Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: ARN 23/5373
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser], uit [plaats], eiser
(gemachtigde: [naam gemachtigde 1]),
en
de burgemeester van Rheden
(gemachtigden: [naam gemachtigde 2] en [naam gemachtigde 3]).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de last onder dwangsom van 16 februari 2023.
1.1.
Met het bestreden besluit van 30 juni 2023 op het bezwaar van eiser is de burgemeester bij dat besluit gebleven.
1.2.
De rechtbank heeft het beroep op 22 oktober 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser en de gemachtigden van de burgemeester.
Beoordeling door de rechtbank
2. De last onder dwangsom is opgelegd vanwege overtreding van artikel 2:74 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rheden (APV). Op grond van dit artikel is het verboden om op een openbare plaats aanwezig te zijn met het kennelijke doel om drugs te verhandelen. Het besluit van 16 februari 2023 tot oplegging van een last onder dwangsom is gebaseerd op een bestuurlijke rapportage van de politie van 1 december 2022. Daarin wordt geconcludeerd dat omdat eiser is aangehouden met meer dan een gebruikershoeveelheid harddrugs op de openbare weg het wenselijk is om een preventieve maatregel op te leggen om overtredingen van de Opiumwet te beëindigen en herhaling ervan te voorkomen. De last houdt in dat eiser niet nogmaals artikel 2:74 van de APV mag overtreden. De dwangsom is € 5.000 per geconstateerde overtreding met een maximum van € 30.000.
Overtreding artikel 2:74 van de APV
3. Eiser voert aan dat er sprake moet zijn van andere omstandigheden dan enkel en alleen het bezit van verboden middelen voor overtreding van artikel 2:74 van de APV. Volgens eiser blijkt dit uit de toelichting bij artikel 2:74 van de APV waarin staat “In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (‘drugsrunners’) strafbaar gesteld. Het ‘kennelijk doel’ kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enz.” Volgens eiser blijkt hieruit dat er sprake moet zijn van drugshandel en niet enkel en alleen drugsbezit. Er moet sprake zijn van het ‘al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen’ van verboden middelen. Volgens eiser dient doorslaggevend in zijn voordeel te werken dat nergens uit blijkt dat hij op welke wijze dan ook kennelijk tot doel heeft om enige rol te vervullen in drugstransacties.
Eiser voert aan dat niet is aangetoond dat de inbeslaggenomen drugs van hem zijn of dat hij überhaupt bewust was van het bestaan daarvan. Het gaat daarbij om zowel de drugs in de scooter als de woning in [plaats]. De andere persoon die is gecontroleerd had ook geen drugs bij zich. De agent vermoedde waarschijnlijk dat er een transactie had plaatsgevonden. De twee mannen, buurtbewoners, gingen alleen kort met elkaar in gesprek. Er zijn geen drugs aangetroffen aan de kleding van beide mannen.
Verder voert eiser aan dat hij door de politierechter is vrijgesproken van het verhandelen van verboden middelen. Als de last in stand blijft dan wordt het oordeel van de strafrechter in twijfel getrokken. Er wordt inbreuk gemaakt op de onschuldpresumptie zoals neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, aldus eiser.
3.1.
Artikel 2:74 van de APV luidt: “Onverminderd het bepaalde in de Opiumwet is het verboden op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.”
3.2.
Volgens vaste rechtspraak mag een bestuursorgaan, onverminderd zijn eigen verantwoordelijkheid om een besluit zorgvuldig voor te bereiden, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende bestuurlijke rapportage. Als die bevindingen worden betwist, moet worden onderzocht of, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen, dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. [1]
3.3.
In de bestuurlijke rapportage staat:
‘Op maandag 17 oktober 2022 omstreeks 13.50 uur reed een medewerker van de politie in een onopvallend dienstvoertuig over [locatie 1] in [plaats], gemeente Rheden. Op de kruising [locatie 1] met [locatie 2] zag de medewerker een persoon op een scooter zitten. De medewerker van politie herkende deze persoon ambtshalve als [eiser] en het was hem bekend dat [eiser] eerder was aangehouden ter zake bezit dan wel dealen van drugs. Daarnaast was er recent een anonieme melding binnengekomen dat [eiser] drugs dealt. Derhalve heeft de medewerker van de politie circa 5 minuten gepost op [eiser]. De medewerker van politie zag dat [eiser] zich gedurende de periode om zich heen keek, bezig was met zijn telefoon en hij onrustig was qua houding en gedrag. Een paar minuten later kwam er vanuit [locatie 2] een persoon in de richting van [eiser] gelopen. Deze persoon was bij de medewerker van de politie ambtshalve bekend. Bij de medewerker van politie was bekend dat over deze persoon ook onlangs een anonieme melding (MMA) was gekomen over het dealen van drugs. De medewerker zag dat beide personen kort met elkaar contact hadden en is vervolgens naar hen toegereden en heeft men staande gehouden. Na controle van de scooter van [eiser], die tevens op zijn naam staat, trof de medewerker van politie een tasje aan met daarin een boterhamzakje met meerdere roze pillen waarvan het vermoeden was dat dit XTC (MDMA) betrof.’
3.4.
Van belang is dat voor overtreding van artikel 2:74 van de APV de aanwezigheid van drugs geen voorwaarde is. Deze bepaling ziet op handhaving van de openbare orde en geeft de mogelijkheid drugshandelaren weg te sturen of weg te houden. De bepaling wordt al overtreden door het ‘postvatten met het kennelijke doel’ zoals omschreven in het artikel, zonder dat vaststaat dat de betrokkene op dat moment al drugs bij zich heeft of heeft verhandeld. [2] Of eiser harddrugs bij zich had is daarom niet van belang.
3.5.
Wat betreft de omstandigheid dat eiser op 26 september 2023 is vrijgesproken van drugshandel overweegt de rechtbank dat voor overtreding van artikel 2:74 van de APV niet is vereist dat daadwerkelijk een strafrechtelijke vervolging of veroordeling heeft plaatsgevonden. Het besluit van de burgemeester heeft betrekking op een bestuurlijke maatregel, die los staat van een eventuele strafrechtelijke procedure. Overigens kan uit het ongemotiveerde vonnis van de politierechter niet worden opgemaakt waarom eiser is vrijgesproken van de handel in drugs. In het vonnis van de politierechter is geen oordeel gegeven omtrent de juistheid van de in de bestuurlijke rapportage geconstateerde feitelijke gedragingen. Van strijd met de onschuldpresumptie is dan ook geen sprake.
3.6.
Eiser staat bij de politie ambtshalve bekend als drugshandelaar. In samenhang met de observatie van het gedrag van eiser en de bij hem aanwezige persoon, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. Dit wordt nog eens bevestigd door het feit dat na die observatie ook inderdaad drugs zijn aangetroffen in de scooter waarop eiser zat.
De beroepsgrond slaagt niet.
Hoorplicht
4. Eiser voert aan dat de hoorplicht in bezwaar is geschonden.
4.1.
In een brief van 26 april 2023 is de gemachtigde van eiser uitgenodigd voor een hoorzitting van de commissie bezwaarschriften op 23 mei 2023. In een e-mail van 9 mei 2023 heeft de gemachtigde te kennen gegeven dat hij verhinderd is op 23 mei 2023. Hij heeft verzocht om de hoorzitting te verplaatsen naar een andere dag, bijvoorbeeld 22 of 26 mei 2023. In een e-mail van 10 mei 2023 is aan de gemachtigde meegedeeld dat de zitting niet naar een andere dag kan worden verplaatst en dat de commissie één keer in de maand zitting heeft, altijd op dinsdagmiddag. In een e-mail van 12 mei 2023 heeft de gemachtigde verzocht om hem uit te nodigen voor de eerstvolgende hoorzitting na 23 mei 2023. In juni 2023 kan hij wel wat schuiven met werkdagen en zou een hoorzitting op een dinsdagmiddag wel geschikt zijn. In een e-mail van 15 mei 2023 is aan de gemachtigde meegedeeld dat de hoorzitting niet kan worden verplaatst naar juni 2023 omdat deze agenda vol zit. Op 23 mei 2023 heeft de hoorzitting, buiten aanwezigheid van eiser en zijn gemachtigde plaatsgevonden.
4.2.
Volgens vaste rechtspraak is het in beginsel in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een hoorzitting niet uit te stellen wanneer een belanghebbende of zijn gemachtigde direct na de uitnodiging voor de hoorzitting gemotiveerd heeft medegedeeld dat hij op het genoemde tijdstip niet kan verschijnen. [3]
4.3.
In zijn e-mail van 12 mei 2023 heeft de gemachtigde gemotiveerd waarom hij niet bij de hoorzitting van 23 mei 2023 aanwezig kon zijn. Ook heeft hij aangeven dat hij op een dinsdagmiddag in juni 2023 wel aan een hoorzitting kan deelnemen. Gelet op deze omstandigheden is de hoorzitting ten onrechte niet uitgesteld en heeft de burgemeester het besluit van 30 juni 2023 genomen in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat in dit geval de voorgestelde deelname via Teams geen deugdelijk alternatief was om de hoorzitting wel op 23 mei 2023 te laten plaatsvinden. De gemachtigde heeft namelijk aangegeven dat hij die dag verhinderd was en dus ook niet digitaal aan de hoorzitting kon deelnemen. Ook de aan gemachtigde geboden mogelijkheid om schriftelijk te reageren is geen volwaardig alternatief.
4.4.
De rechtbank ziet aanleiding het aan het besluit op bezwaar klevende gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Eiser heeft in bezwaar - net als in beroep - aangevoerd dat hij artikel 2:74 van de APV niet heeft overtreden omdat er sprake moet zijn van drugshandel en niet enkel van drugsbezit. Zoals hiervoor is overwogen, slaagt dat betoog niet. Het is niet aannemelijk dat de burgemeester anders op het bezwaar zou hebben beslist als eiser en zijn gemachtigde in bezwaar waren gehoord.
Conclusie en gevolgen
5. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat eiser geen gelijk krijgt. Gelet op de toepassing van artikel 6:22 van de Awb moet de burgemeester wel het griffierecht en de proceskosten aan eiser vergoeden. De vergoeding van de proceskosten bedraagt € 1.750 omdat de gemachtigde van eiser een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- veroordeelt de burgemeester tot betaling van € 1.750 aan proceskosten aan eiser;
- bepaalt dat de burgemeester het griffierecht van € 184 aan eiser moet vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R. Raat, rechter, in aanwezigheid van mr. F.E.M. Rosmalen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.