ECLI:NL:RBGEL:2024:6831

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/430756 / HA ZA 24-42 512 / 167 / 1547

Vonnis van 9 oktober 2024

in de zaak van

1.[eis in conv/verw in reconv sub 1] ,

2.
[eis in conv/verw in reconv sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. H.G. Pomper te Zwolle,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[ged in conv/eis in reconv sub 1],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.W.G. Versendaal te Emmeloord,

en haar vennoten,

2.
[ged in conv/eis in reconv sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M.W.G. Versendaal te Emmeloord,

3.
[ged in conv/eis in reconv sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.W.G. Versendaal te Emmeloord,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[ged in conv/eis in reconv sub 4],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. V.J. Verhulst te Den Haag,

5.
[curator],

in hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf 1],

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. H.J. Ligtenbarg te Velp.

Partijen zullen hierna enerzijds [eisers in conv/verw in reconv] en anderzijds [ged in conv/eis in reconv sub 1] , [ged in conv/eis in reconv sub 4] en [bedrijf 1] /de curator worden genoemd.

1.De zaak in het kort

1.1.

[eisers in conv/verw in reconv] heeft een aantal partijen ingeschakeld om onder zijn nieuw te bouwen woning een kelder te realiseren. Deze bleek niet waterdicht, als gevolg waarvan [eisers in conv/verw in reconv] stelt een bedrag van € 191.984,39 aan schade te hebben geleden. De rechtbank wijst deze vordering af voor zover deze is ingesteld tegen [ged in conv/eis in reconv sub 1] en [ged in conv/eis in reconv sub 4] . Niet gebleken is dat de door [ged in conv/eis in reconv sub 1] geleverde innovatieve bouwblokken bij een juiste toepassing ongeschikt waren voor gebruik in de kelder, terwijl [eisers in conv/verw in reconv] zelf actief betrokken was bij de wijze waarop die bouwblokken werden toegepast. Hij had zelf een constructeur en aannemer ingeschakeld en besliste over onder andere de betondikte van die blokken en het vullen van de kelder met water ter voorkoming van opdrijven. Daarnaast is niet gebleken dat het juist aanbrengen van de waterdichte coating door [ged in conv/eis in reconv sub 4] de lekkage had voorkomen, nu de kelder volgens de deskundige al niet waterdicht was voordat deze coating zou moeten worden aangebracht. Vanwege het faillissement van de aannemer, [bedrijf 1] , komt de rechtbank in conventie niet toe aan beoordeling van die vorderingen, met uitzondering van de opheffing van het beslag. In reconventie wordt de vordering tot betaling van de facturen van [ged in conv/eis in reconv sub 1] toegewezen en die van (de curator van) [bedrijf 1] afgewezen.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 juni 2024 en de daarin vermelde proceshandelingen en -stukken.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

[eisers in conv/verw in reconv] wilde een energiezuinige woning met kelder laten bouwen op een aan hem in eigendom toebehorend perceel gelegen aan de [adres perceel] . In dit kader is er op 15 mei 2019 een document met de titel “afsprakenkader” ondertekend door [ged in conv/eis in reconv sub 1] handelend onder de naam [bedrijf 2] , [bedrijf 1] en [eis in conv/verw in reconv sub 1] . In het afsprakenkader is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

“(…)1. [bedrijf 1] (aannemer) bouwt de woning gelegen aan de [adres perceel] , van de heer [eis in conv/verw in reconv sub 1]

(…)

3. De heer [eis in conv/verw in reconv sub 1] betaalt € 47,50 exclusief B.T.W. per uur en inclusief reiskosten aan [bedrijf 1]

4. [bedrijf 1] stuurt wekelijks een factuur aan de heer [eis in conv/verw in reconv sub 1] . Deze facturen worden door de heer [eis in conv/verw in reconv sub 1] binnen 8 dagen voldaan

5. [bedrijf 2] levert diverse materialen aan [eis in conv/verw in reconv sub 1] ten behoeve van de bouw van de woning aan de [adres perceel] .(…)

9. De algemene voorwaarden van [ged in conv/eis in reconv sub 1] zijn van toepassing, zo ook die van [bedrijf 1]

(…).”

3.2.

Bij e-mail van 23 augustus 2024 heeft [ged in conv/eis in reconv sub 1] een overzicht met agendapunten gestuurd aan [eisers in conv/verw in reconv] en [bedrijf 1] , waarin staat vermeld wie welke actie onderneemt.

3.3.

Op 23 augustus 2019 is [bedrijf 1] begonnen met de bouw van de kelder.
Bij de bouw van de kelder heeft [bedrijf 1] gebruik gemaakt van bouwblokken die waren geleverd door [ged in conv/eis in reconv sub 1] .

3.4.

Bij e-mail van 29 augustus 2019 heeft [eisers in conv/verw in reconv] een medewerker van [de gemeente] geïnformeerd over de wijze waarop de kelder wordt gefundeerd, afgewerkt en geïsoleerd. Daarin vermeldt hij:

“Bijgaand ook nog een link hoe de muren van de kelder aan de buitenkant worden behandeld voor een 100% waterdichte coating

”

3.5.

Met [ged in conv/eis in reconv sub 4] is overeengekomen om – nadat de kelder gereed was – aan de buitenkant van de kelder een Polyurea-coating aan te brengen die de kelder waterdicht zou moeten maken. [eisers in conv/verw in reconv] had hiertoe bij e-mail van 30 augustus 2019 aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] laten weten dat hij akkoord was met de offerte van [ged in conv/eis in reconv sub 4] die hij van [ged in conv/eis in reconv sub 1] had ontvangen en die ook gericht was aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] .

3.6.

Op 18 september 2019 heeft de door [eisers in conv/verw in reconv] ingeschakelde constructeur van [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) per e-mail aan [eisers in conv/verw in reconv] bericht dat het niet noodzakelijk is nog water in de kelder aan te brengen voor tegendruk nadat de kelder weer is aangevuld tot onderzijde begane grond (
bedoeld zal zijn: aangevuld met zand of puin aan de buitenzijde van de kelder, toevoeging rechtbank). Op de vraag van [eisers in conv/verw in reconv] wat [ged in conv/eis in reconv sub 1] hiervan vindt, heeft [ged in conv/eis in reconv sub 1] geantwoord dat ‘de jongens er ook nog balken in gezet [hebben] van links naar rechts’ en zij ‘er niet zo bang voor’ is.

3.7.

Bij e-mail van 28 september 2019 heeft [bedrijf 3] aan [eisers in conv/verw in reconv] het volgende bericht:

“1 meter water in de kelder heb je wel nodig tegen opdrijven in de bouwfase.

Op de neus van de kelder rust toch wel aanzienlijk minder belasting als tegendruk dan aanvankelijk rekening mee is gehouden.

Zodra de 1e verdiepingsvloer gestort is, kan het water uit de kelder worden gepompt.”

3.8.

Op 30 september 2019 heeft [bedrijf 1] de kelder (die ver onder het grondwaterpeil ligt) met water gevuld om te voorkomen dat de kelder zou gaan drijven.

3.9.

[eisers in conv/verw in reconv] laat vervolgens aan [bedrijf 1] , [ged in conv/eis in reconv sub 1] en [ged in conv/eis in reconv sub 4] weten dat de kelder lek is.

3.10.

[eisers in conv/verw in reconv] heeft in de maanden augustus en september 2019 in totaal een bedrag van € 30.959,15 aan [bedrijf 1] betaald.

3.11.

[eisers in conv/verw in reconv] heeft in deze periode in totaal € 11.347,79 aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] betaald.

3.12.

[ged in conv/eis in reconv sub 1] heeft daarnaast voor de levering van bouwmaterialen alsmede de huur van schoren aan [eisers in conv/verw in reconv] de volgende facturen gestuurd:
- factuur 19010138 d.d. 24 september 2019 ad € 996,07
- factuur19010145 d.d. 3 oktober 2019 ad € 8.197,41

- factuur 19010149 d.d. 3 oktober 2019 ad € 125,84

- factuur 19010165 d.d. 22 oktober 2019 ad € 552,37.

De vervaldata van deze facturen zijn respectievelijk: 1 oktober, 10 oktober, 10 oktober en
29 oktober 2019. [eisers in conv/verw in reconv] heeft deze facturen onbetaald gelaten.

3.13.

[bedrijf 1] heeft voor uitgevoerde werkzaamheden en huurkosten van materiaal over de weken 38 tot met 41 van 2019 facturen aan [eisers in conv/verw in reconv] verzonden voor in totaal een bedrag van € 12.776,56. [eisers in conv/verw in reconv] heeft deze facturen onbetaald gelaten.

3.14.

[bedrijf 1] heeft [eisers in conv/verw in reconv] bij brief van 14 oktober 2019 in gebreke gesteld en de werkzaamheden opgeschort wegens het onbetaald blijven van facturen. [bedrijf 1] heeft daarnaast aanspraak gemaakt op een bedrag van in totaal
€ 234.498,00 uit hoofde van schadevergoeding in verband met positief contractsbelang.

3.15.

Partijen hebben overleg met elkaar gevoerd over de oorzaak van het door [eisers in conv/verw in reconv] gestelde lek van de kelder en de te nemen vervolgstappen. Dit heeft niet geleid tot een oplossing.

3.16.

Op 5 november 2019 is [bedrijf 1] overgegaan tot het uitoefenen van het retentierecht en heeft zij bouwhekken om de woning in aanbouw geplaatst met daarop een bord dat een beroep op het retentierecht wordt gedaan.

3.17.

Op 26 juni 2020 heeft deze rechtbank op verzoek van [eisers in conv/verw in reconv] een deskundige benoemd voor het uitbrengen van een voorlopig deskundigenbericht met betrekking tot de kelder. Op 27 augustus 2020 heeft de schouw plaatsgevonden in aanwezigheid van alle betrokkenen. Op 4 maart 2021 heeft de deskundige zijn rapport voltooid.

3.18.

Op de vraag naar de oorzaak van de lekke kelder antwoordt de deskundige:

“
De oorzaak van de lekke kelder is m.i. een combinatie van diverse factoren, namelijk:- Het ‘Passief Bouwblok’ is primair niet geschikt voor het vervaardigen van betonnen kelders, omdat betonkern maar 140 mm is en dus niet over een minimale dikte beschikt van 160 mm zoals dit voor traditionele in het werk gestorte kelders gebruikelijk is.

Dat de isolatie-elementen middels kunststofelementen bij elkaar worden gehouden en de kelder hierdoor sowieso niet waterdicht is doet hier m.i. niets aan af, omdat men bij een kelderwand - door de aanwezige waterdruk meer wapeningsstaal nodig heeft- zal bij een gelijkblijvende wanddikte door de toename van de wapening er minder ruimte overblijven om de beton goed te kunnen trillen/verdichten.- Verder heeft men ter plaatse van de aansluiting van de vloer met de wand geen ingestorte

waterkerende kimvoorziening in de vorm van een kimblik o.g. aangebracht, temeer de

kimaansluiting de meest zwakke schakel voor lekkage is omdat hier (naad/aansluiting vloer met wand) de waterdruk op de betonconstructie het grootste is had dit juist wel in de lijn van de verwachting gelegen dat gedaagde/GB en gedaagde/PT dit wel hadden gedaan.

Hierbij dient ook opgemerkt te worden dat gezien de beperkte dikte van de kelderwand van 140 mm door de zware wapening er met een zeer grote aannemelijk er ook geen ruimte was om het kimblik aan te brengen, hetgeen het verdichten van het beton onder de bekisting niet dan wel niet goed mogelijk had gemaakt.

Dat het aanbrengen van waterkerendmembraan van Polyurea-coating dit overbodig zou maken doet m.i. hier niets aan af, omdat bij traditioneel in het werk gestorte kelders altijd een waterkerende kimvoorziening wordt aangebracht en het gebruikelijk is om alle noodzakelijke waterkerende voorzieningen aan te brengen.

Daarnaast geeft de fabrikant van Polyurea ACE PU-100 in zijn productiespecificatie niet aan of het product (specifiek) geschikt is om als waterdicht membraan voor kelders- uitgevoerd in het ‘Passief Bouwblok’ -te dienen.- Het trillen van de wapening door de trilnaald tegen de wapening te houden - zoals in onderhavige situatie door gedaagde/GB is toegepast en is bevestigd - omdat men door de grote hoeveelheid wapening niet dan wel niet goed met de trilnaald onder in de bekisting kon komen, is geen deugdelijke manier om het beton te verdichten. Hierdoor vindt er ter plaatse van de kimaansluiting (aansluiting vloer/wand) - welke voor een kelder de zwakste schakel voor een lekkage is- geen goede verdichting plaats hetgeen in onderhavige situatie met een zeer grote aannemelijkheid mede tot een lekke kelder heeft geleid.- Gezien Polyurea slagvast is, is het vreemd dat men t.b.v. het aanbrengen/storten van gestabiliseerd puingranulaat de Polyurea met isolatie tegen mechanische beschadiging heeft bescherm. Op grond van tussenconclusie 9 heb ik sterk het vermoeden dat het product Polyurea niet is aangebracht.

Op grond van tussenconclusie 9 verzoek ik partijen m.b.t. tussenconclusie nader uit te laten en kan het zijn dat een destructief onderzoek - waar tijdens de schouw op 27 augustus geen aanleiding voor was - alsnog noodzakelijk zou kunnen zijn.-Dat men de kelder niet met water heeft mogen vullen - hetgeen in de kelderbouw een algemeen bekend gebruik is om het opdrijven van kelders te voorkomen en hiervoor in de

verwerkingsrichtlijnen niet voor wordt gewaarschuwd dan wel wordt uitgesloten - omdat anders de Polyurea-coating door achterwatering van de wand wordt gedrukt, wordt m.i. door zowel gedaagde/PT en gedaagde/WB dan ook onvoldoende expliciet kenbaar gemaakt.

Samenvattend zijn door gedaagden de gebruikelijk vuistregels/richtlijnen, welke binnen de branche voor kelderbouw gelden, onvoldoende in acht genomen en is, door een combinatie van factoren, de kelder niet waterdicht.”

3.19.

Op de vraag: “
Was het nodig, dan wel noodzakelijk, om de kelder vol te pompen met water?” antwoordt de deskundige:

“
In eerste instantie was het volgens de constructieberekening/constructeur (productie 5G) niet noodzakelijk om de kelder vol met water te pompen. Doordat men aan de buitenzijde van de kelder -ter bescherming van de aangebrachte coating -10 cm. isolatie heeft aangebracht (hetgeen voor een slagvaste coating als zijnde Polyurea ACE PU-100 niet nodig zou moeten zijn), heeft men door onvoldoende contragewicht tegen het opdrijven van de kelder (zie tussenconclusie 8 met de daarbij behorende verhandeling) de kelder met water moeten volpompen.”

3.20.

Op de vraag: “
Kan het zijn dat de kelder lek is geraakt doordat hierin water is gepompt?” antwoordt de deskundige:

“
Primair zijn kelders uitgevoerd in het ‘Passief Bouwblokken’ niet waterdicht en de waterdichtheid wort volgens gedaagde/PT en gedaagde/WB gecreëerd door een waterdicht membraan aan de buitenkant aan te brengen. Doordat niet alle primair noodzakelijke waterkerende voorzieningen zijn getroffen (kimblik, opzwelband, o.g.), de kelderwand gezien de hoeveelheid wapening niet over de minimale dikte van 160 mm beschikte en men het beton mede hierdoor niet goed kon trillen c.q. kon verdichten was de kelder m.i. al voordat men er water in pompte met een zeer grote waarschijnlijkheid niet waterdicht en de aangebrachte Polyurea had dit volgens mij niet anders gemaakt. Daarbij dient opgemerkt te worden dat op grond van tussenconclusie 9 met de daarbij behorende verhandeling er twijfel bestaat of deze Polyurea überhaupt wel is aangebracht.

Een nader toelichting van partijen dan wel een destructief onderzoek n.a.v. tussenconclusie 9 zou in dezen het e.e.a. kunnen uitsluiten/bevestigen.

Gezien bij de uitvoering niet de standaard richtlijnen/normen welke voor het realiseren van kelders in branche gelden in acht zij genomen c.q. zijn toegepast, acht ik het niet aannemelijk dat de kelder lek is geraakt doordat men er water in heeft gepompt.”

3.21.

[eisers in conv/verw in reconv] heeft bij brief van 16 april 2021 de met [ged in conv/eis in reconv sub 1] gesloten overeenkomst (tot levering van bouwblokken en materialen) buitengerechtelijk ontbonden.

3.22.

[eisers in conv/verw in reconv] heeft [bedrijf 1] bij brief van 16 april 2020 (
bedoeld is 2021, toevoeging rechtbank) in de gelegenheid gesteld de overeenkomst na te komen door de kelder te slopen en opnieuw te bouwen. [bedrijf 1] heeft brief van 7 mei 2020 (
bedoeld is 2021, toevoeging rechtbank) aan [eisers in conv/verw in reconv] laten weten dat zij daartoe niet zal overgaan. [eisers in conv/verw in reconv] heeft daarop de overeenkomst met [bedrijf 1] bij brief van 21 mei 2020 (
bedoeld is 2021, toevoeging rechtbank) ontbonden. In die brief verzoekt [eisers in conv/verw in reconv] aan [bedrijf 1] – tevergeefs – om het retentierecht op te heffen.

3.23.

Bij vonnis in incident van 16 februari 2022 heeft de rechtbank [bedrijf 1] veroordeeld om voor de duur van het geding het bouwperceel aan de [adres perceel] te ontruimen en ontruimd te houden. [bedrijf 1] heeft daarop het perceel ter vrije beschikking aan [eisers in conv/verw in reconv] gesteld. De omheining heeft zij laten staan.

3.24.

Bij vonnis van deze rechtbank van 17 oktober 2023 is [bedrijf 1] in staat van faillissement gesteld, met benoeming van [curator] tot curator.

3.25.

De curator heeft op 1 maart 2024 ten laste van [eisers in conv/verw in reconv] conservatoir beslag gelegd op een in het proces-verbaal van beslaglegging omschreven aan [eisers in conv/verw in reconv] in eigendom toebehorende onroerende zaak.

3.26.

Partijen zijn ondanks pogingen daartoe niet tot een regeling gekomen.

4.De vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] in conventie

4.1.

[eisers in conv/verw in reconv] vordert bij dagvaarding dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (waarbij de vordering sub I ziet op een voorlopige voorziening waarop bij vonnis is beslist zoals vermeld in r.o. 3.23 en de vordering sub X is ingetrokken):

Voorlopige voorziening

I. -

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

II. voor recht verklaart dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en aansprakelijk is voor de door [eisers in conv/verw in reconv] geleden schade;

III. voor recht verklaart dat de overeenkomst is ontbonden tussen [ged in conv/eis in reconv sub 1] en [eisers in conv/verw in reconv] , althans deze overeenkomst alsnog ontbindt;

IV. [ged in conv/eis in reconv sub 1] veroordeelt tot terugbetaling van € 11.347,79, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] in verzuim is, te weten 1 oktober 2019 dan wel vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 4]

V. voor recht verklaart dat [ged in conv/eis in reconv sub 4] jegens [eisers in conv/verw in reconv] onrechtmatig heeft gehandeld en zij aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van haar handelen;

VI. indien de rechtbank van oordeel is dat [ged in conv/eis in reconv sub 4] niet als onderaannemer te kwalificeren is, voor recht verklaart dat [ged in conv/eis in reconv sub 4] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en aansprakelijk is voor de door [eisers in conv/verw in reconv] geleden schade;

Ten aanzien van [bedrijf 1]

VII. voor recht verklaart dat [bedrijf 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en aansprakelijk is voor de door [eisers in conv/verw in reconv] geleden schade;

VIII. voor recht verklaart dat [bedrijf 1] onrechtmatig jegens [eisers in conv/verw in reconv] hebben gehandeld door ten onrechte haar retentierecht uit te oefenen en gehouden zijn de dientengevolge door [eisers in conv/verw in reconv] geleden schade te vergoeden;

IX. voor recht verklaart dat de regieovereenkomst is ontbonden tussen [bedrijf 1] en [eisers in conv/verw in reconv] , althans deze overeenkomst alsnog ontbindt;

X. -

XI. [bedrijf 1] veroordeelt tot terugbetaling van € 30.959,15, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag dat [bedrijf 1] in verzuim is, te weten 7 mei 2021, dan wel vanaf datum van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

Ten aanzien van zowel [ged in conv/eis in reconv sub 1] als [ged in conv/eis in reconv sub 4] als [bedrijf 1]

XII. [ged in conv/eis in reconv sub 1] , [ged in conv/eis in reconv sub 4] en [bedrijf 1] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers in conv/verw in reconv] geleden schade van € 191.984,39;

XIII. [ged in conv/eis in reconv sub 1] , [ged in conv/eis in reconv sub 4] en [bedrijf 1] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 15.018,51 aan buitengerechtelijke kosten;

XIV. [ged in conv/eis in reconv sub 1] , [ged in conv/eis in reconv sub 4] en [bedrijf 1] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met rente en nakosten.

4.2.

[eisers in conv/verw in reconv] vordert bij akte uitlatingen inzake reconventionele vorderingen [bedrijf 1] van 17 april 2024 bij wijze van vermeerdering van eis in conventie dat de rechtbank het ten laste van [eisers in conv/verw in reconv] gelegde beslag opheft, althans de curator beveelt het beslag op te heffen op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag.

4.3.

[eisers in conv/verw in reconv] baseert zijn vorderingen op de volgende stellingen.

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

4.4.

[ged in conv/eis in reconv sub 1] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door hem onjuist te adviseren en te informeren over het bouwen van een (waterdichte) kelder, in het bijzonder door het gebruik van haar bouwblokken te adviseren, terwijl deze niet althans niet zonder meer geschikt waren om een kelder waterdicht te maken. De betonkern is maar 140 mm, terwijl voor traditionele in het werk gestorte kelders 160 mm gebruikelijk is. [ged in conv/eis in reconv sub 1] wist dit en had hem dus een breder blok moeten adviseren, althans moeten waarschuwen dat er nadere voorzieningen nodig waren om voldoende wanddikte en waterdichtheid te bereiken. Hij mocht op grond van de overeenkomst en de mededelingen van [ged in conv/eis in reconv sub 1] verwachten dat de door [ged in conv/eis in reconv sub 1] geleverde bouwblokken geschikt zouden zijn om een waterdichte kelder te bouwen. De bouwblokken zijn inmiddels verwerkt, zodat nakoming niet meer mogelijk is. Omdat [ged in conv/eis in reconv sub 1] in verzuim verkeert, was hij gerechtigd de met [ged in conv/eis in reconv sub 1] gesloten overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Als gevolg daarvan heeft hij recht op terugbetaling van het door hem aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] betaalde bedrag van € 11.347,79. [ged in conv/eis in reconv sub 1] is daarnaast aansprakelijk voor de tekortkomingen van [ged in conv/eis in reconv sub 4] als haar onderaannemer. [ged in conv/eis in reconv sub 1] heeft immers op haar naam een offerte voor het waterdicht maken van de kelder opgevraagd bij [ged in conv/eis in reconv sub 4] en vervolgens aan [ged in conv/eis in reconv sub 4] opdracht gegeven om de kelder waterdicht te maken. De door [ged in conv/eis in reconv sub 4] aangebrachte coating bleek echter niet geschikt om daarmee de kelder waterdicht te maken. [ged in conv/eis in reconv sub 1] had haar daarvoor moeten waarschuwen. [eisers in conv/verw in reconv] heeft hierdoor schade geleden. [ged in conv/eis in reconv sub 1] moet die schade vergoeden.

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 4]

4.5.

[ged in conv/eis in reconv sub 4] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans zij heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door geen coating aan te brengen, dan wel ongeschikte coating aan te brengen. [ged in conv/eis in reconv sub 4] had hem moeten waarschuwen voor de ongeschiktheid van de coating. Hij heeft hierdoor schade geleden. [ged in conv/eis in reconv sub 4] is verplicht om de schade te vergoeden.

Ten aanzien van [bedrijf 1]

4.6.

[bedrijf 1] is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst door de werkzaamheden die zij heeft verricht ondeugdelijk uit te voeren. [bedrijf 1] heeft niet alle waterkerende voorzieningen getroffen en heeft het beton niet op de juiste wijze verdicht. Ook had zij als deskundig aannemer [eisers in conv/verw in reconv] moeten waarschuwen voor de ongeschiktheid van de gebruikte blokken omdat de betonkern van de gebruikte blokken 140 mm is, terwijl 160 mm gebruikelijk is voor traditionele in het werk gestorte kelders. Hierdoor is de kelder niet waterdicht. Daarnaast heeft [bedrijf 1] niet volgens de opdracht gebouwd door de kelder over de gehele lengte 40 cm smaller te maken. Hij was bevoegd om de overeenkomst met [bedrijf 1] buitengerechtelijk te ontbinden. Als gevolg van de tekortkomingen heeft hij schade geleden. [bedrijf 1] is verplicht de schade van hem te vergoeden. Als gevolg van de buitengerechtelijke ontbinding heeft hij recht op terugbetaling van het reeds door hem aan [bedrijf 1] betaalde bedrag van € 30.959,15. Naast ontbinding legt [eisers in conv/verw in reconv] ook wanprestatie (artikel 6:74 BW) aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag. De curator heeft ten onrechte ten laste van hem conservatoir beslag gelegd nu [bedrijf 1] geen vordering op hem heeft. Het beslag is onnodig gelegd. Er is geen reden om te vrezen dat indien hij onverhoopt veroordeeld zou worden tot enige betaling, die betaling niet gewoon zou volgen. Er is geen gegronde reden voor verduistering.

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1] , [ged in conv/eis in reconv sub 4] en [bedrijf 1]

4.7.

De schade die [eisers in conv/verw in reconv] op grond van artikel 6:102 BW hoofdelijk vordert bedraagt in totaal € 191.984,39 en bestaat uit een optelling van de volgende posten:

Deskundigenrapport;
Extra huurkosten;
Mislopen subsidie warmtepomp;
Extra kosten bronbemaling;
Kostenstijging keuken;
Kosten sloop en herbouw kelder;
Extra kosten bouw woning;
Extra verhuiskosten (schatting).

4.8.

Op grond van artikel 6:96 BW vordert [eisers in conv/verw in reconv] daarnaast vergoeding van de buitengerechtelijke kosten die hij (althans zijn advocaten) hebben gemaakt . Hij stelt meer kosten te hebben gemaakt dan de forfaitaire vergoeding waarop de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten recht geeft, zodat hij in afwijking daarvan een bedrag van in totaal € 15.018,51 vordert.

5.Het verweer van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

5.1.

concludeert tot niet-ontvankelijkheidverklaring van [eisers in conv/verw in reconv] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de proceskosten (waaronder de nakosten), te vermeerder met de wettelijke rente. Zij betwist te zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zij heeft [eisers in conv/verw in reconv] niet geadviseerd over het gebruik van de blokken en heeft deze evenmin geplaatst, maar heeft deze slechts geleverd. De blokken kunnen worden gebruikt voor de bouw van een kelder, maar daarmee is de kelder niet waterdicht. Om de kelder waterdicht te maken moeten deze blokken door een gespecialiseerd bedrijf worden voorzien van een waterdichte coating. Dat heeft zij aan [eisers in conv/verw in reconv] medegedeeld. Zij betwist dat [ged in conv/eis in reconv sub 4] onderaannemer was van [ged in conv/eis in reconv sub 1] . Zij heeft [ged in conv/eis in reconv sub 4] niet opgedragen om de coating aan de buitenkant van de kelder aan te brengen en haar evenmin instructies gegeven om de werkzaamheden uit te voeren. Zij betwist [eisers in conv/verw in reconv] te hebben geadviseerd over de betondikte; op verzoek van [eisers in conv/verw in reconv] is dit door [bedrijf 3] aangepast tot 140 mm. Zij betwist dat het vullen van de kelder met water in overleg met haar is gebeurd.. Ook betwist [ged in conv/eis in reconv sub 1] de uitgangspunten en inhoud van het deskundigenbericht. Als bevrijdend verweer beroept zij zich op diverse bepalingen uit haar algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst. Op grond van die bepalingen biedt zij geen garantie voor het gebruikte materiaal bij onjuiste toepassing (artikel 9), is haar aansprakelijkheid beperkt tot tweemaal de factuurwaarde (artikel 10) en is [eisers in conv/verw in reconv] zelf verantwoordelijk voor zijn eigen tekeningen, berekeningen, etc. (artikel 12). [ged in conv/eis in reconv sub 1] betwist bovendien de hoogte van de schade. [eisers in conv/verw in reconv] is niet bevoegd tot opschorting van zijn betalingsverplichting dan wel tot verrekening. [eisers in conv/verw in reconv] mocht de overeenkomst met haar dus ook niet ontbinden. [eisers in conv/verw in reconv] heeft dan ook geen recht op terugbetaling van het betaalde bedrag van € 11.347,79 en zij is niet aansprakelijk voor de schade.

6.Het verweer van [ged in conv/eis in reconv sub 4]

6.1.

[ged in conv/eis in reconv sub 4] concludeert tot niet-ontvankelijkheidverklaring van [eisers in conv/verw in reconv] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. Zij betwist dat zij met [eisers in conv/verw in reconv] een overeenkomst heeft gesloten; zij heeft van [ged in conv/eis in reconv sub 1] de opdracht gekregen om twee lagen Polyurea-hotspray aan te brengen aan de buitenkant van de kelder. Zij betwist dat de coating niet is geschikt om te verhinderen dat water afkomstig van buiten de kelder binnendringt en ook dat zij de opdracht niet heeft uitgevoerd. Op haar rustte geen waarschuwingsplicht. Onverplicht heeft zij [eisers in conv/verw in reconv] gewaarschuwd dat hij de kelder niet met water mocht laten vollopen omdat anders de coating zou loslaten. Zij betwist ook dat sprake is van verzuim, nu zij heeft aangeboden enige gebreken te herstellen en [eisers in conv/verw in reconv] haar daartoe niet in de gelegenheid heeft gesteld. [eisers in conv/verw in reconv] verkeert daarom in schuldeisersverzuim. Als zij al zou zijn tekortgeschoten jegens haar contractspartij [ged in conv/eis in reconv sub 1] betekent dat niet zonder meer dat zij tevens onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eisers in conv/verw in reconv]

De constructie was naar het oordeel van de deskundige zonder de coating al niet waterdicht. Het causaal verband tussen het gestelde tekortschieten van haar en de schade ontbreekt daarom. Ook doet zij een beroep op eigen schuld, nu [eisers in conv/verw in reconv] ondanks waarschuwingen de kelder heeft laten vollopen en daardoor zelf heeft bijgedragen aan de ontstane schade. Zij stelt voorts dat exoneratieclausules zijn overeengekomen op grond waarvan zij niet aansprakelijk is voor de schade. Tot slot betwist [ged in conv/eis in reconv sub 4] de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten.

7.Het verweer van [bedrijf 1]

7.1.

concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] met zijn uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten. Zij betwist dat zij ondeugdelijk werk heeft geleverd. Het waterdicht maken van de kelder was niet onderdeel van haar opdracht, zodat zij daarin ook niet is tekortgeschoten. De door de deskundige toegepaste traditionele bouwprincipes zijn niet één op één toepasbaar op deze nieuwe wijze van bouwen met bouwblokken. Dat geldt met name voor het oordeel van de deskundige dat de kelderwand over een minimale dikte van 160 mm zou dienen te beschikken. Conform de moderne verwerkingsvoorschriften dient de kelderwand 140 mm dik te zijn. Voor zover de gebruikte bouwblokken en de uitvoering ervan al ondeugdelijk zouden zijn komt dit voor rekening en risico van [eisers in conv/verw in reconv] nu het ontwerp, de gebruikte bouwblokken en de uitvoeringswijze van hem afkomstig zijn. [eisers in conv/verw in reconv] heeft haar opdracht gegeven tot het bouwen van een woning conform zijn instructies met gebruikmaking van de door hem voorgeschreven bouwmaterialen. Zij is niet betrokken geweest bij de keuze van de bouwwijze van de kelderbak en het maken van de bouwtekeningen. Zij kende de vermeende ongeschiktheid van de door [eisers in conv/verw in reconv] aan haar voorgeschreven materialen niet, noch behoorde zij daarvan op de hoogte te zijn. Nu [eisers in conv/verw in reconv] meerdere deskundige partijen had ingeschakeld en zij niet betrokken was bij de keuze voor de bouwwijze van de kelderbak, mocht zij erop vertrouwen dat het voorgeschreven ontwerp, de voorgeschreven constructie en het voorgeschreven en verstrekte bouwmateriaal deugdelijk zouden zijn. Zij is geen deskundige op het gebied van het bouwen met bouwblokken van [ged in conv/eis in reconv sub 1] . [eisers in conv/verw in reconv] wist dat. Op haar rustte dan ook geen waarschuwingsplicht. Zij betwist ook dat de traditionele wijze van trillen van beton en het toepassen van waterkerende voorzieningen feitelijk mogelijk zijn bij bouwblokken. Daarnaast betoogt zij dat [eisers in conv/verw in reconv] wist dat een kelder met de bouwblokken zonder coating niet waterdicht was en [eisers in conv/verw in reconv] daarom [ged in conv/eis in reconv sub 4] opdracht heeft gegeven om de kelder waterdicht te maken. De door [ged in conv/eis in reconv sub 4] aangebrachte coating is (veel) te dun aangebracht. Ook is de hardheid niet gelijk aan de van [eisers in conv/verw in reconv] ontvangen voorbeeldstaal van de coating die zou worden aangebracht. De kelder had ook niet met water mogen worden gevuld omdat daardoor de aan de buitenzijde van de kelder aangebracht coating loslaat. Bij de beslissing tot het vullen van de kelder met water en de uitvoering daarvan was zij niet betrokken, zodat zij daarin ook niet is tekortgeschoten. De overeengekomen afmeting van de kelder bedraagt 3800mm x 7400mm. Zij heeft de kelderbak gebouwd conform de maatvoering die [eisers in conv/verw in reconv] aan haar heeft verstrekt. De kennelijk eenzijdige wijziging door [eisers in conv/verw in reconv] van tekeningen waarnaar [eisers in conv/verw in reconv] verwijst is niet overeengekomen. Ten aanzien van het door haar gelegde beslag stelt zij een toewijsbare vordering op [eisers in conv/verw in reconv] , te hebben, zodat op terechte gronden beslag is gelegd. Ook als de vorderingen zouden worden afgewezen, weegt het belang van de curator bij handhaving van het beslag zolang nog niet onherroepelijk op de vordering van [bedrijf 1] is beslist zwaarder dan het belang van [eisers in conv/verw in reconv] bij opheffing daarvan.

7.2.

Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.

in reconventie

8.De vordering van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

8.1.

vordert dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijke veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 9.871,69;

b. [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de contractuele rente van 12% per jaar over het bedrag van:
- € 996,07 met ingang van 1 oktober 2019.

- € 8.197,41 met ingang van 10 oktober 2019.

- € 125,84 met ingang van 10 oktober 2019.

- € 552,37 met ingang van 29 oktober 2019.
c. [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.064,74;

d. [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

8.2.

[ged in conv/eis in reconv sub 1] baseert haar vordering op de volgende stellingen. [eisers in conv/verw in reconv] heeft de facturen ten onrechte onbetaald gelaten. Op grond van artikel 7 lid 2 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden is [eisers in conv/verw in reconv] 12% rente verschuldigd. Zij heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt. Op grond van artikel 7 lid 6 van de algemene voorwaarden is [eisers in conv/verw in reconv] buitengerechtelijke kosten aan haar verschuldigd.

9.Het verweer van [eisers in conv/verw in reconv] tegen de vordering van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

9.1.

[eisers in conv/verw in reconv] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [ged in conv/eis in reconv sub 1] met haar uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling in de kosten van deze procedure. Onder verwijzing naar zijn vordering in conventie betwist [eisers in conv/verw in reconv] dat hij de facturen verschuldigd is. Hij voert als bevrijdend verweer dat hij de overeenkomst met [ged in conv/eis in reconv sub 1] met recht buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat hij daarom niets meer aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] verschuldigd is. Daarnaast betwist hij dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn en stelt hij dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn. Er is sprake van een consumentenovereenkomst. Over het rentebeding en het beding van de buitengerechtelijke kosten is niet afzonderlijk onderhandeld. Het rentepercentage van 12% is aanmerkelijk hoger dan de geldende wettelijke rente. De buitengerechtelijke kosten zijn aanmerkelijk hoger dan de bij de wet vastgestelde staffel. Beide bedingen zijn op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten oneerlijk omdat met die bedingen het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk wordt verstoord. In dit geval wordt aan hem als consument immers een onevenredig hoge schadevergoeding opgelegd. Beide bedingen moeten worden vernietigd. Daarnaast doet [ged in conv/eis in reconv sub 1] een beroep op een beding waarin zij haar aansprakelijkheid geheel of gedeeltelijk uitsluit, waardoor dit beding wordt vermoed onredelijke bezwarend te zijn. Doordat [ged in conv/eis in reconv sub 1] geen beroep toekomt op enig beding uit de algemene voorwaarden verliest zij het recht om aanspraak te maken op een wettelijke schadevergoeding die zonder de bedingen van toepassing zou zijn geweest.

10.De vordering van [bedrijf 1]

10.1.

vordert – na vermeerdering van eis door de curator – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [eisers in conv/verw in reconv] veroordeelt tot betaling van € 22.970,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag van algehele voldoening;

b. [eisers in conv/verw in reconv] veroordeelt tot betaling van de huurkosten van het materiaal ad € 7.593,48 p.m.;

c. [eisers in conv/verw in reconv] veroordeelt tot betaling van de vertragingsschade ad € 9.633,65, te vermeerderen met de wettelijke rente;

d. [eisers in conv/verw in reconv] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, begroot conform de staffel uit de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente,

e. [eisers in conv/verw in reconv] veroordeelt in de proceskosten en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede in de nakosten.

10.2.

[bedrijf 1] baseert haar vordering op de volgende stellingen. Met [eisers in conv/verw in reconv] zijn uurtarief en wijze van betaling overeengekomen. [eisers in conv/verw in reconv] heeft de facturen van in totaal € 22.970,76 ten onrechte niet betaald. Deze vordering bestaat uit het eerder door haar aan [eisers in conv/verw in reconv] in rekening gebrachte bedrag van € 12.776,56 en een nadien opeisbaar geworden factuur van € 10.194,20. [eisers in conv/verw in reconv] verkeert in verzuim. Zij heeft daarnaast recht op vergoeding van de gemaakte huurkosten voor het in stand houden van het retentierecht tot de dag van opheffing van het retentierecht. Het gaat hierbij om huur van de bouwhekken en de stempels die de kelder ondersteunen. De huurkosten bedragen € 7.593,48. Na de opheffing van het retentierecht heeft zij de bouwhekken laten staan omdat een bouwperceel een gevaarlijke situatie oplevert indien dit niet is omheind. Daarmee is [eisers in conv/verw in reconv] als de aansprakelijke partij voor de opstallen gebaat. Totdat [eisers in conv/verw in reconv] vervangende omheining heeft gearrangeerd is [eisers in conv/verw in reconv] gehouden de kosten voor de huur van de bouwhekken te voldoen. Deze kosten worden P.M. gevorderd. Door het schuldeisersverzuim van [eisers in conv/verw in reconv] heeft zij nadeel geleden door het niet kunnen uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Voor het bouwproject van [eisers in conv/verw in reconv] heeft zij andere winstgevende grote bouwprojecten aan haar voorbij laten gaan. Door toedoen van [eisers in conv/verw in reconv] is haar de mogelijkheid ontnomen om winst te maken op andere projecten. Zij begroot haar schade op een bedrag van € 9.633,65. [eisers in conv/verw in reconv] dient die schade aan haar te vergoeden.

11.Het verweer van [eisers in conv/verw in reconv] tegen de vordering van [bedrijf 1]

11.1.

[eisers in conv/verw in reconv] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [bedrijf 1] met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van haar in de kosten van deze procedure. Onder verwijzing naar zijn vordering in conventie beroept [eisers in conv/verw in reconv] zich op ontbinding, als gevolg waarvan hij niet is gehouden tot betaling van de openstaande facturen van [bedrijf 1] . [eisers in conv/verw in reconv] voegt daaraan toe dat [bedrijf 1] ondeugdelijk werk heeft verricht door het beton onjuist te storten, althans ondeugdelijk beton te hebben gebruikt. Het door [bedrijf 1] uitgeoefende retentierecht is onrechtmatig, zodat zij geen huurkosten aan [bedrijf 1] verschuldigd is. Dat geldt ook voor kosten voor het laten staan van de omheining van het bouwperceel nadat [bedrijf 1] haar retentierecht had opgeheven. Het laten staan van de hekken was een eigen keuze van [bedrijf 1] . Nu er geen sprake is van schuldeisersverzuim kan [bedrijf 1] ook geen aanspraak maken op vertragingsschade in de vorm van gederfde winst.

11.2.

Op de stellingen van partijen zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan.

12.De beoordeling in conventie

12.1.

Kern van het geschil tussen partijen is de vraag wie aansprakelijk is voor de gebreken aan de kelder van [eisers in conv/verw in reconv] en in hoeverre partijen elkaar over en weer nog vergoedingen zijn verschuldigd. Tussen partijen was niet in geschil dat de kelder lek is. Eerst ter zitting heeft [ged in conv/eis in reconv sub 1] dat betwist. De rechtbank zal hier eerst op ingaan.

12.2.

In het kader van het verzoek tot het voorlopig deskundigenbericht heeft [ged in conv/eis in reconv sub 1] van de gelegenheid gebruik gemaakt om te reageren op de door de rechtbank voorgestelde vragen aan de deskundige. [ged in conv/eis in reconv sub 1] heeft toen niet verzocht om de deskundige te vragen om te onderzoeken of de kelder al dan niet waterdicht is. In haar conclusie van antwoord heeft [ged in conv/eis in reconv sub 1] niet aangevoerd dat nog niet vaststaat dat de kelder niet waterdicht is. Eerst ter zitting voert [ged in conv/eis in reconv sub 1] aan dat het wegstromen van het water ook te wijten kan zijn aan het feit dat na het stilleggen van de bronbemaling de in de kelder achtergebleven slang het water heeft opgezogen. Door in dit stadium van de procedure te betwisten dat de kelder niet waterdicht is, handelt [ged in conv/eis in reconv sub 1] in strijd met de goede procesorde. De rechtbank gaat dan ook niet mee in het verzoek van [ged in conv/eis in reconv sub 1] om een nieuwe deskundige te benoemen om te onderzoeken of de kelder wel lek is.

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

De ongeschiktheid van het gebruikte materiaal

12.3.

Anders dan [eisers in conv/verw in reconv] stelt is niet gebleken dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] behalve het leveren van de bouwblokken ook gehouden was daarover te adviseren. De enkele omstandigheid dat de bouwblokken volgens [eisers in conv/verw in reconv] ongeschikt zijn maakt niet dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] hierover had moeten adviseren. [eisers in conv/verw in reconv] licht niet toe hoe deze afspraak tot stand is gekomen. Dit had wel op zijn weg gelegen, met name nu in het afsprakenkader enkel staat vermeld dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] de bouwblokken levert. Uit het overzicht met agendapunten dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] op 23 augustus 2019 heeft gestuurd lijkt wel te volgen dat zij naast het leveren van de materialen ook nog andere acties zou verrichten, maar niet dat zij ook zou adviseren. Uit de door [ged in conv/eis in reconv sub 1] aan [eisers in conv/verw in reconv] verzonden facturen blijkt ook onweersproken dat zij geen advieskosten in rekening heeft gebracht.

12.4.

Gesteld noch gebleken is daarnaast dat de bouwblokken op zichzelf (na het aanbrengen van de coating) ongeschikt zijn. Uit het deskundigenrapport zoals weergegeven onder r.o. 3.18 hierboven volgt enkel dat zij ongeschikt zijn omdat de betonkern ‘niet over een minimale dikte beschikt van 160 mm’ en daardoor onvoldoende ruimte aanwezig is om het beton te kunnen verdichten. Ook als dat de oorzaak van de lekkage is, hetgeen [ged in conv/eis in reconv sub 1] betwist, levert dat nog geen tekortkoming van [ged in conv/eis in reconv sub 1] op.

12.5.

[eisers in conv/verw in reconv] heeft door [bedrijf 3] een statische berekening voor zijn woning laten uitvoeren. [bedrijf 3] adviseert om voor de wanden van de kelder een betondikte van 200mm toe te passen. Op verzoek van [eisers in conv/verw in reconv] heeft [bedrijf 3] een aanvullende berekening ‘Kelderwanden van Passief Bouwblok 60-140-200 mm’ gemaakt. Op basis van de aanvullende berekening heeft [eisers in conv/verw in reconv] gekozen voor een bouwblok met een dikte van 140 mm. Onder deze omstandigheden kan – anders dan [eisers in conv/verw in reconv] stelt – niet worden geoordeeld dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] [eisers in conv/verw in reconv] had moeten adviseren om voor een dikker blok te kiezen, althans had moeten waarschuwen dat er nadere voorzieningen nodig waren om voldoende wanddikte en waterdichtheid te bereiken. [eisers in conv/verw in reconv] stelt niet dat er voor [ged in conv/eis in reconv sub 1] voldoende aanleiding was om te twijfelen aan de deskundigheid van [bedrijf 3] . [ged in conv/eis in reconv sub 1] mocht ervan uitgaan dat [bedrijf 3] ervan op de hoogte was dat de kelder ruim onder het grondwaterpeil lag en dat [bedrijf 3] met dit gegeven rekening heeft gehouden bij het bepalen van de aangepaste dikte van de wand van de kelder. Op [ged in conv/eis in reconv sub 1] rustte naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen waarschuwingsplicht. Dit wordt niet anders doordat [ged in conv/eis in reconv sub 1] in cc stond bij (een aantal van) de e-mails van en aan [bedrijf 3] en bij e-mail van 2 september 2019 opmerkingen heeft gemaakt over de wapening. Zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht heeft zij [eisers in conv/verw in reconv] daarbij juist gewezen op de hoeveelheid wapening die [eisers in conv/verw in reconv] voornemens was toe te passen en de beperkte ruimte die daardoor over zou blijven voor het beton. De omstandigheid dat zij eigener beweging heeft gewaarschuwd betekent echter niet dat zij invloed had op de tekeningen en berekeningen.

12.6.

Gelet op het voorgaande kan [eisers in conv/verw in reconv] [ged in conv/eis in reconv sub 1] niet verwijten onjuist te hebben geadviseerd over c.q. niet te hebben gewaarschuwd voor de dikte van het beton. Voor zover de keuze voor 140 mm de bouwblokken in combinatie met de beperkingen voor het verdichten van het beton inderdaad ongeschikt maakte voor de kelderwanden, hetgeen [ged in conv/eis in reconv sub 1] betwist, blijft deze keuze voor zijn eigen rekening en risico. [eisers in conv/verw in reconv] heeft niet gesteld dat de bouwblokken ook met de juiste dikte ongeschikt zouden zijn, zodat aan de beoordeling van overige omstandigheden niet wordt toegekomen.

12.7.

Aan het voorgaande doet evenmin af dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] [eisers in conv/verw in reconv] wel heeft geadviseerd de bouwblokken te voorzien van een bepaalde coating en om de kelderwanden aan de buitenzijde aan te vullen met zand in plaats van grind. Van belang is dat [eisers in conv/verw in reconv] zelf een constructeur had ingeschakeld met wie hij – zo blijkt uit de overgelegde correspondentie – uitvoerig contact onderhield en zich onder meer mengde in de keuze voor de dikte van de bouwblokken en het al dan niet vullen van de kelder met water, zoals hierna zal blijken. De uitkomsten van die contacten deelde hij onder andere met [ged in conv/eis in reconv sub 1] . Ook heeft hij ervoor gekozen het werk niet in opdracht aan een partij te geven, maar bijvoorbeeld een deel van het materiaal rechtstreeks door [ged in conv/eis in reconv sub 1] aan hem te laten leveren. Hierdoor voerde [eisers in conv/verw in reconv] een actieve rol in de regie van het project. Daar komt bij dat [eisers in conv/verw in reconv] bestuurder is van een bedrijf dat warmtepompen importeert, in welke hoedanigheid hij bekend raakte met de bouwblokken van [ged in conv/eis in reconv sub 1] . Onder deze omstandigheden kan niet van [ged in conv/eis in reconv sub 1] worden verlangd dat zij meer of beter had moeten adviseren c.q. waarschuwen dan zij heeft gedaan.

Overige maatregelen ter voorkoming van lekkage

12.8.

Indien en voor zover [eisers in conv/verw in reconv] [ged in conv/eis in reconv sub 1] verwijt dat bij de bouw van de kelder niet alle primair noodzakelijke waterkerende voorzieningen zijn getroffen kan dit niet aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] worden toegerekend. [ged in conv/eis in reconv sub 1] leverde immers slechts de bouwblokken met de mededeling dat deze op zichzelf niet waterdicht zijn, maar wel nadat aan de buitenzijde van de kelder een bepaalde coating zou worden aangebracht. Ook als [ged in conv/eis in reconv sub 1] ook op andere onderdelen betrokken was bij het project, hetgeen zij betwist, is niet gebleken dat de verantwoordelijkheid van [ged in conv/eis in reconv sub 1] zo ver ging dat zij tevens aan [eisers in conv/verw in reconv] zou hebben moeten mededelen dat – met het oog op de aansluiting van de betonwand met de vloer – een waterkerende kimvoorziening zou moeten worden aangebracht om de kelder waterdicht te maken. Zoals blijkt uit hetgeen hierna in reconventie zal worden overwogen is dit de verantwoordelijkheid van de aannemer, [bedrijf 1] .

12.9.

Indien en voor zover het vullen van de kelder heeft bijgedragen aan de lekkage, hetgeen [eisers in conv/verw in reconv] wel stelt maar niet blijkt uit het deskundigenrapport, is niet komen vast te staan dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] heeft bijgedragen aan deze beslissing. Bij e-mail van 18 september 2019 merkt [bedrijf 3] op dat het niet noodzakelijk is nog water aan te brengen in de kelder. Op de vraag van [eisers in conv/verw in reconv] wat [ged in conv/eis in reconv sub 1] hiervan vindt, antwoordt [ged in conv/eis in reconv sub 1] dat zij ‘er niet bang voor’ is. Uit een eveneens door [eisers in conv/verw in reconv] overgelegde e-mail van 28 september 2019 blijkt dat [bedrijf 3] later kennelijk toch adviseert om tot een meter water in de kelder te laten lopen om ‘opdrijven’ te voorkomen. In het licht hiervan heeft [eis in conv/verw in reconv sub 1] onvoldoende onderbouwd dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] hem heeft geadviseerd de kelder met water te vullen. Dit had, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [ged in conv/eis in reconv sub 1] , wel op zijn weg gelegen.

Verantwoordelijkheid voor derden

12.10.

De enkele stelling van [eisers in conv/verw in reconv] dat zij met [ged in conv/eis in reconv sub 1] heeft afgesproken dat zij een provisie van 10% over de door haar geleverde materialen zou krijgen is onvoldoende om [ged in conv/eis in reconv sub 1] als (mede)aannemer voor de bouw van de woning aan te merken en [ged in conv/eis in reconv sub 1] om die reden mede aansprakelijk te houden voor het feit dat de door [bedrijf 1] gebouwde kelder niet waterdicht blijkt te zijn. Overigens heeft [ged in conv/eis in reconv sub 1] de door [eisers in conv/verw in reconv] gestelde afspraak genuanceerd in die zin dat zij de bouwblokken vanwege de goede relatie met [eisers in conv/verw in reconv] tegen kostprijs zou leveren met een opslag van slechts 10%. [eisers in conv/verw in reconv] heeft dit niet weersproken, zodat niet is gebleken dat de provisie zou zijn gegeven als vergoeding voor haar werkzaamheden als aannemer, voor zover de stelling van [eisers in conv/verw in reconv] daarop neerkomt.

12.11.

Uit het enkele feit dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] aan [eisers in conv/verw in reconv] heeft geadviseerd c.q. voorgesteld om de woning (inclusief kelder) te laten bouwen door [bedrijf 1] volgt niet dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] aansprakelijk is in het geval door [bedrijf 1] fouten zouden zijn gemaakt die tot lekkage van de kelder hebben geleid. [eisers in conv/verw in reconv] heeft deze stelling ook niet nader onderbouwd en van enige bemoeienis van [ged in conv/eis in reconv sub 1] met de uitvoering door [bedrijf 1] is niet gebleken.

12.12.

In het midden kan blijven of [ged in conv/eis in reconv sub 1] opdrachtgever is van [ged in conv/eis in reconv sub 4] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor enig tekortschieten of onrechtmatig handelen van [ged in conv/eis in reconv sub 4] . Zoals hierna onder r.o. 12.18 zal blijken kan [ged in conv/eis in reconv sub 4] geen verwijt worden gemaakt, zodat [ged in conv/eis in reconv sub 1] voor enig foutief handelen ook niet aansprakelijk is.

Causaal verband

12.13.

Tot slot geldt dat geen causaal verband kan worden vastgesteld tussen het handelen of nalaten van [ged in conv/eis in reconv sub 1] en de gestelde schade. In het deskundigenrapport heeft de deskundige een aantal factoren opgesomd die volgens hem hebben geleid tot de lekkage: de ongeschiktheid van de bouwblokken, de dikte van de betonkern, het ontbreken van waterkerende voorzieningen, de ongeschiktheid c.q. de afwezigheid van de Polyurea-coating en de ondeugdelijke wijze waarop het beton is verdicht. [eisers in conv/verw in reconv] houdt voor deze factoren verschillende partijen verantwoordelijk. Gesteld noch gebleken is dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] verantwoordelijk is voor al deze werkzaamheden. De deskundige heeft niet vastgesteld welke van deze factoren heeft geleid tot (welk deel van) de lekkage. Volgens hem is de lekkage ontstaan door een combinatie van deze factoren. [eisers in conv/verw in reconv] heeft evenmin onderbouwd welke factor heeft geleid tot welk gebrek. Daar komt bij dat hij zelf regie heeft gevoerd op het project en bijvoorbeeld zelf heeft gecommuniceerd met [bedrijf 3] en opdrachtgever was van in elk geval [ged in conv/eis in reconv sub 1] en [bedrijf 1] . Ook om deze reden zal de vordering worden afgewezen

Conclusie

12.14.

De conclusie is dan ook dat [eisers in conv/verw in reconv] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Aan beoordeling van de overige door [ged in conv/eis in reconv sub 1] aangevoerde verweren wordt dan ook niet toegekomen. De vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] jegens [ged in conv/eis in reconv sub 1] zullen worden afgewezen.

12.15.

[eisers in conv/verw in reconv] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [ged in conv/eis in reconv sub 1] worden begroot op:
-salaris advocaat € 5.428,00 (2 punten x € 2.714,00,00)

-nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 5.606,00

12.16.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

12.17.

De veroordeling wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 4]

12.18.

In zijn rapport zoals hierboven weergegeven onder r.o. 3.20 concludeert de deskundige – op basis van zijn constatering dat niet alle noodzakelijke waterkerende voorzieningen zijn aangebracht en de kelderwand niet over de minimale dikte beschikt – dat ‘de kelder m.i. al voordat men er water in pompte met een zeer grote waarschijnlijkheid niet waterdicht [was] en de aangebrachte Polyurea had dit volgens mij niet anders gemaakt’. Hierdoor kan in het midden blijven of de coating is aangebracht en of deze geschikt was. In het licht van voormelde bevindingen uit het deskundigenrapport heeft [eisers in conv/verw in reconv] het causaal verband tussen het handelen of nalaten van [ged in conv/eis in reconv sub 4] en de ontstane schade immers onvoldoende onderbouwd.

Conclusie

12.19.

Bij deze stand van zaken bestaat geen deugdelijke grondslag om [ged in conv/eis in reconv sub 4] aansprakelijk te houden voor het feit dat de kelder niet waterdicht is. Om die reden is niet van belang wie als de contractuele wederpartij van [ged in conv/eis in reconv sub 4] moet worden aangemerkt. De overige stellingen van [eisers in conv/verw in reconv] en het door [ged in conv/eis in reconv sub 4] gevoerde verweer daartegen zullen dan ook onbesproken blijven. De vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] jegens [ged in conv/eis in reconv sub 4] zullen worden afgewezen.

12.20.

[eisers in conv/verw in reconv] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [ged in conv/eis in reconv sub 4] worden begroot op:
-salaris advocaat € 5.428,00 (2 punten x € 2.714,00,00)

-nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 5.606,00

12.21.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

12.22.

Ten aanzien van [bedrijf 1]

12.23.

Bij vonnis van 17 oktober 2023 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [curator] voornoemd tot curator. De rechtbank heeft naar aanleiding daarvan bij vonnis van 26 juni 2024 in de procedure in conventie tegen [bedrijf 1] verstaan dat de vordering sub X niet meer ter beslissing voorligt en de procedure over de overige bij dagvaarding tegen [bedrijf 1] ingestelde vorderingen verwezen naar de parkeerrol, nu de procedure in zoverre van rechtswege is geschorst op de voet van artikel 29 Fw. Met betrekking tot de bij akte bij wijze van vermeerdering van eis door [eisers in conv/verw in reconv] ingestelde vordering tot opheffing van het door de curator gelegde beslag heeft de rechtbank overwogen dat [eisers in conv/verw in reconv] ontvankelijk is in zijn vordering en de rechtbank op die vordering zal beslissen. De rechtbank wijst dit onderdeel van de vordering af. Daartoe is het volgende redengevend.

12.24.

Een conservatoir beslag op een onroerende zaak doet de schuldeiser een middel aan de hand waarmee hij kan voorkomen dat zijn schuldenaar vermogensbestanddelen vervreemdt of bezwaart voordat deze kunnen worden geëxecuteerd om daarop zijn vordering op zijn schuldenaar, indien deze in rechte wordt toegewezen, te kunnen verhalen. Verlof om conservatoir beslag tot verhaal van een vordering te leggen op een onroerende zaak wordt slechts verleend indien de schuldenaar aantoont dat gegronde vrees voor verduistering bestaat (artikel 725 Rv jo artikel 711 lid 1 Rv). Op grond van artikel 705 lid 2 Rv kan het beslag onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht. Die beoordeling kan niet geschieden los van de vereiste afweging van de wederzijdse belangen. De omstandigheid dat in de bodemprocedure de vordering waarvoor beslag is gelegd deels is afgewezen leidt niet zonder meer tot het oordeel dat het beslag moet worden opgeheven hangende het hoger beroep (Hoge Raad 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559 en Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1074). Toepassing van deze maatstaf leidt tot het volgende.

12.25.

Zoals hierna in reconventie zal blijken zijn de vorderingen van [bedrijf 1] niet toewijsbaar. Dit levert een grond op voor opheffing van het beslag als bedoeld in artikel 705 lid 2 BW, maar betekent niet zonder meer dat het beslag zal worden opgeheven. Het belang van de curator bij het desalniettemin handhaven van het beslag is er in dit geval in gelegen dat hij die vorderingen in het belang van de schuldeisers in het faillissement van [bedrijf 1] kan verhalen op de woning van [eisers in conv/verw in reconv] indien de vorderingen in hoger beroep wel zouden worden toegewezen. Voor de beoordeling daarvan is van belang dat [eisers in conv/verw in reconv] in zijn akte uitlatingen inzake kosten beslaglegging door [bedrijf 1] weliswaar heeft betwist dat er reden is om te vrezen voor enige intentie van hem om de woning aan verhaal te onttrekken, maar hij heeft niet betwist dat er voor hem nooit aanleiding zal bestaan om de woning met een hypotheek te bezwaren en hij heeft ook anderszins geen vervangende zekerheid aangeboden. De enkele toezegging om enige betaling te voldoen indien hij daartoe zou worden veroordeeld is in dat kader onvoldoende. [eisers in conv/verw in reconv] heeft bovendien niet onderbouwd waarin zijn belang bij opheffing van het beslag is gelegen; hij betoogt dat de woning op dit moment enkel nog niet wordt bewoond omdat de laatste verbouwing van de woning nog niet is afgerond. Van zwaarwegende belemmering van het gebruik van de woning is dan ook niet gebleken. Onder deze omstandigheden weegt het belang van [bedrijf 1] bij handhaving van het beslag zwaarder dan het belang van [eisers in conv/verw in reconv] bij onmiddellijke opheffing daarvan.

12.26.

Vanwege de verwijzing van de overige vorderingen naar de parkeerrol zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

13.De beoordeling in reconventie

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

13.1.

Zoals hiervoor in conventie is overwogen is [ged in conv/eis in reconv sub 1] jegens [eisers in conv/verw in reconv] niet aansprakelijk voor het feit dat de kelder niet waterdicht is. Dit betekent dat [eisers in conv/verw in reconv] de overeenkomst met [ged in conv/eis in reconv sub 1] ten onrechte buitengerechtelijk heeft ontbonden en [eisers in conv/verw in reconv] is tekortgeschoten jegens [ged in conv/eis in reconv sub 1] door de openstaande facturen, waarvan de hoogte niet is betwist, niet te betalen. [eisers in conv/verw in reconv] wordt dan ook veroordeeld om aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] te betalen een bedrag in hoofdsom van € 9.871,69.

13.2.

Ten aanzien van de gevorderde vertragingsrente van 12% geldt dat [eisers in conv/verw in reconv] door ondertekening van het afsprakenkader, waarin toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [ged in conv/eis in reconv sub 1] wordt vermeld, heeft ingestemd met toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Hierdoor gelden deze als overeengekomen tussen partijen.

13.3.

[eisers in conv/verw in reconv] stelt dat hem niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen en dat het beding daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b. BW. [ged in conv/eis in reconv sub 1] heeft eerst bij wijze van afsluitende opmerking tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat [eisers in conv/verw in reconv] door ondertekening van haar offerte heeft verklaard de algemene voorwaarden te hebben ontvangen. In het midden kan blijven of dit juist is. De reden hiervoor is dat het rentebeding uit de algemene voorwaarden vernietigbaar is op grond van de Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn)

13.4.

Een dergelijk rentebeding moet – zoals [eisers in conv/verw in reconv] met recht opmerkt – worden getoetst aan deze richtlijn. Naar het oordeel van de rechtbank is [eisers in conv/verw in reconv] aan te merken als een consument als bedoeld in artikel 2, onder b, van de richtlijn. Volgens artikel 3, lid 1, van de richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (waarvan hier sprake is, zoals [eisers in conv/verw in reconv] onweersproken heeft gesteld), als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Op grond van de bijlage bij deze richtlijn kan een beding dat tot doel of tot gevolg heeft de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen, als oneerlijk beding worden aangemerkt (artikel 1, onder e, van de bijlage in samenhang met artikel 3, lid 3, van de richtlijn).

13.5.

De rechtbank gaat voorbij aan de betwisting van [ged in conv/eis in reconv sub 1] dat [eisers in conv/verw in reconv] kan worden aangemerkt als consument. Zij betoogt wel dat hij geldt als zeer geïnformeerd en dat daarom meer van hem kan worden verlangd, maar zij onderbouwt dit verder niet. Mogelijk heeft [eisers in conv/verw in reconv] als bestuurder van een bedrijf dat handelt in waterpompen kennis van bepaalde aspecten van de bouw, zoals hiervoor ook onder r.o. 12.7 overwogen, maar niet is gebleken dat hij beschikte over specifieke kennis van en ervaring met de materie waarop de overeenkomst met [ged in conv/eis in reconv sub 1] betrekking had. Nu niet vaststaat dat over het rentebeding niet is onderhandeld, valt het beding onder de werkingssfeer van de richtlijn. Beoordeeld moet daarom worden of sprake is van een aanzienlijke verstoring als bedoeld in artikel 3 lid 1 daarvan.

13.6.

Nu de overeenkomst met een consument is gesloten is artikel 6:119a BW niet van toepassing. De rechtbank zal het rentepercentage waarop door [ged in conv/eis in reconv sub 1] aanspraak wordt gemaakt dan ook vergelijken met de hoogte van de wettelijke rente waarop [ged in conv/eis in reconv sub 1] zonder haar algemene voorwaarden aanspraak zou kunnen maken. De wettelijke rente voor niet-handelstransacties is sinds 1 januari 2024 7% per jaar. In 2019, over welk jaar [ged in conv/eis in reconv sub 1] aanspraak maakt op vertragingsrente, was dit 2%. Naar het oordeel van de rechtbank is het door [ged in conv/eis in reconv sub 1] gehanteerde rentepercentage van 12% aanmerkelijk hoger dan de geldende wettelijke rente in 2019 tot en met heden. Het beding in de algemene voorwaarden van [ged in conv/eis in reconv sub 1] waarop deze rente gebaseerd is moet daarom – met inachtneming van de hiervoor onder r.o. 13.4 genoemde maatstaf – als een oneerlijk beding als bedoeld in artikel 3 van de richtlijn worden aangemerkt. De rechtbank zal dit beding in de algemene voorwaarden van [ged in conv/eis in reconv sub 1] dan ook vernietigen. De vordering tot betaling van de contractuele rente zal worden afgewezen.

13.7.

De overeenkomst tussen partijen kan zonder het vernietigde rentebeding blijven voortbestaan. [ged in conv/eis in reconv sub 1] kan jegens [eisers in conv/verw in reconv] daarom geen aanspraak maken op de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Dit volgt onder meer uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 januari 2021 (ECLI:EU:C:2021:68), waarin is bepaald dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een verkoper die de consument een beding heeft opgelegd dat door de nationale rechter oneerlijk is verklaard en dus is vernietigd, wanneer de overeenkomst zonder dat beding kan voortbestaan, geen aanspraak kan maken op de in een bepaling van aanvullend nationaal recht vastgestelde wettelijke schadevergoeding die zonder dat beding van toepassing zou zijn geweest.

13.8.

De door [ged in conv/eis in reconv sub 1] op grond van artikel 7 lid 6 van haar algemene voorwaarden gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zal de rechtbank eveneens afwijzen. Deze vergoeding ligt aanmerkelijk hoger dan de vergoeding waar zij op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) recht op heeft. Dit beding wijkt daarmee ten nadele van de consument af van de wettelijke regeling over buitengerechtelijke kosten. Op grond van artikel 6:96 lid 5 BW mag van het Besluit niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Het beding wordt daarom als oneerlijk aangemerkt. Gevolg van de oneerlijkheid is dat het beding, gelet op voormelde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, volledig buiten toepassing moeten worden gelaten. Dit betekent dat de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn.

13.9.

Op grond van het vorenstaande zal [eisers in conv/verw in reconv] worden veroordeeld om aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] te betalen een bedrag van in totaal € 9.871,69.

13.10.

[eisers in conv/verw in reconv] is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [ged in conv/eis in reconv sub 1] worden begroot op:
-salaris advocaat € 614,00 (2 punten x 0,5 punten x € 614,00)

-nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 792,00

13.11.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

13.12.

Ten aanzien van [bedrijf 1]

13.13.

In het tussenvonnis van 26 juni 2024 heeft de rechtbank verstaan dat de curator de procedure van [bedrijf 1] heeft overgenomen. De vordering van [bedrijf 1] in reconventie strekt tot betaling van facturen voor de verrichte werkzaamheden en diverse andere kosten door [eisers in conv/verw in reconv] aan haar. In dat kader verweert [eisers in conv/verw in reconv] zich door te stellen dat [bedrijf 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen, als gevolg waarvan hij de overeenkomst met haar buitengerechtelijk heeft mogen ontbinden. Deze vorderingen hebben daarmee eveneens betrekking op de vraag of [bedrijf 1] haar werkzaamheden deugdelijk heeft verricht. Voor de beantwoording daarvan is het volgende van belang.

Maatstaf

13.14.

Vast staat dat [eisers in conv/verw in reconv] aan [bedrijf 1] het ontwerp, de constructie en een deel van het bouwmateriaal van de kelder heeft voorgeschreven. Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht om de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften. De waarschuwing stelt de opdrachtgever in de gelegenheid om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen. Het antwoord op de vraag of de aannemer onjuistheden in de opdracht, gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever had moeten ontdekken, is afhankelijk van de deskundigheid die van hem mocht worden verwacht en van de onder de omstandigheden van het geval te vergen zorgvuldigheid.

13.15.

Indien het werk ondeugdelijk is uitgevoerd en dit te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, komen op grond van artikel
7:760 lid 2 BW de gevolgen voor diens rekening, voor zover de aannemer niet zijn hiervoor bedoelde waarschuwingsplicht heeft geschonden of anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Hetzelfde geldt op grond van artikel 7:760 lid 3 BW in geval van fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

De betondikte

13.16.

De deskundige concludeert dat de door [bedrijf 1] geplaatste betonnen wand maar 140 mm dik was in plaats van de gebruikelijke minimale dikte van160 mm. Daarin is volgens de deskundige een van de oorzaken gelegen die tot lekkage van de kelder hebben geleid. De bouwblokken zijn door [eisers in conv/verw in reconv] aan [bedrijf 1] ter beschikking gesteld en de beslissing van [eisers in conv/verw in reconv] om te kiezen voor betonwanden van 140 mm is tot stand gekomen naar aanleiding van de door [eisers in conv/verw in reconv] ingeschakelde [bedrijf 3] aangepaste berekeningen. Gelet hierop komt het feit dat de betonwanden niet de volgens de deskundige vereiste minimale dikte hadden voor risico van [eisers in conv/verw in reconv] stelt immers niet dat [bedrijf 1] alle reden had om aan de deskundigheid van [bedrijf 3] te twijfelen. In zoverre rustte op [bedrijf 1] dan ook geen waarschuwingsplicht, nog daargelaten dat [bedrijf 1] gemotiveerd heeft betwist dat voor de betonnen wanden niet kon worden volstaan met een dikte van 140 mm.

De waterkerende voorzieningen

13.17.

Dit ligt anders ten aanzien van de afwezigheid van waterkerende voorzieningen. Volgens de deskundige had ter plaatse van de aansluiting van de vloer met de wand een ingestorte waterkerende kimvoorziening in de vorm van een kimblik moeten worden aangebracht. Dit was volgens hem noodzakelijk omdat de kimaansluiting de meest zwakke schakel voor lekkage is omdat bij de naad c.q. de aansluiting van de vloer met de wand de waterdruk op de betonconstructie het grootst is. [bedrijf 1] behoorde dit te weten. Zij bestrijdt immers niet dat zij wist dat de kelder ver onder het grondwaterpeil kwam te liggen en dat zij wist dat [eisers in conv/verw in reconv] een waterdichte kelder wenste. [bedrijf 1] had dan ook moeten begrijpen dat met het enkel aanbrengen van een coating aan de buitenzijde van de kelder de door [eisers in conv/verw in reconv] gewenste waterdichtheid van de kelder niet kon worden gegarandeerd. Het enkele feit dat [eisers in conv/verw in reconv] niet expliciet met [bedrijf 1] is overeengekomen om een waterdichte kelder te bouwen, ontslaat [bedrijf 1] onder deze omstandigheden niet van haar verplichting om [eisers in conv/verw in reconv] erop te wijzen dat behalve het aanbrengen van een coating ook een waterkerende kimvoorziening zou moeten worden aangebracht om de kelder waterdicht te maken en de voorgeschreven werkwijze in zoverre onvolledig was. Zoals door [eisers in conv/verw in reconv] tijdens de mondelinge behandeling onbetwist gesteld staat er een grote hoeveelheid water (volgens hem 20.000 liter) in de kelder. Ook als waterdichtheid niet zou zijn overeengekomen, had [bedrijf 1] moeten begrijpen dat dit niet de bedoeling was. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] [eisers in conv/verw in reconv] ten aanzien van dit specifieke punt heeft gewaarschuwd.

13.18.

De omstandigheid dat [bedrijf 1] een kleine aannemer is en [eisers in conv/verw in reconv] ontwerp, constructie en bouwmaterialen aan haar heeft voorgeschreven, betekent niet dat [bedrijf 1] louter uitvoerder is en niet verantwoordelijk zou kunnen zijn mocht de uitvoering van het werk ondeugdelijk zijn. Daaraan doet niet af de stelling van [bedrijf 1] dat zij geen ervaring had met het de bouwblokken van [ged in conv/eis in reconv sub 1] . Als zij onvoldoende kundig was, had zij de opdracht niet moeten aannemen. Evenmin is van belang dat bedoelde voorschriften afkomstig waren van door [eisers in conv/verw in reconv] ingeschakelde deskundigen en [bedrijf 1] in beginsel mocht vertrouwen op de juistheid van de door [eisers in conv/verw in reconv] voorgeschreven werkwijze en geleverde materialen. Daarmee is immers niet gezegd dat de voorschriften volledig waren. Niet gebleken is bovendien dat [eisers in conv/verw in reconv] had voorgeschreven dat geen waterkerende voorzieningen dienden te worden getroffen. Bij gebreke van een dergelijk voorschrift lag het des te meer op de weg van [bedrijf 1] om deze wel te treffen. Dit was volgens de deskundige immers de gebruikelijke werkwijze. [bedrijf 1] betoogt wel dat [ged in conv/eis in reconv sub 1] een kimaansluiting niet heeft geadviseerd en verwijst daartoe naar een citaat uit het deskundigenbericht, waarin [ged in conv/eis in reconv sub 1] opmerkt dat een waterkerende voorziening in de kim niet noodzakelijk is als een coating wordt aangebracht. Hieruit volgt echter niet dat een waterkerende voorziening niet mogelijk was bij deze bouwwijze en evenmin dat [bedrijf 1] al ten tijde van de bouw was geïnstrueerd geen waterkerende voorzieningen te treffen. Zij betoogt daarnaast dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van traditionele bouwprincipes die niet één op één toepasbaar zijn op de onderhavige bouwblokken, maar zij onderbouwt dit betoog verder niet. Bij die stand van zaken bestond voor [bedrijf 1] alle reden om kritisch te kijken naar de door [eisers in conv/verw in reconv] voorgeschreven werkwijze en geleverde materialen.

13.19.

Uit het deskundigenbericht volgt dat de kelder al niet waterdicht was voordat deze met water werd gevuld en dat een eventueel aangebrachte coating aan de buitenzijde van de kelder dit niet anders had gemaakt. De stellingen van [bedrijf 1] ten aanzien van de geschiktheid van de door [ged in conv/eis in reconv sub 4] aangebrachte coating leiden dan ook niet tot een ander oordeel over haar waarschuwingsplicht.

13.20.

[bedrijf 1] is aldus tekortgeschoten door [eisers in conv/verw in reconv] niet te waarschuwen dat zonder het aanbrengen van een waterkerende kimvoorziening de kelder niet waterdicht zou zijn. Dit betekent dat de gevolgen voor het niet aanbrengen van een waterkerende voorziening als door de deskundige is bedoeld voor rekening van [bedrijf 1] komen.

Het trillen van de wapening

13.21.

De deskundige heeft voorts geconcludeerd dat het trillen van de wapening door de trilnaald tegen de wapening te houden zoals [bedrijf 1] heeft gedaan geen deugdelijke manier is om het beton te verdichten en dat dit waarschijnlijk mede tot een lekke kelder heeft geleid. De rechtbank neemt dit – door [bedrijf 1] niet bestreden – oordeel van de deskundige en de gronden waarop dit is gebaseerd over.

13.22.

De deskundige heeft opgemerkt dat men bij een kelderwand door de aanwezige waterdruk meer wapeningsstaal nodig heeft en dat bij een gelijkblijvende wanddikte door de toename van de wapening minder ruimte zal overblijven om het beton goed te kunnen trillen/verdichten. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [bedrijf 1] betoogd dat zij het trillen wel goed heeft uitgevoerd, maar dat er buitenproportioneel veel staal in zat. Dat is voor haar ‘bepalend’ geweest. Voor zover zij hiermee heeft beoogd het verwijt van [eisers in conv/verw in reconv] te weerleggen heeft zij dit onvoldoende onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, lijkt dit juist de bevinding van de deskundige te bevestigen. [bedrijf 1] had [eisers in conv/verw in reconv] hiervoor moeten waarschuwen. Door dit na te laten is zij tekortgeschoten jegens [eisers in conv/verw in reconv]

Conclusie

13.23.

De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel dat [eisers in conv/verw in reconv] de overeenkomst met [bedrijf 1] met recht buitengerechtelijk heeft ontbonden. Door de ontbinding van de overeenkomst is [eisers in conv/verw in reconv] op grond van artikel 6:271 BW bevrijd van de verplichting om de voor de ontbinding van de overeenkomst openstaande facturen aan [bedrijf 1] te betalen (Hoge Raad 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307).

13.24.

Nu de vorderingen van de curator worden afgewezen is er geen deugdelijke grondslag om [eisers in conv/verw in reconv] te veroordelen om de kosten van het conservatoir beslag aan de curator te betalen. Dit wordt niet anders nu het beslag – zoals hier voor in conventie is overwogen – niet zal worden opgeheven.

13.25.

De curator is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eisers in conv/verw in reconv] worden begroot op:
-salaris advocaat € 1.214,00 (2 punten x 0,5 x € 1.214,00)

-nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal € 1.392,00

14.De verdere beoordeling in het incident

14.1.

In het vonnis in het incident van 16 februari 2022 heeft de rechtbank overwogen dat [bedrijf 1] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident zal worden veroordeeld.

14.2.

De rechtbank heeft de kosten aan de zijde van [eisers in conv/verw in reconv] begroot op € 3.214,00 aan salaris advocaat, maar heeft in het dictum geen kostenveroordeling van [bedrijf 1] uitgesproken. De rechtbank zal dit alsnog doen.

15.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

in conventie

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

15.1.

wijst de vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] af,

15.2.

veroordeelt [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk in de proceskosten van € 5.606,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisers in conv/verw in reconv] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

15.3.

veroordeelt [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

15.4.

veroordeelt [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,

15.5.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 4]

15.6.

wijst de vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] af,

15.7.

15.8.

15.9.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

Ten aanzien van [bedrijf 1]

15.10.

wijst de vordering van [eisers in conv/verw in reconv] tot opheffing van het door de curator gelegde beslag af,

15.11.

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie

Ten aanzien van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

15.12.

veroordeelt [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk om aan [ged in conv/eis in reconv sub 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 9.871,69,
15.13. veroordeelt [eisers in conv/verw in reconv] hoofdelijk in de proceskosten van € 792,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [eisers in conv/verw in reconv] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

15.14.

15.15.

15.16.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

15.17.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Ten aanzien van [bedrijf 1] /de curator

15.18.

wijst de vorderingen van de curator af,

15.19.

veroordeelt de curator in de proceskosten van € 1.392,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,

15.20.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

in het incident

15.21.

veroordeeld [bedrijf 1] in de kosten van het incident van € 3.214,00,

15.22.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.W.M. Olthof, en in het openbaar uitgesproken op
9 oktober 2024.

Aansprakelijkheid aannemer voor lekkage in kelder bij woningbouw en gevolgen van ondeugdelijk werk

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.[eis in conv/verw in reconv sub 1] ,

1.De zaak in het kort

2.De procedure

3.De feiten

4.De vorderingen van [eisers in conv/verw in reconv] in conventie

5.Het verweer van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

6.Het verweer van [ged in conv/eis in reconv sub 4]

7.Het verweer van [bedrijf 1]

8.De vordering van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

9.Het verweer van [eisers in conv/verw in reconv] tegen de vordering van [ged in conv/eis in reconv sub 1]

10.De vordering van [bedrijf 1]

11.Het verweer van [eisers in conv/verw in reconv] tegen de vordering van [bedrijf 1]

12.De beoordeling in conventie

13.De beoordeling in reconventie

14.De verdere beoordeling in het incident

15.De beslissing