het belang van het onderzoek moet de inzet van de bevoegdheid dringend vorderen;
- er moet sprake zijn van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden voortvloeit dat de persoon, bij wie het binnen te dringen geautomatiseerde werk in gebruik is, betrokken is het bij het in georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven.
Artikel 126o, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering beperkt zich tot feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren.
3.3.2.3 Primaire verweer: schending 6 EVRM
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een eerlijk proces nu zij geen toegang heeft gekregen tot stukken waarmee zij zou kunnen aantonen dat er onrechtmatigheden kleven aan het onderzoek naar de verdachte: de verkrijging en de verwerking van de Encrochat berichten die deel uitmaken van het dossier.
De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Door de verdediging is verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent - kort gezegd - het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de Encrochat telefoondata en onderliggende processen-verbaal, de JIT-overeenkomst en het horen van getuigen die direct betrokken zijn geweest bij de hack van Encrochat. Deze stukken zijn volgens de verdediging van belang om de rechtmatigheid van de hack in Frankrijk en de daarop volgende handelingen van de Nederlandse autoriteiten te kunnen toetsen, alsmede de vraag of het vertrouwensbeginsel van toepassing is.
De verdediging stelt zich namelijk op het standpunt dat een eventuele schending van artikel 8 EVRM bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of er sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Daar komt bij dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat een beperking van het recht op kennisname van stukken, waarmee de verdediging een eventuele schending van artikel 8 EVRM zou kunnen onderbouwen, op zichzelf al in strijd is met het beginsel van equality of arms en daarmee het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM.
De rechtbank stelt met betrekking tot de Encrochat telefoondata vast dat deze zijn verkregen op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden, waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft gegeven, in het kader van een Frans opsporingsonderzoek naar het bedrijf Encrochat. De machtiging is verstrekt op basis van feiten en omstandigheden die uit dit Franse onderzoek zijn gebleken en de interceptietool is door de Franse politie ontworpen en geïnstalleerd. Bij die stand van zaken is sprake van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Dat er sprake is geweest van nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland en dat er overleg is geweest met name over de distributie van de resultaten van de interceptie, maakt dit niet anders. Voor zover het zo zou zijn dat Nederlandse autoriteiten de interceptietool (mede) hebben ontwikkeld, hetgeen door het Openbaar Ministerie wordt ontkend, kan ook dat niet afdoen aan het gegeven dat die interceptietool door en onder de verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten is ingezet. De vraag wie de tool heeft ontwikkeld is op zichzelf beschouwd irrelevant voor de beoordeling van de vraag onder wiens verantwoordelijkheid die tool vervolgens is ingezet.
De verdediging heeft gesteld dat het vertrouwensbeginsel evenmin van toepassing is, omdat met de interceptietool ook telefoontoestellen op Nederlands grondgebied zijn binnengedrongen en verwijst naar de jurisprudentie over buitenlandse opsporing in Nederland.
De rechtbank overweegt daarover als volgt.
De tool is geïnstalleerd door de Franse politie en vanuit Frankrijk op de toestellen van de individuele gebruikers geïnstalleerd. De aldus verkregen data zijn vervolgens verzameld en verzonden naar de Franse autoriteiten. Er is geen aanwijzing dat de Nederlandse autoriteiten de Franse autoriteiten hebben aangestuurd bij het binnendringen van de telefoons van gebruikers op Nederlands grondgebied (bijvoorbeeld door aan te sturen op het binnendringen van specifieke telefoons). Het bedrijf Encrochat bood digitale diensten aan. Het is inherent aan een dergelijke dienstverlening dat deze over traditionele landsgrenzen heengaat. Het begrenzen volgens die traditionele landsgrenzen van een strafrechtelijk onderzoek is naar zijn aard dus onmogelijk. Gezien bovenstaande, kan het binnendringen van Nederlandse telefoons door de Franse autoriteiten niet worden beschouwd als een onderzoekshandeling waarvan de uitvoering (mede) onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is geschiedt. Dat Frankrijk hierdoor -hoewel gedoogd - mogelijk de soevereiniteit van Nederland heeft geschonden, is geen rechtens te respecteren belang van de verdachte.
De rechtbank is daarmee van oordeel dat de omstandigheid dat het strafrechtelijk onderzoek naar Encrochat ook de activiteiten omvatte van de gebruikers van Encrochat op Nederlands grondgebied nog niet maakt dat het onderzoek mede onder verantwoordelijkheid van Nederland valt.
Het vertrouwensbeginsel is derhalve onverkort van toepassing. Gelet op bovenstaande staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing aan de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
De rechtbank heeft bij de beoordeling van de verzoeken om kennisname van stukken steeds voorop gesteld dat er sprake is geweest van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, is het uitgangspunt dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.
Het beginsel van equality of arms brengt inderdaad met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de Encrochat data) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname zou bestaan voor de verdediging van stukken over het Franse opsporingsonderzoek en alle details van de internationale samenwerking in het onderzoek naar Encrochat en zijn gebruikers, , zou geen ander doel dienen dan het toetsen van dat traject en betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via de omweg van artikel 6 EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 EVRM heeft aangemerkt, stuit dat af op het voorgaande.
De rechtbank verwerpt ook in zoverre het primair gevoerde verweer met betrekking tot het recht op een eerlijk proces. .
Dit verweer van schending van artikel 6 van het EVRM is eveneens gevoerd met betrekking tot de verwerking van de gegevens in Nederland in het onderzoek 26Lemont. Gevraagd werd onder meer om gegevens van gebruikers voorafgaand aan de hack. De verdediging wilde toetsen of voldaan is aan de eisen van artikel 126uba Sv, het belang van inzet van dit opsporingsmiddel voor het onderzoek, informatie over hoe de berichten zijn verkregen en of bij de inzet van de interceptie in Frankrijk voldaan is aan de eisen van 126 lid 3 jo. 126nba lid 6-8 en Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk.
De rechtbank verwerpt het primair gevoerde verweer eveneens, met betrekking tot de verwerking van de Encrochat berichten in het onderzoek 26Lemont. Uit de beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2020 blijkt dat deze de vordering machtiging 126uba Sv heeft getoetst aan de criteria van dat artikel. Uit het aanvraag proces-verbaal, de toelichting van de NN-gebruikers en de begeleidende brief van de officier van justitie is duidelijk op basis van welke informatie de beslissing van de rechter-commissaris tot stand is gekomen. Daaruit is af te leiden wat het belang was van de interceptie en welke verdenking er bestond jegens de gebruikers van Encrochat, gebaseerd op meerdere opsporingsonderzoeken en in die onderzoeken ontsleutelde notities en gesprekken. Voor de toepassing van artikel 126uba Sv was het niet nodig om voor alle individuele NN-gebruikers een specifieke verdenking vast te stellen. Zonder inzage in de berichten zou dit in veel gevallen ook een onmogelijke eis zijn. Gelet op hetgeen is overwogen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel komt de rechtbank niet toe aan de vraag of voldaan is aan de eisen van 126, derde lid jo 126nba, zesde tot en met achtste lid en het Besluit onderzoek in een geautomatiseerd werk. Gezien bovenstaande kan op grond van de in het dossier aanwezige stukken de rechtmatigheid van de overdracht en de verwerking afdoende worden beoordeeld.
3.3.2.4 De subsidiaire verweren: schending 8 EVRM of Unierecht?
De verdediging heeft een drietal subsidiaire verweren gevoerd. De basis van deze verweren vormt de stelling dat het onderzoek naar de verdachte uiteen valt in drie fases: de verkrijging van de Encrochat gegevens, de overdracht van die gegevens aan Nederland en de verwerking van de gegevens door Nederland. De verdediging stelt zich daarbij op het standpunt dat gedurende deze drie fases zowel artikel 8 van het EVRM als het Unierecht is geschonden. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat er gedurende de drie afzonderlijke fases steeds een inbreuk op de privacy van de verdachte heeft plaats gevonden, dat deze inbreuk geen wettelijke basis had en voorts niet noodzakelijk was in een democratische samenleving dan wel dat de inbreuk niet in proportionele verhouding stond tot het nagestreefde doel.
De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat deze onderverdeling in drie fases recht doet aan de feitelijke situatie dat art. 8 EVRM van toepassing is op elk van deze drie afzonderlijke fases en dat de onderverdeling in drie fases derhalve passend is. De conclusies die de verdediging trekt ter zake de rechtmatigheid van het onderzoek gedurende deze drie fases, deelt de rechtbank niet.
Fase 1 en 2: de verkrijging en de overdracht
Voor zover het subsidiaire verweer ziet op de rechtmatigheid van het onderzoek gedurende de zogeheten verkrijgingsfase in Frankrijk, verwijst de rechtbank opnieuw naar hetgeen zij eerder heeft overwogen met betrekking tot het vertrouwensbeginsel. Op basis van het vertrouwensbeginsel moet de rechtbank er op vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.
De taak van de rechtbank in onderhavige zaak is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Dat door de Franse autoriteiten in de verkrijgingsfase een inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces van de verdachte is door de verdediging niet aangevoerd en de rechtbank ziet hiervoor overigens ook geen aanwijzingen.
Op basis van het vertrouwensbeginsel moet de rechtbank er vervolgens op vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden. Datzelfde geldt voor de overdracht van de gegevens van Frankrijk aan Nederland op grond van de JIT-overeenkomst.
De verdediging heeft nog aangevoerd dat zij uit jurisprudentie van het EHRM afleidt [2] dat ook het handelen van een lidstaat, die de door een andere partij verkregen gegevens ontvangt, getoetst moet worden aan de bepalingen van het EVRM en het Unierecht.
De rechtbank is van oordeel dat dit verweer is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de aangehaalde jurisprudentie. Deze jurisprudentie ziet namelijk juist op informatie-uitwisseling tussen een lidstaat en een niet-lidstaat. Het Europees Hof legt in de aangehaalde arresten uit waarom in het geval van een verzoek aan een niet-lidstaat de verzoekende lidstaat alsnog aan het EVRM moet voldoen: die aanvullende eis is nodig omdat lidstaten anders hun verplichtingen onder het EVRM zouden kunnen omzeilen. Uit die uitleg volgt dus dat het heel specifiek gaat om samenwerkingen tussen lidstaten met niet-lidstaten. In dit geval gaat het echter om de informatie-uitwisseling tussen twee lidstaten. Frankrijk is zelf al gebonden aan de verplichtingen die uit het EVRM en het Unierecht vloeien en daarmee zijn de rechten van de verdachte voldoende gewaarborgd. Of Frankrijk zich daadwerkelijk aan het EVRM en het Unierecht heeft gehouden, staat evenwel niet ten toets van deze rechtbank vanwege het reeds meerdere malen aangehaalde vertrouwensbeginsel.
Fase 3: de verwerking
Dan resteert de fase van de verwerking van de Encrochat berichten door Nederland binnen het onderzoek 26Lemont en Aalschol.
Het vertrouwensbeginsel is op dit deel van het onderzoek niet van toepassing: het betreft immers het onderzoek door de Nederlandse autoriteiten aan de gegevens die zijn van Frankrijk hebben gekregen.
De rechtbank is, alle stukken overziend, van oordeel dat het onderzoek tegen de verdachte overwegend stoelt op de in het onderzoek 26Lemont verkregen Encrochat data en dat eventuele vormverzuimen bij de verwerking van Encrochat data binnen 26Lemont van bepalende invloed kunnen zijn geweest bij het opsporingsonderzoek of de vervolging van de verdachte. Daarom zal zij toetsen of er bij de verwerking en analyse van de Encrochat data vormverzuimen zijn begaan, die ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering gesanctioneerd moeten worden.
In het voorgaande is reeds aan bod gekomen dat artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering ten grondslag ligt aan het doorzoeken en analyseren van de Encrochat data door Nederlandse opsporingsambtenaren. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat dit artikel de juiste wettelijke grondslag is voor het doorzoeken en analyseren van de Encrochat data. Artikel 126uba Sv omvat het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerd werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens. Als het gaat om gegevens van vele (onbekende) gebruikers, maakt dit niet anders, zolang het gaat om gebruikers van wie een verdenking bestaat dat zij betrokken zijn bij misdrijven in georganiseerd verband.
Het feitelijke binnendringen van het geautomatiseerde werk waar artikel 126uba Sv op ziet is weliswaar gebeurd door en onder verantwoordelijkheid van de Franse justitiële autoriteiten, maar de Nederlandse opsporingsambtenaren hebben daarna de verkregen data geanalyseerd. De wettelijke bepaling is helder, duidelijk en kenbaar. De rechtbank is verder van oordeel dat de in dit artikel neergelegde bevoegdheid tot het vastleggen van de data ook de bevoegdheid tot het doen van onderzoek aan of naar die data omvat. Anders zou de bevoegdheid immers zinloos zijn.
De inmenging van de Nederlandse politie in het privé leven en de correspondentie van verdachte is daarmee bij de wet voorzien.
De rechter-commissaris heeft overwogen dat het aannemelijk is dat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van gebruik communicatie via Encrochat betrekking heeft op ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband, dat het kennisnemen van die communicatie noodzakelijk is voor het onderzoek naar die feiten en dat het niet mogelijk was om op andere effectieve wijze, onderzoek te doen naar de die communicatie. Door middel van de aanvullende voorwaarden die door de rechter-commissaris zijn gesteld, is tevens voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De gegevens van de individuele gebruikers zijn immers binnen gehaald ter staving van de verdenking van medeplichtigheid jegens Encrochat, maar die informatie mocht niet grenzeloos onderzocht en doorzocht worden. Zo mochten er alleen naar reeds bestaande onderzoeken en aan de hand van vooraf bepaalde zoektermen worden gezocht in de informatie. Vervolgens moest er aan aanvullende voorwaarden zijn voldaan om de informatie te gebruiken voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Blijkens de originele voorwaarden van de rechter-commissaris moest het gaan om misdaad gepleegd in georganiseerd verband. Later zijn hier nog twee uitzonderingen aan toegevoegd, die zijn geaccepteerd door de rechter-commissaris. Het betreft spoedeisende situaties en/of zogenoemde Threat to Life-zaken waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen.
Concluderend overweegt de rechtbank dat de inzet van de Nederlandse opsporingsambtenaren plaatsvond met inachtneming van de van toepassing zijnde wettelijke kaders en proportioneel was. en. Dit geldt te meer nu de rechter-commissaris voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de Encrochat data voor andere opsporingsonderzoeken in het kader van de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. In casu bestond er op grand van de Encrochat berichten een redelijk vermoeden dat er sprake was van een Threat To Life-situatie. Daar kwam bij dat ogenschijnlijk intensief werd samengewerkt met anderen in de voorbereiding op een liquidatie en de zoektocht naar wapens. Deze situatie werd bovendien ogenschijnlijk met anderen voorbereid. De noodzaak en de proportionaliteit van het ingrijpen zijn daarmee gegeven.
Er zijn verder geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de rechtbank kan afleiden dat er reden is om te veronderstellen dat het verwerken (analyseren en gebruiken) van de Encrochat data in de strafzaak tegen verdachte onrechtmatig is geweest.
De rechtbank komt aldus tot het oordeel dat de waarborgen van artikel 8 EVRM in acht genomen zijn en dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatige inmenging van het openbaar gezag in het privéleven van verdachte. Dat is niet anders wanneer een beroep wordt gedaan op het Unierecht. Voor het antwoord op de vraag of het gebruik van de Encrochat-gegevens en daarmee de inbreuk op de privacy van de gebruikers van Encrochat een wettelijke basis heeft en in een proportionele verhouding staat tot het doel dat daarmee werd gediend, een toets die volgens het Prokuratuur-arrest van het Hof van Justitie voortvloeit uit het Unierecht, verwijst de rechtbank naar de toetsing van de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam op 27 maart 2020. De rechter-commissaris heeft voorwaarden gesteld aan het gebruik van de gegevens en nadien - zoals gesteld door de
officier door justitie - specifiek voor deze zaak nogmaals getoetst. Een dergelijke toets voldoet naar het oordeel van de rechtbank aan het toetsvereiste zoals het Hof van Justitie deze in het Prokuratuur-arrest heeft geformuleerd.
Wat betreft het bewaren van gegevens geldt het evenredigheidsvereiste: alleen indien strikt noodzakelijk. In de zaak van de verdachte is het belang voor het strafrechtelijk onderzoek vrijwel direct onderkend, waardoor van het ongedifferentieerd bewaren van persoonsgegevens van de verdachte geen sprake is.
Het voorgaande leidt er toe dat ook deze verweren strekkende tot bewijsuitsluiting worden verworpen.
3.3.3
De tenlastegelegde feiten [3]
De rechtbank komt nu toe aan een inhoudelijk oordeel over de strafbare feiten, die volgens de officier van justitie door de verdachte zijn gepleegd.
Feit 1
Feiten en omstandigheden.
Zoals hiervoor op de pagina’s 7 en 8 reeds is beschreven, zijn in het onderzoek 26Lemont berichten naar voren gekomen tussen een Encrochat gebruiker met de naam [bijnaam 1] en een gebruiker met de naam [bijnaam 2] . Bepaalde berichten werden gekwalificeerd als een zogenoemde ‘Threat To Life’. De inhoud van die gesprekken laat ook weinig aan de verbeelding over: [bijnaam 1] heeft problemen met iemand die een vuurwapen op hem heeft getrokken, hij zoekt daarom nu zelf een vuurwapen en wil dat die persoon zo snel mogelijk opgeruimd wordt. 20K (de rechtbank begrijpt: 20.000) heeft hij daarvoor over en dat geld ligt klaar. Als hij het niet laat doen, moet hij het zelf doen.
[bijnaam 2] zegt dat er genoeg oplossingen zijn en dat hij [bijnaam 1] zal helpen.
Op 19 mei 2020 komt er naar aanleiding van het onderscheppen van voornoemde berichten via het Team Criminele Inlichtingen een proces-verbaal [4] met de volgende informatie binnen:
“ [medeverdachte] , geb. te Geleen op [geboortedatum 2] 1993, is bezig met het verkrijgen van vuurwapens. Hij is mogelijk reeds in het bezit van een vuurwapen. Hij wordt bedreigd en wil vermoedelijk een liquidatie plegen.”
Naar aanleiding van dit zogenoemde afschermproces-verbaal, wordt er diezelfde dag achtereenvolgens machtiging verleend tot het binnentreden in en tot het doorzoeken van de woning van [medeverdachte] aan de [adres 2] .
Aangetroffen worden:
- een vuurwapen in een holster, dat achter een fotolijstje ligt in een open kast in de woonkamer [5] ;
- twee bundels met eurobiljetten in een motorpak, dat in een kledingkast op een van de slaapkamers hangt [6] ;
- een derde bundel met eurobiljetten, welke bundel achter een stapel broeken in de kledingkast ligt. [7]
Op een later moment wordt er, na daartoe verkregen toestemming door de rechter-commissaris, opnieuw onderzoek gedaan naar de berichtgeving tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 2] en personen achter deze gebruikersnamen. Op basis van dat onderzoek wordt [medeverdachte] aan de gebruikersnaam [bijnaam 1] gekoppeld en op een later moment wordt de conclusie getrokken dat [bijnaam 2] verdachte [verdachte] moet zijn.
Ter terechtzitting van 2 december 2021 hebben beide verdachten het gebruik van deze namen en de uitwisseling van de bedoelde berichten bevestigd. [8]
Gedurende het onderzoek heeft de politie reeds geconcludeerd op basis van de informatie die tussen [bijnaam 1] en [bijnaam 2] werd uitgewisseld, dat het beoogde slachtoffer [slachtoffer] moet betreffen.
[medeverdachte] heeft ter terechtzitting (mede als getuige in de zaak van verdachte) nader verklaard over de achtergrond van de berichten en het beoogde slachtoffer. Dat was inderdaad [slachtoffer] . Deze persoon zou [medeverdachte] tot tweemaal toe ernstig hebben bedreigd. De eerste keer zat [medeverdachte] alleen in de auto, werd hij door [slachtoffer] geslagen en richtte [slachtoffer] een vuurwapen op hem, dat hij vervolgens doorlaadde. De tweede keer trof [medeverdachte] hem bij een supermarkt en werd hij opnieuw woordelijk bedreigd, terwijl zijn vrouw en kinderen buiten in de auto op hem wachtten. Na die laatste bedreiging heeft [medeverdachte] , terwijl hij in een hevige gemoedstoestand verkeerde, het vorengenoemde gesprek met verdachte [verdachte] gevoerd. [9]
[medeverdachte] stelt echter dat hij ’s avonds ook alweer tot inkeer kwam. Hij wilde deze [slachtoffer] nog steeds een lesje leren, maar hij hoefde beslist niet dood. Hij wilde dat [slachtoffer] mishandeld zou worden, waardoor [slachtoffer] hem in het vervolg met rust zou laten. Verdachte heeft ter terechtzitting deze lezing van [medeverdachte] bevestigt. [medeverdachte] zou bekend staan als een persoon die zich snel opwindt. Gelet daarop heeft verdachte nooit het idee gehad dat [medeverdachte] daadwerkelijk van plan was om [slachtoffer] te (laten) vermoorden.
Helaas ontbreken nu juist de berichten aan het dossier waaruit zou moeten blijken dat er een mishandeling beraamd werd in plaats van de tenlastegelegde moord. De verdediging meent hiervoor een technische verklaring te hebben gevonden in de omstandigheid dat door het NFI is onderzocht en geconcludeerd dat er in de berichtenreeks die via het technisch hulpmiddel zijn verkregen, berichten kunnen ontbreken. Het kan daarbij om een enkel bericht gaan, maar ook langere perioden aan ontbrekende berichten komen voor. Dit zou verklaard kunnen worden door een niet succesvolle installatie of werking van het technisch hulpmiddel. [10]
De rechtbank constateert echter dat de NFI-medewerker, die voornoemde rapporten heeft opgesteld, in zijn verhoor bij de rechter-commissaris heeft toegelicht dat niet is geconstateerd dat het hulpmiddel voor even werkte en dan weer niet. In een lopende dialoog is er dus niet zomaar een bericht uit gevallen: de dialogen zijn compleet.
En in die dialogen die wel in het dossier zitten, en die dan eveneens ná [medeverdachte] ’s inkeer zouden zijn verzonden, ziet de rechtbank juist aanknopingspunten voor het tegendeel: [slachtoffer] moest opgeruimd worden en niet ‘slechts’ mishandeld worden. [medeverdachte] bleef bij zijn contacten om wapens vragen en ging bovendien op zoek naar een demper voor het wapen dat hij voorlopig van ene [bijnaam 4] had mogen lenen. [11] De rechtbank acht dus enerzijds buitengewoon onaannemelijk dat er een technische hapering van het hulpmiddel heeft plaatsgevonden waardoor juist alle berichten ontbreken waaruit zou moeten blijken dat de opzet niet op moord maar op mishandeling zou zijn gericht en anderzijds beoordeelt zij de opzet van [medeverdachte] juist aan de hand van de berichten die er wel zijn. Daarbij geeft de rechtbank zich ook rekenschap van de omstandigheid dat de verdachten niet alleen via Encrochat gecommuniceerd hebben, maar bijvoorbeeld ook tijdens face-to-face gesprekken gedurende de rit naar “de Lange” (naar wie zij die avond van de 11e mei samen zouden zijn toegegaan). Uit de Encrochat berichten van latere datum blijkt namelijk (zoals hierboven al opgemerkt) niets van enige terugtred, terwijl verdachten de identiteit van “de Lange”, met wie zij de mishandeling zouden hebben besproken, niet hebben willen prijsgeven.
Verdachte [medeverdachte] blijft actief rondvragen naar wapens en is tevens op zoek naar een demper voor het wapen dat hij op dat moment al ter beschikking heeft. Dit is tevens de context waarbinnen de rechtbank de berichten van verdachte plaatst waarin hij vraagt om een foto en nadere gegevens van het beoogde doelwit. Je hebt immers geen vuurwapen met demper nodig als een mishandeling wordt beraamd.
Juridische kwalificatie.
Op basis van voornoemde feiten en omstandigheden veronderstelt de rechtbank dat [medeverdachte] ’s opzet gericht was op de liquidatie van [slachtoffer] . [slachtoffer] moest opgeruimd worden en wel zo snel mogelijk. Nergens blijkt uit dat het opzet zich op enig moment richtte op de mishandeling van [slachtoffer] en dat door hem is afgezien van het initieel geuite voornemen om hem op te ruimen. Gelet op de berichten die tussen [medeverdachte] en verdachte werden uitgewisseld, hadden die berichten dus ook betrekking op een voorgenomen liquidatie en niet op een voorgenomen mishandeling.
Daarmee is het opzet op die liquidatie voldoende bewezen en verwerpt de rechtbank tevens het verweer dat er sprake was van vrijwillige terugtred.
Juridisch kader
Van enig begin van uitvoering van de liquidatie is in onderhavige zaak geen sprake geweest. Het misdrijf zat nog in de voorbereidingsfase. Ook dat is evenwel onder voorwaarden strafbaar. Uit artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht volgt dat voorbereiding van een misdrijf pas strafbaar is als de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft. De voorbereiding van de uitvoering moet dus zichtbaar vorm hebben gekregen in concrete goederen.
Uit de jurisprudentie volgt dat het bestanddeel “bestemd tot het begaan van dat misdrijf” streng moet worden uitgelegd. Niet genoeg is dat er sprake is van goederen (of ruimten) die over het algemeen bij de uitvoering van een misdrijf zouden kunnen worden gebruikt. Bewezen moet worden dat de middelen daadwerkelijk bedoeld waren om het specifieke misdrijf uit te voeren. Ook is niet voldoende dat er sprake is van middelen die ingezet worden bij de voorbereiding. Voorbereiding van voorbereiding is dus niet strafbaar.
Concreet betekent dit in deze zaak het volgende.
De rechtbank heeft vastgesteld dat [medeverdachte] in mei 2020 de bedoeling had om [slachtoffer] te (laten) vermoorden. Dit volgt uit de berichten vanaf 11 mei 2020. Verder staat niet ter discussie dat [medeverdachte] in diezelfde periode een wapen, een groot geldbedrag en een Encrochat telefoon voorhanden had. Het geladen wapen en het geldbedrag zijn immers tijdens de doorzoeking van [medeverdachte] ’s woning op 19 mei 2020 aangetroffen en hij maakte gebruik van een Encrochat telefoon, zo heeft hij ter terechtzitting van 2 december 2021 verklaard. Het wapen dat hij voorhanden had, had hij ook verkregen nadat hij op 11 mei 2020 aan verschillende Encrochat contacten om een wapen had gevraagd.
Bestemming: voorbereiding van welk strafbaar feit?
Om nu in deze zaak tot een bewezenverklaring van de ten laste gelegde strafbare
voorbereiding te komen, moet de rechtbank kunnen vaststellen dat niet alleen [medeverdachte] maar ook de verdachte voornoemde goederen voorhanden had met de bedoeling om die goederen te gebruiken bij het
begaanvan de liquidatie.
begaanvan de liquidatie.
Bij die beoordeling moet allereerst worden opgemerkt dat de tenlastelegging enkel het woord begaan (al dan niet in vereniging) bevat. Hieronder kunnen alle deelnemingsvormen worden geschaard die ons Wetboek van Strafrecht kent, te weten: plegen, mede plegen, doen plegen of uitlokken.
Uit de berichten blijkt dat [medeverdachte] opzet in beginsel was gericht op het uitlokken van de moord. Een bijzondere vorm van daderschap. Hij zegt het letterlijk: hij wil het liever niet zelf doen omdat hij kinderen heeft. Hij voegt daar echter ook aan toe dat als hij het niet laat doen, dat hij het dan toch zelf moet doen. Liever gisteren dan vandaag.
[medeverdachte] is de voorbereiding van de liquidatie dus gestart met het idee dat hij ofwel iemand gaat vinden die bereid is om de liquidatie voor hem uit te voeren ofwel hij gaat het zelf doen. Zowel plegen als uitlokken zijn deelnemingsvormen.
Bewezen moet dus kunnen worden dat het wapen, het geld en de Encrochat telefoon bestemd waren om de liquidatie te plegen, mede te plegen, te doen plegen of uit te lokken.
Het wapen
De rechtbank stelt vast dat [medeverdachte] het wapen heeft verkregen van ene [bijnaam 4] , nadat hij had aangegeven dat hij een wapen nodig had omdat hij problemen had met iemand.
De afspraak met [bijnaam 4] was dat hij pas voor het wapen hoefde te betalen als hij het daadwerkelijk zou gebruiken in de zin van het wapen zou afvuren. Uit de Encrochat berichten volgt dat [medeverdachte] kennelijk nog niet tevreden was met het wapen, want hij bleef zijn contacten vragen om een wapen. Hij wilde perse een handzaam wapen met demper. Hieruit zou je kunnen afleiden dat het wapen, dat op 19 mei 2020 tijdens de doorzoeking in verdachtes woning werd aangetroffen, niet het wapen was dat hij bij de liquidatie wilde (laten) gebruiken en dat daarmee niet voldaan is aan de voorwaarde dat het goed bestemd was om de liquidatie uit te voeren. De rechtbank ziet dit anders.
Uit de Encrochat berichten blijkt namelijk dat [medeverdachte] op zoek gaat naar een demper voor dit specifieke wapen. Kennelijk hield hij er rekening mee – in ieder geval totdat hij iets beters zou vinden – dat dit het wapen was waarmee de liquidatie uitgevoerd zou worden. Op dat moment was het wapen dus bestemd om de liquidatie mee te plegen. De rechtbank ziet hiervoor verdere aanknopingspunten in de omstandigheid dat het wapen, geladen met bijzonder schadelijke munitie, binnen handbereik in een kast in de woonkamer van [medeverdachte] lag.
Het geld
In het bovenstaande is reeds geoordeeld dat de tenlastelegging aldus moet worden uit dat het plegen van de liquidatie ook het uitlokken van de liquidatie omvat in de zin van een bijzondere deelnemingsvorm. [medeverdachte] bericht aan verdachte op 11 mei 2020 dat hij 20k over heeft voor de liquidatie van [slachtoffer] en dat dit geld klaar ligt.
Gezien dit bericht leidt het geen twijfel dat het aangetroffen geldbedrag (deels) bestemd was om gebruikt te worden bij de uitlokking van de liquidatie.
De Encrochat telefoon
Op basis van de verklaring van de verdachte ter terechtzitting kan de rechtbank vaststellen dat de verdachte inderdaad een Encrochat telefoon had en dat hij deze gebruikte om met [medeverdachte] over de voorgenomen liquidatie te communiceren. Dat laatste is echter ook gelijk de crux. De rechtbank kan namelijk niet vaststellen dat deze Encrochat telefoon ook bestemd was om te gebruiken bij de daadwerkelijke uitvoering van de liquidatie. Vrijspraak moet voor dit bestanddeel dan ook sowieso volgen.
De rechtbank acht op basis van het voorgaande bewezen dat [medeverdachte] een wapen en een geldbedrag voorhanden had, bestemd om de liquidatie van [slachtoffer] te plegen dan wel uit te lokken.
De rol van verdachte
De vraag is nu nog hoe de hierboven beschreven feitelijke rol van de verdachte juridisch gekwalificeerd moet worden: heeft hij strafbaar gehandeld?
Primair is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij samen met [medeverdachte] nauw en bewust heeft samengewerkt om de moord op [slachtoffer] voor te bereiden en daartoe samen met [medeverdachte] de in de tenlastelegging genoemde goederen, bestemd tot het plegen van de liquidatie, voorhanden te hebben.
In het voorgaande heeft de rechtbank al geoordeeld dat enkel het met munitie geladen wapen en het geldbedrag kwalificeren als goederen die bestemd waren om de liquidatie te plegen dan wel uit te lokken. De Encrochat telefoon laat de rechtbank dan ook in het vervolg buiten beschouwing.
De rechtbank ziet in het dossier echter geen aanknopingspunten voor de stelling dat verdachte het met munitie geladen wapen en het geldbedrag heeft verworven, doorgevoerd of (mede) voorhanden heeft gehad. Uit de ter beschikking staande Encrochat berichten blijkt nu juist dat medeverdachte [medeverdachte] het geladen wapen krijgt van een ander dan verdachte en voor zover de rechtbank kan beoordelen speelt de verdachte bij die verkrijging ook anderszins geen rol. Datzelfde geldt voor het onder [medeverdachte] aangetroffen geldbedrag: er is geen bewijs dat dit geld via de verdachte bij [medeverdachte] terecht is gekomen. De officier van justitie heeft aangevoerd dat de verdachte wel het voorhanden hebben van het geldbedrag kan worden verweten, omdat hij getuige de berichten op zoek was naar een uitvoerder van de liquidatie en in die hoedanigheid wetenschap en beschikkingsmacht over het geldbedrag had.
Daarin volgt de rechtbank de officier van justitie niet. Uit de berichtgeving tussen verdachte en [medeverdachte] kan worden afgeleid dat de verdachte op de hoogte was dat er een geldbedrag ter beschikking stond, maar dit betekent nog niet het verdachte was die daar vrij over kon beschikken. Uit de berichtgeving kan namelijk niet worden afgeleid dat de verdachte handelingen heeft verricht zonder uitdrukkelijk toestemming van [medeverdachte] .
Dit alles is reden om de verdachte van het primair ten laste gelegde medeplegen van het voorbereiden van een moord vrij te spreken.
Uit de berichten volgt dat verdachte manieren weet om de problemen met [slachtoffer] op te lossen, kennelijk op een manier die [medeverdachte] voor ogen staat, namelijk door het opruimen van [slachtoffer] . Er wordt in dit verband door verdachte contact gelegd met een persoon die De Lange wordt genoemd en tevens blijkt [verdachte] inlichtingen te verzamelen over het beoogde slachtoffer [12] .
Hoewel uit de berichtgeving blijkt dat [medeverdachte] en verdachte elkaar ook face-to-face treffen, blijkt uit de bewijsmiddelen die aan de rechtbank ter beschikking staan niet van een verdergaand handelen dan hiervoor omschreven. En op basis daarvan moet de rechtbank een oordeel vellen over de rol van de verdachte. Dat luidt aldus dat -toetsend aan de tenlastelegging- bewezen kan worden dat verdachte [medeverdachte] in contact heeft gebracht met een persoon die de beraamde moord zouden kunnen uitvoeren en actief informatie vergaarde omtrent het beoogde slachtoffer teneinde de moord zorgvuldig voor te bereiden. Daarmee is hij [medeverdachte] behulpzaam geweest bij het voorbereiden van moord en, aangezien [medeverdachte] in de berichten duidelijk uitspreekt wat de bedoeling is, is de opzet van de verdachte ook daarop gericht.
De rechtbank acht daarmee het subsidiair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen met uitzondering van het informatie verschaffen over het verkrijgen van een wapen. Vanaf het moment dat [medeverdachte] immers zijn bedoeling tegen verdachte uit dat [slachtoffer] opgeruimd moet worden, blijkt uit de Encrochat berichten niet dat verdachte [medeverdachte] aan een wapen helpt. Hiervoor gaat [medeverdachte] nu juist bij anderen te rade.
Feiten 2 en 3
Feiten en omstandigheden
Naar aanleiding van de gerezen verdenking op basis van de Encrochat berichten, is op 30 november 2020 met machtiging binnengetreden in de woning van de verdachte aan de [adres 1] te Sittard en is de woning doorzocht na toestemming daartoe van de rechter-commissaris.
Tijdens de doorzoeking onder leiding van de rechter-commissaris zijn onder andere aangetroffen [13] :
- een plastic doosje in een keukenlade met pannen en ketels, met in dat doosje:
- 8 losse patronen van het merk Luger;
- een kartonnen doosje met daarin 24 patronen .357 Magnum;
- een plastic zak met een bruinkleurig blokje en een witte kristalachtige substantie in een bovenkastje in de keuken.
De goederen zijn in beslag genomen ten behoeve van nader onderzoek. Hierbij moet worden opgemerkt dat het kartonnen doosje goednummer 1373544 heeft gekregen. Volgens de omschrijving in de kennisgeving van inbeslagname gaat het om een kartonnen doosje met 23 patronen. Dat aantal van 23 wordt vervolgens ook genoemd als het onderzoek door de forensische experts aan goednummer 1373544 wordt beschreven. Op basis van dat onderzoek wordt geconcludeerd dat het om 23 patronen van het kaliber .357 gaat van het merk Magnum. Het betreft munitie die valt onder categorie III van de Wet wapens en munitie. [14]
Onder hetzelfde goednummer wordt echter ook één patroon beschreven van het kaliber .357 van het merk Magnum, type Hollowpoint. Dit is een bijzonder type patroon, gemaakt om extra veel schade te veroorzaken.
Nu in het proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt van de doorzoeking de vondst van 24 patronen in een kartonnen doosje wordt beschreven, lijkt de conclusie voor de hand liggend dat bij de toekenning van het goednummer een telfout is gemaakt (23 patronen in plaats van 24 patronen) die heeft doorgewerkt in de beschrijving van het onderzoek door de forensische experts. Goednummers worden echter aan in beslag genomen goederen toegekend om de bewijsketen verifieerbaar te maken: het mag geen twijfel lijden dat een bepaald goed ook daadwerkelijk onder een verdachte is aangetroffen, alvorens het voorhanden hebben van dat goed strafrechtelijk aan de verdachte wordt verweten en hij hiervoor een straf krijgt. Hier is er echter juist sprake van een fout in die bewijsketen, waardoor de rechtbank dit niet meer zonder twijfel kan vaststellen. Het past de rechtbank dan niet om hieromtrent aannames te doen, hoe voor de hand liggend die aannames ook mogen zijn. Dit betekent dat de rechtbank uit gaat van 23 patronen van het kaliber .357 van het merk Magnum en de patroon van het type Hollowpoint buiten beschouwing laat, omdat niet vaststaat waar deze in beslag is genomen.
Dan zijn er nog 8 losse kogels aangetroffen. Blijkens het onderzoek aan deze kogels gaat het om 8 kogelpatronen van het kaliber 9 millimeter Luger. Het betreft munitie die valt onder categorie III van de Wet wapens en munitie. [15]
Uit het onderzoek aan het bruine blokje en de witte kristalachtige substantie blijkt dat het gaat om een blokje hasj van netto 30 gram en 13,33 gram MDMA [16] .
De verdachte heeft ter terechtzitting van 2 december 2021 verklaard dat hij de aangetroffen patronen drie of vier jaar geleden ergens heeft gekregen. Hij had er geen bedoelingen mee, hij had immers ook geen wapen. MDMA gebruikt hij zelf.
Juridische kwalificatie
De rechtbank acht gelet op het vorenstaande bewezen dat de verdachte wetenschap van en beschikkingsmacht over de munitie en de verdovende middelen had. Daarmee is er sprake van strafbaar voorhanden hebben zoals ten laste gelegd onder de feiten 2 en 3, met uitzondering van de patroon van het type Hollowpoint: van het voorhanden daarvan spreekt de rechtbank verdachte vrij.
3.4
De bewezenverklaring
De rechtbank acht bewezen dat de verdachte
Feit 1 subsidiair:
anderen dan verdachte in de periode van 1 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 te Sittard, ter voorbereiding van het te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een moord, als bedoel in artikel 289 wetboek van strafrecht, opzettelijk
- een vuurwapen (semi-automatisch pistool, merk FN),
- een of meerdere kogelpatronen (kaliber 9 mm Luger, zogenaamde hollowpoint-patronen),
- een groot geldbedrag in contanten,
bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf heeft verworven en voorhanden heeft gehad,
bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van 11 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 te Sittard, opzettelijk behulpzaam is geweest door:
- [medeverdachte] in contact te brengen met personen die de beraamde moord zouden kunnen uitvoeren;
- ( actief) informatie te vergaren omtrent het beoogde slachtoffer teneinde de moord zorgvuldig voor te bereiden;
Feit 2:
op 30 november 2020 te Sittard, munitie van categorie III, te weten
- 23 kogelpatronen kaliber .357 Magnum en
- 8 kogelpatronen kaliber 9 mm Luger
voorhanden heeft gehad;
Feit 3:
op 30 november 2020 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 12,9 gram bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. De verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
4.De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert de volgende strafbare feiten op:
Feit 1 subsidiair:
medeplichtigheid aan het voorbereiden van moord
Feit 2:
handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd
Feit 3:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
5.De strafbaarheid van de verdachte
De verdachte is strafbaar, omdat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die zijn strafbaarheid uitsluiten.
6.De straf
6.1
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft op grond van hetgeen zij bewezen heeft geacht gevorderd aan de verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van het voorarrest.
Als onderbouwing van haar eis heeft zij aangevoerd dat enkel een lange onvoorwaardelijke gevangenisstraf recht doet aan de aard van het misdrijf én aan gevoelens van onveiligheid in de maatschappij die in het openbaar uitgevoerde liquidaties met zich mee brengen. De aangetroffen kogelpatronen en kleine hoeveelheid MDMA hebben niet bijgedragen aan een hogere strafeis.
6.2
Het standpunt van de verdediging
Indien de rechtbank de raadsman volgt in zijn pleidooi voor vrijspraak van het ten laste gelegde onder feit 1, heeft de verdachte door het ondergane voorarrest de tol voor de feiten 2 en 3 reeds ruimschoots betaald. Maar ook voor zover de rechtbank wel tot een bewezenverklaring van feit 1 komt, dient de verdachte per direct in vrijheid gesteld te worden. Onder verwijzing naar voorbeelden uit de jurisprudentie heeft de raadsman gepleit voor een gevangenisstraf waarbij het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de duur van het reeds ondergane voorarrest. Uit de aangehaalde jurisprudentie blijk namelijk dat straffen variëren naar gelang de fase waarin de voorbereiding verkeerde en het strafblad van een verdachte. Zo de rechtbank al aan neemt dat er sprake was van strafrechtelijke voorbereiding, stond deze voorbereiding nog maar in de kinderschoenen.
6.3
Het oordeel van de rechtbank
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Uit het dossier komt een beeld naar voren van een man die al langere tijd thuis is in het criminele circuit. Blijkens de onderschepte Encrochat berichten beweegt de verdachte zich in het drugscircuit. Dat staat bekend als een wereld waarin overvloedig geld wordt verdiend, maar waarin ook meedogenloos met mensen wordt afgerekend. Kennelijk heeft ook verdachte daar ervaring mee of beschikt hij in ieder geval over contacten die zich bezig houden met criminele afrekeningen. Op het moment dat een van zijn Encrochat contacten (medeverdachte [medeverdachte] ) namelijk aangeeft dat hij problemen heeft met iemand en dat hij die persoon wil laten liquideren, reageert verdachte direct: hij zal helpen, hij legt contact met een persoon die De Lange genoemd wordt en hij verzekert zijn medeverdachte [medeverdachte] dat hij het allemaal wel kan regelen. [medeverdachte] wordt vandaag veroordeeld wegens het voorbereiden van een liquidatie. Een vuurwapen, geladen met bijzonder schadelijke munitie, had hij daarvoor al in huis. Daarnaast had hij het geld voorhanden waarmee hij de uitvoerder van de liquidatie wilde betalen. Verdachte fungeerde als schakel tussen de uitvoerder en de opdrachtgever, waardoor hij medeplichtig is aan het voorbereiden van moord.
De onderschepte Encrochat berichten laten er geen twijfel meer over bestaan hoe onverschillig er over iemands leven wordt beschikt in de criminele schaduwzijde van de maatschappij. Voor een buitenstaander is het bovendien een bizarre gewaarwording hoe normaal het oplossen van een conflict door middel van vuurwapengeweld wordt gevonden. Dat er feitelijk wordt gewerkt aan een plan om een persoon van vlees en bloed, iemands geliefde, iemands zoon en misschien wel iemands vader voor altijd uit het leven te rukken, lijkt op niemand bijzondere indruk te maken.
Het uitlokken van een moord, bij welke voorbereiding de verdachte behulpzaam was, heeft niet alleen impact op de betrokkenen maar ook op de maatschappij. Het beslechten van een vete door iemand te laten liquideren eindigt namelijk helaas niet zelden in een vergismoord. Een risico dat ook [medeverdachte] zou nemen door zijn problemen niet zelf met zijn rivaal op te lossen. Zijn uitvoerder moest immers op basis van locatiegegevens, een kenteken en foto’s de moord gaan uitvoeren. Naast vergismoorden, waarbij dus onschuldige burgers het slachtoffer worden van drugsvetes, is de maatschappij de afgelopen jaren met een nieuw niveau van meedogenloosheid binnen de drugswereld geconfronteerd. Ook familieleden, advocaten of vertrouwenspersonen van de zo verguisde rivaal worden zonder enige scrupules uit het leven gerukt. Het is vanwege deze ontwikkeling dat de rechtbank ook zeer zwaar tilt aan de onderhavige zaak. Blijkens de Encrochat berichten mag het opruimen van tegenstanders dan wel een gangbare omgangsvorm zijn binnen het criminele circuit, maar aan de verdachte dient een duidelijk signaal te worden gegeven dat dit voor de meerderheid van de maatschappij volstrekt onacceptabel is. Kinderen mogen niet opgroeien met het idee dat het bij enige onenigheid gerechtvaardigd is elkaar te doden of te verwonden. Van burgers wordt verwacht dat hun probleemoplossend vermogen verder reikt dan bruut geweld.
Vandaag is het de rechtbank die door middel van strafoplegging in deze zaak een voorbeeld zal stellen. Gelet op het voorgaande staat voor de rechtbank in ieder geval vast dat er geen andere straf kan worden opgelegd dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Maar hoe hoog dient deze straf te zijn?
Kijkend naar vergelijkbare zaken wordt de voorbereiding van moord doorgaans bestraft met een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. De vergelijkende factor is dan met name het stadium waarin de voorbereiding verkeerde. De eis van de officier van justitie lijkt dan hoog, zelfs indien de huidige maatschappelijke ontwikkelingen meegewogen worden. Bovendien beschouwt de rechtbank verdachte niet als mededader, maar acht de rechtbank verdachte medeplichtig aan de voorbereiding van moord. Dat betekent dat de passend geachte straf met een derde gematigd dient te worden. Dit zou neerkomen op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee jaren. De rechtbank is van oordeel dat het eveneens bewezen verklaarde bezit van 23 kogelpatronen en het bezit van 12,9 gram MDMA, niet maken dat er nog een aantal maanden aan de passend geachte gevangenisstraf moeten worden toegevoegd. Zij komt tot die conclusie wanneer zij in aanmerking neemt welke straffen doorgaans worden opgelegd bij het bezit van verboden munitie en een relatief kleine hoeveelheid MDMA: die vallen bij de straf wegens medeplichtigheid aan het voorbereiden van moord in het niet.
Alle omstandigheden afwegend acht de rechtbank een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren passend en geboden. In de persoonlijke omstandigheden van de verdachte ziet de rechtbank geen reden om de door haar passend geachte straf nog te matigen.
Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf volledig zal plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet of tot het moment dat de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling aan de orde is, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering.
7.De wettelijke voorschriften
De beslissing berust op de artikelen 46, 48, 57, 289 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 2, 10 Opiumwet en de artikelen 26, 55 van de Wet wapens en munitie, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
8.De beslissing
De rechtbank:
Vrijspraak
- spreekt de verdachte vrij van het ten laste gelegde onder feit 1 primair;
Bewezenverklaring
- verklaart het ten laste gelegde bewezen zoals hierboven onder 3.4 is omschreven;
- spreekt de verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
Strafbaarheid
- verklaart dat het bewezen verklaarde de strafbare feiten oplevert zoals hierboven onder 4. is omschreven;
- verklaart de verdachte strafbaar;
Straf
- veroordeelt de verdachte voor de bewezen verklaarde feiten tot een gevangenisstraf van 2 jaren;
- beveelt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van deze gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Schutte, voorzitter, mr. M.B. Bax en mr. W. Loof, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.E.J. Maas, griffier, en uitgesproken ter openbare zitting van 26 januari 2022.
BIJLAGE I: De tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
T.a.v. feit 1 primair:
hij, in of omstreeks de periode van 1 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, ter voorbereiding van het met (een) ander(en) te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een moord, als bedoel in artikel 289 wetboek van strafrecht, opzettelijk
- een vuurwapen (semi-automatisch pistool, merk FN),
- een of meerdere kogelpatronen (kaliber 9 mm Luger, zogenaamde hollowpoint-patronen),
- ( een) encrypted telefoon(s) waarmee gebruik werd gemaakt van de versleutelde communicatiedienst EncroChat.com, althans een user-id gekoppeld aan de versleutelde communicatiedienst EncroChat.com en/of
- een groot geldbedrag in contanten,
bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf heeft verworven, doorgevoerd en/of voorhanden heeft gehad;
T.a.v. feit 1 subsidiair:
anderen dan verdachte in of omstreeks de periode van 1 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, ter voorbereiding van het met (een) ander(en) te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een moord, als bedoel in artikel 289 wetboek van strafrecht, opzettelijk
- een vuurwapen (semi-automatisch pistool, merk FN),
- een of meerdere kogelpatronen (kaliber 9 mm Luger, zogenaamde hollowpoint-patronen),
- ( een) encrypted telefoon(s) waarmee gebruik werd gemaakt van de versleutelde communicatiedienst EncroChat.com, althans een user-id gekoppeld aan de versleutelde communicatiedienst EncroChat.com en/of
- een groot geldbedrag in contanten,
bestemd tot het in vereniging begaan van dat misdrijf heeft verworven, doorgevoerd en/of voorhanden heeft gehad,
tot en/of bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode 1 mei 2020 tot en met 20 mei 2020 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, in elk geval in Nederland,
opzettelijk behulpzaam is geweest door:
- [medeverdachte] informatie te verschaffen over de mogelijkheden om een vuurwapen te verkrijgen;
- [medeverdachte] in contact te brengen met personen die de beraamde moord zouden kunnen uitvoeren;
- ( actief) informatie te vergaren omtrent het beoogde slachtoffer teneinde de moord zorgvuldig voor te bereiden;
T.a.v. feit 2:
hij, op of omstreeks 30 november 2020 te Sittard, gemeente Sittard- Geleen, in elk geval binnen het arrondissement Limburg,
munitie van categorie III, te weten
- een of meer (23) kogelpatronen kaliber .357 Magnum en/of
- een of meer (8) kogelpatronen kaliber 9 mm Luger en/of
munitie van categorie II, te weten
- een kogelpatroon kaliber 0.357 Magnum, type Hollowpoint
voorhanden heeft gehad;
T.a.v. feit 3:
hij, op of omstreeks 30 november 2020 te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, in elk geval binnen het arrondissement Limburg,
opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 12,9 gram, in elk geval een hoeveelheid, van een materiaal, bevattende tenamfetamine en/of MDMA en/of N-ethyl- MDA en/of amfetamine en/of brolamfetamine,
zijnde tenamfetamine en/of MDMA en/of N-ethyl- MDA en/of amfetamine en/of brolamfetamine, (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;