Uitspraak
RECHTBANK limburg
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 20/1432, AWB 20/1433 en AWB 20/1434
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 september 2021 in de zaak tussen
[eiseres], te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.A.M. Dijkman),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
(gemachtigde: mr. M.M. Odijk)
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 29 mei 2019 (hierna: de primaire besluiten) heeft verweerder eiseres:
- een bestuurlijke boete opgelegd ten bedrage van € 88.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav);
- een bestuurlijke boete opgelegd ten bedrage van € 15.250,- wegens overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml); en
- een waarschuwing preventieve stillegging van werk gegeven.
Bij afzonderlijke besluiten van 20 april 2020 (hierna: de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
De beroepen zijn gevoegd en gelijktijdig behandeld op de zitting van 23 maart 2021. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Tevens is verschenen [zoon] , zoon van [bestuurder] , de bestuurder van eiseres, en voormalig werknemer van eiseres.
Overwegingen
De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
1. De rechtbank zal, na een weergave van de feiten, achtereenvolgens behandelen:
- het beroep tegen de boete in het kader van de Wav (AWB 20/1432)
- het beroep tegen de boete in het kader van de Wml (AWB 20/1434); en
- het beroep tegen de waarschuwing preventieve stillegging van werk (AWB 20/1433).
1.1. Verder zal de rechtbank de beroepsgronden die zowel betrekking hebben op de boete in het kader van de Wav als de Wml behandelen onder het kopje “de beoordeling van het beroep tegen de boete in het kader van de Wav”. Het betreft de beroepsgronden die zien op het nemo-teneturbeginsel, het wils(on)afhankelijk materiaal, de criminal charge, de (onrechtmatige) doorzoeking en de matiging van de hoogte van de boete.
Feiten
2. Het bedrijf van eiseres houdt zich bezig met de handel in en reparatie van zwaardere bedrijfsauto’s, goederenvervoer over de weg, internationaal transport en op- en overslag en garagewerkzaamheden.
3. Op 4 juli 2017 heeft in het kader van de naleving van de Wav en de Wml een onderzoek plaatsgevonden in het bedrijf van eiseres aan de [adres] , te [vestigingsplaats] door inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid en ambtenaren van de Belastingdienst, de Nationale politie en de Inspectie voor Leefomgeving en Transport. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een tweetal boeterapporten van 27 juli 2018.
het beroep tegen de boete in het kader van de Wav (AWB 20/1432)
4. Uit het boeterapport van 27 juli 2018 (kenmerk [nummer 1] ) volgt, onder meer, dat de inspecteurs hebben geconstateerd dat ten aanzien van tien vreemdelingen een overtreding is geconstateerd van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Deze vreemdelingen waren te werk gesteld zonder tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij deze werkgever. Verder hebben de inspecteurs geconstateerd dat ten aanzien van twee arbeidskrachten een overtreding heeft plaatsgevonden van artikel 15a van de Wav. Eiseres heeft ten aanzien van deze arbeidskrachten niet binnen 48 uur voldaan aan de vordering van de toezichthouder om de identiteit vast te stellen.
De besluitvorming
5. Verweerder heeft op 31 oktober 2018 – naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 – een voornemen uitgebracht dat strekt tot het opleggen van een boete van in totaal € 136.000,- en tot openbaarmaking van de inspectiegegevens en de opgelegde boetes. Dit bedrag is berekend conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 (hierna: de Beleidsregel). Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft niet tot een andersluidend standpunt geleid aan de zijde van verweerder.
6. Verweerder heeft eiseres vervolgens bij het primaire besluit een boete opgelegd van in totaal € 88.000,-. Verweerder heeft aangegeven dat conform de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3216) de boete is verlaagd van € 12.000,- naar € 8000,- per vreemdeling wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Verder heeft verweerder besloten geen boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten aanzien van de vreemdeling [C] (hierna: [C] ), omdat hij in de onderzoeksperiode niet in het bezit hoefde te zijn van een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning. Tevens heeft verweerder besloten de inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken.
7 Eiseres heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.
8. Op 3 oktober 2019 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden in de bezwaarfase.
9. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
10.Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden.
De beoordeling
11. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zich enkel richten tegen de opgelegde boete en niet tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens. Dit besluitonderdeel behoeft daarom geen nadere bespreking
.
.
12. Verder heeft eiseres ter zitting aangegeven de beroepsgrond, inhoudende dat de boeteoplegging op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav onvoldoende is gemotiveerd, niet langer te handhaven.
13. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht is overgegaan tot het opleggen van de boete en zo ja, of hij aanleiding had moeten zien om tot matiging van de hoogte van de boete over te gaan.
14. De rechtbank overweegt dat het bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 15 van de Wav gaat om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van de verplichting die hem is opgelegd ingevolge artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, moet de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig worden vastgesteld dat deze evenredig is. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1011).
15. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
16. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Artikel 6 van het EVRM, nemo-teneturbeginsel, wils(on)afhankelijk materiaal
17. Eiseres heeft betoogd dat het opleggen van de boete in het kader van de Wav en de Wml in strijd is met het in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) neergelegde nemo-teneturbeginsel.
Primair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van afgedwongen verklaringen, zijnde wilsafhankelijk materiaal. Zij voert daartoe aan dat zij bij brieven van 5 juli 2017 en 17 januari 2018 (in het kader van de Wav) en 6 juli 2017 en 30 oktober 2017 (in het kader van de Wml) is gevorderd allerlei gegevens aan te leveren. Artikel 5:47 van de Awb geeft verweerder echter niet de bevoegdheid om eiseres te dwingen de gegevens zelf per e-mail op te sturen dan wel anderszins aan te leveren en hiermee te verklaren over welke gegevens zij wel en niet beschikt. Het afleggen van een dergelijke verklaring wordt zowel in het geval dat deze is afgelegd in de controlefase als wanneer deze is afgelegd bij het bestaan van een criminal charge, “beschermd” door het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk van 17 december 1996 (ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791). Deze verklaring kan daarom niet ten grondslag worden gelegd aan de opgelegde boete.
Subsidiair heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat voor zover er al sprake zou zijn van wilsonafhankelijk materiaal, reeds bij aanvang van de controle sprake was van een criminal charge waardoor er voor haar geen verplichting bestond die gegevens actief aan te leveren. Daarom kan eiseres niet worden beboet. De wel aangeleverde gegevens dienen naar de mening van eiseres te worden uitgesloten van het bewijs.
Voor zover er sprake zou zijn van wilsonafhankelijk materiaal en er bij aanvang van de controle nog geen criminal charge bestond, heeft eiseres meer subsidiair het standpunt ingenomen dat ook dan het nemo-teneturbeginsel is geschonden. Verwezen wordt naar het arrest van het EHRM inzake Chambaz tegen Zwitserland van 5 april 2012 (ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304). De kernoverweging uit dit arrest is dat Chambaz “niet kon uitsluiten” dat hij op basis van de door hem aangeleverde gegevens zou worden beschuldigd van belastingontduiking en dat dit zijn procespositie zou schaden. In een dergelijk geval staat het EHRM het toe dat het nemo-teneturbeginsel wordt ingeroepen in de controlefase. Dit is naar de mening van eiseres ook hier het geval. Voor eiseres bestond daarom niet langer een plicht om medewerking te verlenen. In de brief van 17 januari 2018 is vervolgens ten onrechte medewerking gevorderd onder dreiging van een proces-verbaal “niet-medewerking”. Eiseres ziet zich in haar standpunt gesteund door mr. dr. A. Zeeman (
Dulden of meewerken. Een onderzoek naar de toepassing van het nemo tenetur-beginsel bij de sfeerovergang van controle naar opsporing, Oud-Turnhout/ ’s-Hertogenbosch: Gompel & Svacina Uitgevers 2019).
Dulden of meewerken. Een onderzoek naar de toepassing van het nemo tenetur-beginsel bij de sfeerovergang van controle naar opsporing, Oud-Turnhout/ ’s-Hertogenbosch: Gompel & Svacina Uitgevers 2019).
18. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het arrest van 17 december 1996 (ECLI:CE:ECHR:1996:1217JUD001918791) inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk van het EHRM volgt dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht. Dit betekent dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak blijkt niet dat het EHRM van deze regel is teruggekomen.
18.1.
Uit het arrest van 29 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1359) van de Hoge Raad volgt dat met de regel van het arrest Saunders niet verenigbaar zou zijn dat – zoals de belanghebbende in die zaak stelt – het nemo tenetur-beginsel zich uitstrekt tot alle bescheiden waarvan het overhandigen erkenning van het bestaan ervan impliceert. In elke afgedwongen overhandiging van bescheiden ligt immers een zodanige erkenning besloten. Aanvaarding van dit standpunt zou derhalve meebrengen dat het onderscheid dat is gemaakt in het arrest Saunders zinledig is.
19. Uit de brief van 5 juli 2017 volgt dat verweerder van eiseres op grond van artikel 5:16 en 5:17 van de Awb, met betrekking tot alle chauffeurs die in 2017 op vrachtwagens van eiseres met een Nederlands kenteken hebben gereden, het volgende heeft gevorderd:
- geldige identiteitsdocument(en);
- contracten en facturen van huur/inlening van deze chauffeurs;
- arbeidscontracten; en
- bewijzen van loonbetalingen.
19.1.
Bij brief van 17 januari 2018 heeft verweerder van eiseres op grond van artikel 5:17 van de Awb, het volledig kasboek van de eerste helft van 2017 gevorderd. Verder wordt ten aanzien van nader geduide transporten in de brief de volgende stukken gevorderd:
- opdracht(bevestigingen)
- vrachtbrieven/CMR(s);
- alle facturatie; en
- eventuele contracten en/of verrekeningen met [handelsnaam] . Met betrekking tot de nader genoemde vrachtwagens en chauffeurs.
19.2.
Bij brief van 6 juli 2017 heeft verweerder eiseres ten aanzien van de werknemer [C] de volgende stukken gevorderd:
- opgaven, zoals bedoeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek (loonstrook), dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
- bescheiden waaruit blijkt welk loon aan de werknemers is voldaan;
- bescheiden waaruit blijkt welke vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan; en
- bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt.
Ten aanzien van de loonbetalingen vanaf 1 januari 2017 wordt tevens gevorderd:
- bescheiden waaruit de betalingsverplichting of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 van de Wml zijn ingehouden op of verrekend met het minimumloon.
Tot deze bescheiden kunnen, onder andere, behoren:
- arbeidsovereenkomst;
- contracten en facturen;
- loonspecificaties;
- urenregistraties;
- betalingsbewijzen van bank of kas.
Ten aanzien van de loonbetalingen wordt tevens gevorderd:
- schriftelijke volmacht(en)/overeenkomsten
- schriftelijk bewijs van girale betaling voorschot.
19.3.
Op 30 oktober 2017 heeft verweerder eiseres op grond van artikel 18, tweede lid, van de Wml verzocht om schriftelijke opgaven, zoals bedoeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek dan wel andere bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag de werknemers [K 1] en [K 2] hebben ontvangen in de periode december 2016 tot en met mei 2017 en hoeveel uren zij daadwerkelijk hebben gewerkt.
20. De rechtbank stelt, mede gelet op hetgeen ter zitting is besproken,vast dat de beroepsgrond van eiseres niet ziet op het ter plekke verrichten van onderzoek door de Inspectie, maar op het vorderen van gegevens. Volgens eiseres maakt het vorderen van deze gegevens, deze gegevens wilsafhankelijk waardoor deze niet als bewijs gehanteerd mogen worden. Verweerder heeft in zijn besluitvorming bestreden dat er sprake is van wilsafhankelijk materiaal en verwezen naar de conclusie van Staatsraad Advocaat-Generaal Keus (hierna: A-G Keus) van 12 april 2017.
20.1.
Door eiseres is niet bestreden dat de gevorderde identiteitsbewijzen op grond van de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2020 kunnen worden aangemerkt als wilsonafhankelijk materiaal. Het betoog van eiseres ziet op de overige gevorderde gegevens. De rechtbank is van oordeel dat de door de Inspectie gevorderde inlichtingen dienen te worden aangemerkt als inlichtingen, gevorderd in het kader van het houden van toezicht, over feitelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb en zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb, die eiseres op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is te verstrekken. Op basis van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, is de werkgever wettelijk verplicht stukken in de administratie te hebben ter controle van de naleving van de Wml inzake het uitbetalen van loon en vakantiebijslag.
20.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is zowel in de boetezaak in het kader van de Wav als van de Wml geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en dit valt niet onder het zwijgrecht. Voor zover eiseres erop heeft gewezen dat in haar geval voldaan was aan het criterium van het Chambaz -arrest waardoor er niet langer een plicht bestond tot medewerken, volgt de rechtbank eiseres niet. Hiertoe verwijst de rechtbank naar de conclusie van A-G Keus van 12 april 2017. Uit deze conclusie blijkt dat het Chambaz -arrest op meerdere manieren kan worden uitgelegd. Keus concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in dit geval materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert. Dit standpunt wordt ondersteund door rechtspraak van de Hoge Raad. De rechtbank onderschrijft dit standpunt zodat deze beroepsgrond van eiseres niet kan slagen. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door eiseres in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten. Op de vraag of er ten tijde van de controle sprake was van een criminal charge wordt hieronder nader ingegaan.
Artikel 6 EVRM, criminal charge en cautie
21. Eiseres heeft betoogd dat er reeds op 4 juli 2017 sprake was van een criminal charge.
Zij geeft aan dat [zoon] , gelet op de vragen die hem destijds zijn gesteld en de sfeer die destijds werd gecreëerd (bij de controle waren vier overheidsinstanties betrokken) niet kon uitsluiten dat er een boete zou volgen. Verweerder heeft hem daarom ten onrechte geen cautie gegeven op 4 juli 2017, waardoor zijn verklaringen dienen te worden uitgesloten van bewijs. In het primaire besluit wordt hiervoor als verklaring gegeven dat hij niet als bestuurder optrad van de onderneming. Vreemd genoeg wordt hem wel de cautie gegeven op 24 oktober 2017 vanwege de eerstegraads bloedlijn naar zijn vader als bestuurder van de onderneming en het voeren van de dagelijkse leiding binnen de onderneming als zijnde de vertegenwoordiger van de onderneming. Ook wordt [zoon] als vertegenwoordiger gezien van [handelsnaam] (hierna: [handelsnaam] ), met als gevolg dat het boeterapport niet in het Turks vertaald hoefde te worden. Hieruit blijkt dat de Inspectie volstrekt willekeurig [zoon] de ene keer wel en de andere keer niet als vertegenwoordiger van de onderneming ziet.
22. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, zoals de uitspraak van 28 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2931), volgt dat een bestuursorgaan in de regel pas met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.
22.1.
De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval van deze jurisprudentie af te wijken. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er op 4 juli 2017 enkel sprake was van een controle en geen criminal charge. Volgens verweerder wordt er binnen het programma Transport en Logistiek samengewerkt met diverse nationale inspectiediensten. Een dergelijke samenwerking betekent volgens verweerder niet dat bij aanvang van een controle door deze diensten steeds en direct sprake is van een criminal charge. Ten tijde van de controle hadden de inspecteurs nog geen informatie. Daarom is er een onderzoek opgestart, aldus verweerder. De rechtbank kan verweerder in deze uitleg volgen. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde [zoon] om tweeërlei redenen geen cautie te worden gegeven: [zoon] was geen bestuurder van de onderneming, zie in dat kader de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:108), en tijdens de controle was er geen sprake van een criminal charge. Dat hem vervolgens op 24 oktober 2017 wel de cautie is gegeven, was volgens verweerder ingegeven door het feit dat het op dat moment voor de inspecteurs duidelijk was dat [zoon] het woord zou voeren namens zijn vader, de bestuurder van de onderneming. Van het, zoals eiseres stelt, willekeurig toepassen van de cautie is naar het oordeel van de rechtbank daarom geen sprake. Hetgeen eiseres in dit verband heeft aangevoerd over [handelsnaam] laat de rechtbank in dit kader buiten beschouwing, nu deze onderneming geen procespartij is in deze beroepsprocedure.
Artikel 6 van het EVRM en onrechtmatige doorzoeking
23. Eiseres heeft betoogd dat de gang van zaken ten tijde van het onderzoek onduidelijk was en dat er een onrechtmatige doorzoeking heeft plaatsgevonden. Bij binnenkomst viel het [zoon] meteen op dat de kasten, die altijd dicht zijn, open stonden en dat er verschillende mappen en documenten op de grond waren gezet. Ook waren kasten geopend waar helemaal geen zakelijke spullen in zaten, enkel privéspullen. Verwezen wordt in dat verband naar de overgelegde foto’s. Volgens eiseres had er klaarblijkelijk een doorzoeking plaatsgevonden. Op grond van artikel 5:15 van de Awb en artikel 5:18 van de Awb waren de ambtenaren daartoe niet bevoegd. Er mag enkel zoekend worden rondgekeken, maar niet worden doorzocht. Volgens eiseres is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs, hetgeen in strijd is met artikel 6 van het EVRM, de Awb, een goede procesorde en de beginselen van behoorlijk bestuur waardoor het boeterapport met bijlagen en de daarin opgenomen bevindingen buiten beschouwing moeten worden gelaten. Hierdoor ontbreekt volgens eiseres iedere grondslag om een boete op te kunnen leggen.
23.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd dat er voor het verrichten van een controle in het kader van de Wav of de Wml geen specifieke aanleiding hoeft te zijn. Wanneer dit wel het geval is, wordt dit vermeld in het boeterapport. Het feit dat in de boeterapporten geen specifieke aanleiding voor de controle is vermeld, betekent evenwel niet dat er geen legitiem onderzoek is geweest. Binnen het programma Transport en Logistiek van de Inspectie SZW wordt samengewerkt met diverse nationale inspectiediensten zoals de ILT, de Belastingdienst en/of de Nationale Politie. De bevoegdheid van de inspecteurs voor de controle op de naleving van de Wav is geregeld in artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van de SZW wetgeving. Niet gebleken is dat de ambtenaren in strijd met deze regeling hebben gehandeld. In het primaire besluit heeft verweerder reeds aangegeven dat er navraag is gedaan bij de inspecteurs en dat hieruit is gebleken dat er geen kasten zijn geopend dan wel ordners uit kasten zijn gehaald. Uit de door eiseres bijgevoegde foto’s kan in ieder geval niet worden afgeleid dat de kasten zouden zijn geopend door de inspecteurs. Uit het boeterapport blijkt dat de geconstateerde overtredingen zijn gebaseerd op, tijdens, en na het bezoek van
4 juli 2017 van eiseres verkregen informatie of informatie die na aanvang van de controle van andere instanties werd verkregen. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, waardoor er geen aanleiding bestaat het boeterapport buiten beschouwing te laten.
Is [eiseres] aan te merken als werkgever van [A] , [K 3] en [D] ?
24. Eiseres heeft betoogd dat de heer [A] (hierna: [A] ) samen met zijn vader een zelfstandige charter is van [handelsnaam] . [A] is niet in dienst bij [handelsnaam] en ook niet bij eiseres. Hij staat als werknemer ingeschreven bij zijn vader. [handelsnaam] schakelt [A] nu en dan in als zelfstandige charter voor het verrichten van vervoer. Eiseres is niet als werkgever aan te merken van [A] . Volgens de tachograafgegevens zou [A] op
15 maart 2017 in Nederland hebben gereden op de vrachtwagen met kenteken [nummerplaat] . Hij had pech met zijn eigen vrachtwagen waardoor hij kort gebruik heeft gemaakt van de vrachtwagen van eiseres met daarachter zijn eigen oplegger. Dit betekent echter niet dat hij arbeid heeft verricht voor eiseres. [A] heeft arbeid verricht als zelfstandige charter van [handelsnaam] en ten behoeve van [handelsnaam] . In het primaire besluit wordt in dat verband verwezen naar de verklaring van [zoon] , maar daaruit blijkt enkel dat deze niet meer precies wist wat er op 15 maart 2017 was gebeurd. Een verwijzing naar deze verklaring kan daarom niet aan het opleggen van de boete ten grondslag worden gelegd.
24.1.
De rechtbank stelt vast dat eiseres deze beroepsgrond ook al in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bestreden besluit hierop voldoende ingegaan. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat door eiseres niet wordt bestreden dat [A] op 15 maart 2017 op een van haar vrachtwagens met kenteken [nummerplaat] , heeft gereden van [vestigingsplaats] naar Luxemburg en weer terug om een lading op te halen voor Turkije. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat uit de tachograafgegevens, e-mailberichten van [zoon] van 26 oktober 2017 en 25 januari 2018 en de schriftelijke verklaring van [bestuurder] van 19 juni 2018 voldoende blijkt dat [A] arbeid heeft verricht in Nederland ten behoeve van eiseres waardoor eiseres over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken. Hetgeen eiseres hiertegen in heeft gebracht heeft verweerder voldoende gemotiveerd verworpen.
25. Eiseres heeft primair betoogd dat zij ten aanzien van de heren [K 3] en [D] (hierna: [K 3] en [D] ) niet kan worden aangemerkt als werkgever. Zij voert in dat verband aan dat zij al langere tijd bezig was met het stopzetten van haar transportactiviteiten. Een onderdeel van dit proces was dat zij al een aantal vrachtwagens ter beschikking had gesteld aan de Tsjechische onderneming [onderneming] . Later zijn deze vrachtwagens ook aan deze onderneming verkocht. [onderneming] heeft klaarblijkelijk met een aantal chauffeurs van [handelsnaam] , waaronder [K 3] en [D] , gereden op deze vrachtwagens. Eiseres heeft enkel de vrachtwagens ter beschikking gesteld aan [onderneming] . Dit is onvoldoende om eiseres als werkgever aan te merken. Evenmin blijkt uit de bij het boeterapport bijgevoegde vrachtbrief/CMR (bijlage 11) dat er een verband is tussen [K 3] en eiseres als de vermeende werkgever. Volgens eiseres hebben [onderneming] en [handelsnaam] een zogenaamde “International Agency Agreement”. Een algemeen samenwerkingscontract tussen twee logistieke bedrijven. Deze bedrijven huren elkaars vrachtwagens, geven elkaar opdrachten ter levering van (deel)vrachten etc.
25.1.
Eiseres heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat zij niet in strijd heeft gehandeld met het vereiste dat een vreemdeling in Nederland enkel arbeid kan verrichten met een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning. Zij doet ten aanzien van [K 3] en [D] een beroep op artikel 3, eerste lid, onder c, van de Wav in verbinding met artikel 1, eerste lid, onderdeel b van het Besluit uitvoering Wav.
26. De rechtbank stelt vast dat eiseres deze beroepsgronden ook al in de bezwaarfase naar voren heeft gebracht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze gronden in het bestreden besluit voldoende weerlegd waardoor eiseres niet gevolgd kan worden in haar standpunt dat [D] en [K 3] de in Nederland uitgevoerde ritten op respectievelijk 4 mei 2017 en 5 mei 2017, of een gedeelte daarvan, en 30 mei 2017, niet ten behoeve van haar (eiseres) hebben gereden, maar ten behoeve van [onderneming] , die hen vervolgens had ingehuurd van [handelsnaam] . Eiseres kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat zij met vrucht een beroep kan doen op artikel 3, eerste lid, onder c, van de Wav in verbinding met artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van het Besluit uitvoering Wav. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit is de tewerkstellingsvergunningplicht niet van toepassing op een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer. Onbestreden staat vast dat [D] en [K 3] hebben gereden op een vrachtwagen met een Nederlands kenteken. Deze omstandigheid is bepalend, dat maakt immers dat de vreemdelingen een aantoonbare band met Nederland hadden ten tijde van hun werkzaamheden. Gelet hierop kan eiseres zich niet met succes op deze bepaling beroepen (zie ook de uitspraak van de Afdeling van 24 oktober 2018; ECLI:NL:RVS:2018:3495).
Matiging boete op grond van evenredigheid en proportionaliteit
27. Eiseres heeft betoogd dat de hoogte van de opgelegde boetes niet in lijn is met het evenredigheidsbeginsel. Zij voert daartoe aan dat zij werkt met chauffeurs in de internationale transportsector. Zij verrichten niet alleen heel soms arbeid in Nederland, maar ook in heel veel andere landen. Zij vervoeren vaak verse lading waarbij haast is geboden. Zeker als er tegenslag is onderweg. Voor een spoedig verloop wordt vaak gebruik gemaakt van dubbel bemande ritten, waarbij de chauffeurs die toch terug moesten naar Turkije als bijrijder fungeerden. De sporadische tijd die in Nederland werd gereden (van [vestigingsplaats] tot de grens of vice versa) staat in schril contrast met de enorme boetebedragen van € 8.000,- per overtreding. Haast is soms geboden en administratieve handelingen zijn dan (helaas) niet de eerste prioriteit. De eerste prioriteit is het tijdig en deugdelijk leveren van veelal verse lading. Wat de situatie van de heer [O] betreft was eiseres in de veronderstelling dat hij als echtgenoot van een EU-burger het recht had om arbeid te verrichten en dat voor hem het vrij verkeer van werknemers gold. Eiseres valt hiervan daarom slechts een beperkt verwijt te maken. Eiseres heeft verder al haar transportvergunningen ingeleverd en is per 1 augustus 2017 volledig gestopt met haar transportactiviteiten. Op het moment van de controle bevond zij zich in een overgangsperiode. Eiseres verzoekt de rechtbank hiermee rekening te houden.
27.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om tot matiging van de hoogte van de boete over te gaan op grond van artikel 3:4 van de Awb dan wel de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020. Deze beroepsgrond kan daarom niet slagen.
28. Eiseres heeft betoogd dat het boetebeleid nog steeds onvoldoende onderscheid maakt tussen de verschillende categorieën overtreders. In haar uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) oordeelde de Afdeling al dat de (verhoogde) boetenormbedragen niet redelijk waren omdat onvoldoende werd gedifferentieerd. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder een nieuw boetebeleid opgesteld. In dit boetebeleid worden heel veel voorwaarden gesteld aan een waarschuwing waardoor weinig werkgevers, die de Wav voor het eerst overtreden, hiervan kunnen profiteren. Ook al wordt met het nieuwe boetebeleid meer onderscheid gemaakt dan vroeger tussen de verschillende categorieën overtreders, toch is het maar de vraag of voldoende maatwerk wordt geleverd zoals de Afdeling verlangde. De categorie “overige rechtspersonen” scheert bedrijven met enkele werknemers, zoals eiseres, en die met enkele honderden medewerkers over één kam. Dit maakt het beleid onevenredig.
28.1.
De rechtbank stelt vast dat eiseres deze grond ook al in de bezwaarfase heeft ingediend en dat verweerder hierop in het bestreden besluit voldoende is ingegaan. De rechtbank verwijst daarom naar de motivering in het bestreden besluit. De beroepsgrond slaagt niet.
29. Tot slot heeft eiseres betoogd dat verweerder in haar financiële situatie aanleiding had moeten zien om de hoogte van de boete te matigen. Het betalen van de boete zal als gevolg hebben dat zij uiteindelijk afstevent op een faillissement. Het ging al langere tijd niet goed meer met de financiële situatie van eiseres. Om haar pand te kunnen behouden moest zij flinke rentes betalen en een rekening-courant krediet afsluiten van € 500.000,-. Ook is besloten de transportactiviteiten te staken en de vrachtwagens te verkopen. In juni 2019 heeft eiseres ook het bedrijfspand moeten verkopen onder de markwaarde. De meeste leningen zijn hiermee afgelost maar er zijn nog altijd openstaande betalingsverplichtingen en de onderneming heeft geen inkomsten meer.
29.1.
De rechtbank stelt vast dat eiseres deze grond ook al in bezwaar heeft ingediend en dat verweerder hierop in het bestreden besluit voldoende is ingegaan. De rechtbank verwijst naar de motivering in het bestreden besluit. De beroepsgrond slaagt niet.
het beroep tegen de opgelegde boete in het kader van de Wml (AWB 20/1434
30. Uit het voormelde boeterapport van 27 juli 2018 volgt dat de Inspectie heeft geconstateerd dat ten aanzien van [C] (hierna: [C] ) een overtreding heeft plaatsgevonden van artikel 7a, eerste lid, van de Wml. Eiseres heeft ten aanzien van deze werknemer het verschuldigde minimumloon niet giraal betaald, maar contant. Verder heeft er ten aanzien van [K 1] (hierna: [K 1] ) en [K 2] (hierna: [K 2] ), een overtreding plaatsgevonden van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Eiseres heeft ten aanzien van deze werknemers niet dan wel niet-tijdig voldaan aan de vordering van 30 oktober 2017 tot opgave zoals vermeld in artikel 7:626 van het Burgerlijk Wetboek dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken. Eiseres heeft evenmin bescheiden verstrekt waaruit blijkt hoeveel loon en vakantiebijslag aan de werknemers is voldaan en hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt.
De besluitvorming
31. Verweerder heeft op 31 oktober 2018 – naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 – een voornemen uitgebracht dat strekt tot het opleggen van een boete voor een totaalbedrag van € 15.250,- en tot openbaarmaking van de inspectiegegevens en de opgelegde boetes. Het boetebedrag is berekend conform de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018 (hierna: de Beleidsregel 2018). Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend.
32. Verweerder heeft eiseres bij het primaire besluit een boete opgelegd van in totaal € 15.250,- wegens één overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml en twee overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Tevens heeft verweerder besloten de inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken.
33. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
34. Op 3 oktober 2019 heeft er een hoorzitting plaatsgevonden in de bezwaarfase.
35. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
36.Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden.
De beoordeling
37. De rechtbank stelt vast dat de beroepsgronden van eiseres zich enkel richten tegen de opgelegde boete en niet tegen de openbaarmaking van de inspectiegegevens. Dit besluitonderdeel behoeft daarom geen nadere bespreking.
38. Tussen partijen is in geschil of verweerder terecht is overgegaan tot het opleggen van de boete en zo ja, of hij aanleiding had moeten zien om tot matiging van de hoogte van de boete over te gaan.
Bespreking van de beroepsgronden
39. Eiseres heeft bestreden dat de hoogte van de boete niet in verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding zoals opgenomen in artikel 6 van het EVRM. Volgens eiseres heeft er geen evenredigheidsafweging plaatsgevonden. Zij voert in dat verband aan dat per overtreding had moeten worden afgewogen in hoeverre de voorgeschreven boete passend is. Er had gekeken moeten worden naar de aard en ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Ten onrechte heeft verweerder dit niet gedaan. Zo heeft eiseres in bezwaar onderbouwd dat zij de werknemer [C] sinds de controle op 4 juli 2017 giraal uitbetaalt, maar is verweerder hieraan in bezwaar ten onrechte voorbij gegaan. Dat geldt volgens eiseres ook voor de andere overtredingen. In het geval van [K 2] ging het slechts om tweeënhalve dag waarbij sprake was van een spoedgeval in het weekend. Eiseres had dringend iemand nodig en haast was geboden. Het betrof een lading verse vis die tijdig afgeleverd moest worden. In deze context vraagt eiseres zich af waarom een boete passend en geboden is. Verweerder had ook kunnen volstaan met een waarschuwing, nu er sprake was van een eenmalig incident.
40. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het primaire besluit, waarnaar verweerder heeft verwezen in het bestreden besluit, voldoende op deze beroepsgrond is ingegaan. In het primaire besluit heeft verweerder aangegeven dat met betrekking tot berekening van de hoogte van de boete rekening is gehouden met hetgeen is opgenomen in de Beleidsregel 2018 en het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. De rechtbank ziet geen aanleiding dit in twijfel te trekken. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de boetebedragen niet als onevenredig worden aangemerkt, gelet op het navolgende.
40.1.
Bij de berekening van de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml, heeft verweerder aangegeven dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete rekening is gehouden met het feit dat eiseres wel het wettelijk minimumloon heeft uitbetaald. Daarom is een boete opgelegd uit de laagste boetecategorie van artikel 2 van de Beleidsregel 2018. De omstandigheid dat eiseres sinds de controle het loon giraal uitbetaalt vormt geen reden tot matiging, omdat er geen sprake is van een element in de bedrijfsvoering dat verbeterd kan worden. Immers, niet kan worden uitgesloten dat eiseres opnieuw het loon contant zal uitbetalen. Verder kan slechts worden volstaan met een waarschuwing op grond van artikel 10 van de Beleidsregel 2018 in het geval dat de hoogte van het loon, dat anders dan giraal is betaald, niet meer bedraagt dan € 50,-. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. Daarom heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien om te volstaan met een waarschuwing.
40.2.
Bij de berekening van de hoogte van de boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, heeft verweerder op grond van artikel 8, tweede lid, van de Beleidsregel rekening gehouden met de arbeidsduur van [K 2] . [K 2] heeft van 17 maart 2017 tot en met 20 maart 2017 voor eiseres gewerkt. Daarom is overeenkomstig artikel 8, tweede lid, van de Beleidsregel een boete opgelegd van € 5.000,-. Met het betoog van eiseres dat [K 2] slechts tweeënhalve dag heeft gewerkt en dat er sprake was van een spoedgeval heeft verweerder geen rekening kunnen houden, omdat verweerder niet kon vaststellen hoeveel uren [K 2] had gewerkt en of hij al het loon had ontvangen waar hij recht op had, omdat eiseres geen stukken had overgelegd zoals vermeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml.
het beroep tegen de waarschuwing preventieve stillegging van werk (AWB 20/1433)
De besluitvorming
41. Naar aanleiding van het boeterapport van 27 juli 2018 (met kenmerk [nummer 2] ) heeft verweerder op 28 november 2018 een voornemen uitgebracht inhoudende een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk. Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml (tweemaal) heeft overtreden. Een dergelijke overtreding wordt op grond van artikel 3, derde lid, onderdeel c, van het Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag als ernstig aangemerkt. Verweerder heeft gelet op de feiten en omstandigheden geen aanleiding gezien om een waarschuwing achterwege te laten op grond van artikel 4 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten. Eiseres heeft tegen dit voornemen een zienswijze ingediend. Deze zienswijze heeft bij verweerder niet tot een andersluidend standpunt geleid.
42. Bij het primaire besluit van 29 mei 2019 heeft verweerder eiseres een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk gegeven.
43. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
44.Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden.
De beoordeling
45. Tussen partijen is in geschil of verweerder heeft mogen overgaan tot het geven van schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk.
De bespreking van de beroepsgronden
46. Eiseres heeft betoogd dat de schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk prematuur is, nu in de boetezaak nog geen uitsluitsel is gegeven over de overtredingen op grond van de Wml. In die zaak is het primaire standpunt van eiseres dat het boetebesluit in zijn geheel vernietigd dient te worden en in ieder geval gedeeltelijk voor wat betreft de overtredingen op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.
Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat de hoogte van de boete aanzienlijk gematigd dient te worden. Het in de boetezaak aangetekende beroep dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd, omdat ten aanzien van die boetefeiten de waarschuwing wordt gegeven. Verder acht eiseres de schriftelijke waarschuwing voorbarig, nu op grond van artikel 4 van de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten (hierna: de Beleidsregel) de waarschuwing achterwege kan worden gelaten wanneer de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.
47. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het bestreden besluit terecht het standpunt ingenomen dat de geconstateerde overtreding of opgelegde boete niet eerst in rechte hoeft vast staan alvorens een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk kan worden gegeven. Verwezen wordt naar de Memorie van Toelichting op artikel 18i van de Wml (kamerstukken II 2011-2012, 33 207, p. 50 en 51). Dit ligt evenmin voor de hand omdat in het geval de boete bestuursrechtelijk wordt aangevochten, het wel jaren kan duren voordat daarover in hoogste rechtsinstantie uitsluitsel is gegeven. De overtreder zou dan in de tussentijd overtredingen kunnen blijven begaan zonder dat de Inspectie de mogelijkheid heeft om hem door middel van de waarschuwing orde op zaken te laten stellen. Verder heeft de rechtbank reeds hiervoor geoordeeld dat verweerder op goede gronden is overgegaan tot het opleggen van de boete wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml en heeft hij geen aanleiding hoeven zien om tot matiging overgegaan. Gelet hierop hoeven de overige beroepsgronden van eiseres in dit verband geen nadere bespreking.
48. Eiseres heeft bestreden dat verweerder een evenredige belangenafweging heeft gemaakt. Er wordt volgens haar enkel – zonder nadere motivering – aangegeven dat verweerder op dit moment geen aanleiding ziet om de waarschuwing achterwege te laten. De enkele verwijzing naar het boeterapport met de daarin geconstateerde overtredingen is onvoldoende. Dit klemt temeer nu eiseres in de boetezaak uitvoerig is ingegaan op de aard, de omvang en de gevolgen van de overtreding.
49. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet in haar beroepsgrond worden gevolgd. In het onderhavige geval is er sprake van een tweetal overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Omdat er geen dan wel onvoldoende (administratieve) bescheiden zijn overgelegd, kunnen de inspecteurs niet controleren of de werknemers conform de bepalingen van de Wml zijn uitbetaald. Wanneer een dergelijk onderzoek niet mogelijk is worden de inspecteurs in hun onderzoek naar de naleving van de Wml belemmerd en kan een eventuele onderbetaling voortduren. Daarom wordt het overtreden van artikel 18b, tweede lid, van de Wml aangemerkt als een ernstige overtreding en is het geven van een schriftelijke waarschuwing niet disproportioneel. Het voorgaande klemt temeer nu de rechtbank van oordeel is dat verweerder op goede gronden tot het opleggen van een boete is overgegaan wegens niet naleving van de Wml. Verder is niet gebleken dat sprake is van een situatie dat de overtredingen eiseres niet of in mindere mate kunnen worden verweten. Ook is geen sprake van feiten of omstandigheden die afdoen aan de ernst van de overtredingen. Eiseres heeft daarnaast geen concrete of doeltreffende maatregelen getroffen om soortgelijke overtredingen in de toekomst te voorkomen. De waarschuwing preventieve stillegging is het aangewezen middel om te bewerkstelligen dat een mogelijke nieuwe overtreding wordt voorkomen. Naar het oordeel van de rechtbank is de opgelegde schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk niet onevenredig te achten.
Conclusie
50. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden de boetes vastgesteld op € 88.000,- wegens overtreding van de Wav en € 15.250,- wegens het niet naleven van de Wml. Voor matiging van de hoogte van deze boetebedragen heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien. Verder is de rechtbank van oordeel dat verweerder heeft mogen overgegaan tot het geven van een schriftelijke waarschuwing preventieve stillegging van werk. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de bestreden besluiten de toets in rechte doorstaan.
51. De beroepen zijn daarom ongegrond.
52. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. N.J.J. Derks-Voncken (voorzitter), en mr. M.A.H. Span-Henkens en mr. D. Wenders, leden, in aanwezigheid van mr. D.S.A.W. Raes, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 september 2021.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 30 september 2021
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6
1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
3. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;
b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;
c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;
d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;
e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:10a
1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.
Artikel 5:16
Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen
Artikel 5:17
1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.
2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.
3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs.
Artikel 5:20
1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.
Artikel 5:46
[…]
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Artikel 5:48
[…]
2. Het rapport is gedagtekend en vermeldt:
a. de naam van de overtreder;
b. de overtreding alsmede het overtreden voorschrift;
c. zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd.
[…]
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 1
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…]
b. werkgever:
1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;
[…]
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
[…]
c. een vreemdeling die behoort tot een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie, dan wel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van werkzaamheden verricht.
[…]
Artikel 15a
De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2020
Artikel 1
Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen wordt voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen’ die als bijlage I bij deze beleidsregel is gevoegd.
Bijlage I. behorende bij artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2020
Boetenormbedragen bestuursrechtelijke overtredingen als bedoeld in de artikelen 2 eerste lid, en 15a Wet arbeid vreemdelingen
Artikel Lid Overtreding
2 1 Het is een werkgever verboden een vreemdeling in
Nederland arbeid te laten verrichten zonder
tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning;
15a De werkgever laat na om binnen 48 uren na een daartoe
strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast
te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit
document te verstrekken.
OvertrederBoetenormbedrag
Natuurlijk persoon, die een huishoudelijke of persoonlijke dienst laat verrichten € 2.000
Natuurlijk persoon, die handelt uit ambt, beroep of bedrijf € 4.000
Stichting of vereniging met algemeen nut beogende doelstelling, waarbij sprake
is van arbeid in de niet-zakelijke sfeer. Onder arbeid in de niet-zakelijke sfeer
wordt verstaan arbeid die niet bedrijfsmatig van aard is en niet gericht is op het
verwerven van inkomsten. € 4.000
Feitelijk leidinggevende die leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging € 6.000
Overige rechtspersonen of daarmee gelijkgestelden € 8.000
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 7a
1. In afwijking van artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek geschiedt de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
[…]
Artikel 18b
[…]
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
[…]
[…]
Artikel 18i
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
[…]
[…]
4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken.
Besluit minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 3
[…]
2. Indien een ernstige overtreding is geconstateerd, wordt in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.
3. Als een ernstige overtreding als bedoeld in het tweede lid wordt aangemerkt de overtreding waarbij:
[…]
[…]
c. artikel 18b, tweede lid, van de wet niet is nageleefd.
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018
Artikel 3
1. Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a, van de wet, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 7a
Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald
≤ 1 maand € 500
>1 – < 3 maanden € 750
3 – < 6 maanden € 1.000
6 maanden of langer € 1.250
Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten
Artikel 4
1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.
2. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de gevolgen van de overtreding wordt onder meer rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen en met de economische gevolgen voor derden.
3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.
4. Bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag blijft een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege indien het boetenormbedrag dat voor de overtreding op grond van artikel 1, eerste of tweede lid, van de vigerende beleidsregel in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geldt, minder bedraagt dan € 1.250.
Artikel 8
1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden
Duur tewerkstelling
≤ 1 maand € 5.000
>1 – < 3 maanden € 7.000
3 – < 6 maanden € 9.000