Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: ARN 20/3204 en 20/3205
uitspraak van de meervoudige kamer van
in de zaken tussen
[eiseres] , uit [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. W.A.A. van Kuijk),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [1] , de minister
(gemachtigde: [naam gemachtigde] )
alsmede
de Staat der Nederlanden(de minister van Justitie en Veiligheid), derde-partij.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de oplegging van een boete en van een waarschuwing preventieve stillegging van werk.
1.1.
Met aparte besluiten van 21 juni 2019 heeft de minister aan eiseres een boete van
€ 212.000,- (zaaknummer 20/3204) en een waarschuwing preventieve stillegging van werk (zaaknummer 20/3205) opgelegd wegens dertig overtredingen als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml).
1.2.
Met de bestreden besluiten van 15 april 2020 heeft de minister op de bezwaren van eiseres beslist. Het bezwaar tegen de hoogte van de boete is gegrond verklaard. De boete is verlaagd naar € 168.000,-. Voor het overige is de minister bij de besluiten van 21 juni 2019 gebleven.
1.3.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
1.4.
De minister heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.5.
De rechtbank heeft de beroepen op 1 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens eiseres [persoon A] en [persoon B] , de gemachtigde van eiseres en de gemachtigde van de minister.
1.6.
De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting geschorst en het vooronderzoek heropend om eiseres de gelegenheid te geven haar standpunt nader te onderbouwen en de minister gelegenheid te geven te reageren op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. [2] Beide partijen hebben hiervan gebruik gemaakt en over en weer op elkaars nadere standpunt gereageerd.
1.7.
De rechtbank heeft partijen laten weten dat zij een nadere zitting niet nodig vindt en gevraagd of zij het daarmee eens zijn. Omdat partijen daarna niet om een zitting hebben gevraagd, heeft de rechtbank het onderzoek gesloten en de zaak niet behandeld op een nadere zitting.
1.8.
Eiseres heeft op zitting een verzoek gedaan om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. De Staat der Nederlanden heeft afgezien van het voeren van verweer. [3]
Beoordeling door de rechtbank
2. De rechtbank beoordeelt in deze zaken of de minister terecht een boete van
€ 168.000,- en een waarschuwing preventieve stillegging van werk aan eiseres heeft opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
2.1.
De rechtbank verklaart de beroepen gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
2.2.
De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Waarover gaan deze zaken?
3. Eiseres is een bedrijf in de recreatiebranche. De werknemers werken bij eiseres in de functie van recreatiemedewerker. In die functie verzorgen zij de animatie op campings en recreatieparken.
3.1.
Inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie) hebben op 6 september 2017 een onderzoek bij eiseres ingesteld. Naar aanleiding van dat onderzoek is eiseres verzocht gegevens te verschaffen over het aan dertig werknemers betaalde loon en vakantiebijslag en hun gewerkte uren over de periode van
1 april 2017 tot en met 30 september 2017. Vervolgens hebben de inspecteurs twintig werknemers (die in die periode voor eiseres gewerkt hebben) gevraagd vragenlijsten in te vullen en zijn na een nader onderzoek negen werknemers als getuigen gehoord. De Inspectie heeft op 23 juli 2018 van eiseres bescheiden gevorderd over het door de dertig werknemers in de genoemde periode daadwerkelijk aantal gewerkte uren. De Inspectie heeft ook [persoon A] als wettelijk vertegenwoordiger van eiseres gehoord. Op basis van deze onderzoeken hebben de inspecteurs boeterapporten opgesteld. De boete en de waarschuwing preventieve stillegging van werk zijn gebaseerd op de bevindingen die staan in de boeterapporten.
Waarom heeft de minister een boete opgelegd?
4. Gelet op de verklaringen van de werknemers, de werkbriefjes en de loonstroken was er over de periode van 1 april 2017 tot en met 30 september 2017 een redelijk vermoeden van onderbetaling, omdat de werknemers hebben verklaard dat zij meer uren hebben gewerkt dan de vijf uur per dag die zij uitbetaald kregen. Over deze periode heeft eiseres geen stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid hoeveel uren de dertig werknemers daadwerkelijk hebben gewerkt. Hiermee is volgens de minister voor dertig werknemers sprake van een overtreding als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Dat voorschrift houdt in dat op de werkgever de verplichting rust om bescheiden in de administratie te hebben, te bewaren en te verstrekken, waaruit toezichthouders kunnen afleiden dat de werkgever aan de werknemers het voor hen geldende wettelijke minimumloon en minimumvakantiebijslag uitbetaalt.
4.1.
De minister heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en vakantiebijslag 2018 (hierna: de Beleidsregel 2018). [4] De bij het besluit van 21 juni 2019 opgelegde boete van
€ 212.000,- is bij het besluit op bezwaar van 15 april 2020 verlaagd naar € 168.000,-. De reden hiervan is dat negentien van de dertig werknemers een kortere periode hebben gewerkt dan aanvankelijk is aangenomen. In dat geval geldt een lager boetebedrag.
Waarom heeft de minister een waarschuwing preventieve stillegging gegeven?
5. In het geval voor een overtreding een boete is opgelegd, kan de minister een waarschuwing geven dat bij een volgende overtreding de werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden moeten worden gestaakt. De grondslag voor deze waarschuwing is artikel 18i van de Wml en artikel 3, tweede lid en derde lid, onderdeel c, van het Besluit minimumloon en vakantiebijslag (Bml). Verder past de minister de Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten toe. [5] De minister acht geen feiten en omstandigheden aanwezig om van de waarschuwing af te zien. Er zijn meerdere overtredingen van artikel 18b van de Wml en deze worden aangemerkt als ernstige overtredingen, omdat niet kan worden vastgesteld of de werknemers voor hun gewerkte uren zijn uitbetaald. Er is geen sprake van verminderde of ontbrekende verwijtbaarheid. Evenmin is gebleken van concrete en doeltreffende maatregelen om soortgelijke overtredingen in de toekomst te voorkomen, aldus de minister.
De opgelegde boete (zaaknummer 20/3204)
Heeft eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden?
6. Eiseres voert aan dat geen sprake is van een overtreding. Zij betoogt daartoe, samengevat, het volgende. Er is geen redelijk vermoeden van onderbetaling. Er kan niet worden uitgegaan van de conclusie dat de werknemers meer hebben gewerkt dan de overeengekomen uren, omdat slechts van negen werknemers concrete informatie beschikbaar is aan de hand van een ingevuld vragenformulier en interview. Van de overige 21 werknemers zijn de dossiers niet compleet en kan reeds daarom geen overtreding worden vastgesteld. De verklaringen van de negen werknemers zijn bovendien gekleurd door de manier van vraagstelling. Daarnaast is het zo dat eiseres animatieprogramma’s heeft gemaakt om te kunnen worden uitgevoerd binnen vijf werkuren per dag, inclusief minimale tijd voor voorbereiding en opruimen. De te verrichten activiteiten worden uitgebreid uitgewerkt en aangeleverd en worden door de werknemers uitgevoerd. Ondanks dat werknemers hierop zijn gewezen, is het voorgekomen dat werknemers op eigen initiatief, omdat ze het zo leuk vonden, activiteiten uitbreidden. Volgens eiseres is in feite sprake van stukloon omdat de activiteiten een vaste, vooraf beschreven tijdsbesteding hebben. Inroostering vindt plaats volgens het programma. Daarbij hoorde dus ook niet een registratie van de werkelijk gemaakte uren. Het is ook niet zo dat eiseres geen schriftelijke bescheiden heeft aangeleverd, want zij heeft wel urenlijsten aangeleverd. Verder hebben drie werknemers (deels) in het buitenland gewerkt.
Eiseres voert verder aan dat er feitelijke onjuistheden staan in het bestreden besluit. De weergegeven frequentie van de bezoeken van de begeleiders aan de werknemers klopt niet, evenals het aantal werknemers dat eiseres in de maand april 2017 in dienst zou hebben. In verloningsperiode vier waren dit er 35. In dit verband heeft eiseres ook een beroep gedaan op willekeur, omdat bij eiseres meer personen in de controle zijn betrokken dan is gebeurd bij andere bedrijven met hetzelfde aantal of meer werknemers. Ook bevreemdt het eiseres dat sommige werknemers hebben verklaard meer dan tien uur per dag te hebben gewerkt.
6.1.
De rechtbank is van oordeel dat de minister zijn redelijk vermoeden van onderbetaling heeft mogen baseren op (onder meer) de in de boeterapporten neergelegde verklaringen van de werknemers die hebben verklaard dat zij meer uren hebben gewerkt dan het gemiddeld aantal uren dat zij volgens de activiteitenprogramma’s hadden te besteden en zijn uitbetaald (maximaal vijf uren per dag). De verklaringen zijn gedetailleerd, consistent en vinden steun in elkaar. Uit die verklaringen volgt niet dat de werknemers de uren hebben meegerekend die zij uit eigen initiatief meer hebben gewerkt. De enkele stelling van eiseres dat zij verbaasd is over de verklaringen van werknemers die hebben verklaard meer dan tien uur per dag te hebben gewerkt, is onvoldoende om te concluderen dat de minister zich niet (mede) op de verklaringen mocht baseren.
Uit de stukken blijkt verder niet dat sprake was van stukloon. De minister heeft er in het bestreden besluit terecht op gewezen dat er in 2017 alleen sprake was van stukloon als dat tussen werkgever en werknemer was overeengekomen en op de loonstrook de uitbetaling van stukloon stond vermeld. Dat is hier niet het geval. Dat eiseres ervan is uitgegaan dat de animatieprogramma’s binnen gemiddeld vijf uur per dag konden worden uitgevoerd, op grond daarvan de werknemers heeft uitbetaald en daarom vindt dat in feite sprake is van stukloon, doet aan het voorgaande niet af. Zoals hiervoor overwogen volgde immers uit de verklaringen van de werknemers een redelijk vermoeden dat in werkelijkheid meer uren per dag werd gewerkt dan de vijf uren gemiddeld waar eiseres vanuit is gegaan en op grond waarvan zij ook het loon uitbetaalde. Op grond van dit vermoeden heeft de minister van eiseres van dertig werknemers bescheiden mogen vorderen waaruit blijkt hoeveel uren zij daadwerkelijk hebben gewerkt in de hier bedoelde periode. Het aantal van dertig is gebaseerd op het maximum aantal werknemers dat in de onderzoeksperiode in dienst was. Daarbij is de minister, volgens het bestreden besluit, uitgegaan van 400 werknemers. Volgens eiseres klopt dit aantal niet. De rechtbank is echter van oordeel dat de minister van dit aantal heeft mogen uitgaan nu [persoon A] in zijn verklaring afgelegd tegenover de inspecteurs heeft verklaard dat eiseres in de onderzoeksperiode ongeveer 450 werknemers in dienst had en in het boeterapport staat dat [persoon A] en [persoon C] op 23 november 2017 tegenover de inspecteurs hebben aangegeven dat eiseres ongeveer 400 personen in dienst had. De rechtbank stelt voorop dat de minister zich op de bevindingen in de boeterapporten mag baseren. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van een inspecteur afgelegde en ondertekende verklaring. [6] De enkele stelling van eiseres dat het aantal 35 moet zijn is, zonder nadere onderbouwing, niet een bijzondere omstandigheid. Verder is van belang dat een verklaring die ten overstaan van een toezichthouder is afgelegd doorgaans meer betrouwbaar is dan een latere verklaring. De gehoorde persoon zal in dat stadium immers meer geneigd zijn naar waarheid en onbevangen te verklaren en zich minder laten leiden door ongewenste gevolgen die antwoorden voor hem of derden zouden kunnen hebben. [7] De Inspectie heeft dus dertig werknemers in het onderzoek kunnen betrekken. Dat bij andere bedrijven, met hetzelfde aantal of meer werknemers in dienst, minder werknemers zijn onderzocht is door eiseres niet onderbouwd. Het beroep op willekeur slaagt daarom ook niet.
6.1.1.
Uit de boeterapporten volgt dat eiseres de gevraagde bescheiden waaruit blijkt hoeveel uur de dertig werknemers daadwerkelijk hebben gewerkt in de hier bedoelde periode, niet heeft overgelegd. De door haar overgelegde urenlijsten kunnen niet als zodanig worden beschouwd, nu eiseres zelf heeft aangegeven dat daarop altijd maximaal vijf uren werden vermeld. Dat geen bescheiden zijn overgelegd waaruit blijkt hoeveel uren de dertig werknemers in de hier bedoelde periode daadwerkelijk hebben gewerkt, wordt ondersteund door de tegenover de inspecteurs afgelegde verklaring van [persoon A] die heeft verklaard dat hij denkt dat niet meer kan worden vastgesteld hoeveel uren de werknemers in de periode van april tot en met september 2017 daadwerkelijk hebben gewerkt. Op de zitting heeft [persoon A] bevestigd dat het aantal gewerkte uren niet meer kan worden vastgesteld. Het enkel daarnaast nog ter zitting gestelde dat ook werd geregistreerd als werd aangegeven dat meer dan vijf uur was gewerkt en dat de uren wel op kantoor werden geregistreerd, is onvoldoende om anders te concluderen.
Ten aanzien van het gestelde met betrekking tot de werknemers die (deels) in het buitenland zouden hebben gewerkt, heeft de minister in het bestreden besluit gemotiveerd weergegeven waarom de Wml wel op deze werknemers van toepassing is. Dit is door eiseres verder niet bestreden. De enkele herhaling hiervan in beroep kan dan ook niet leiden tot het door eiseres gewenste resultaat.
Dat de in het bestreden besluit weergegeven frequentie van de bezoeken van de begeleiders aan de werknemers niet zou kloppen, kan – wat daar verder ook van zij – aan het voorgaande niet afdoen.
Dit betekent dat de minister zich terecht op het standpunt stelt dat eiseres artikel 18b, tweede lid, van de Wml dertig keer heeft overtreden. De minister was dus bevoegd om op grond van artikel 18c, eerste lid, van de Wml een boete op te leggen.
De beroepsgrond slaagt niet.
Heeft de minister de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid?
Toetsingskader
7. De rechtbank stelt voorop dat de minister bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
7.1.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij boetes zoals in deze zaak, past de minister de Beleidsregel 2018 toe. De Afdeling heeft geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is. [8] Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
7.2.
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor als de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen. Daarbij kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreding niet opzettelijk is begaan. [9]
De uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022
8. Naar aanleiding van de zitting heeft de rechtbank de minister in de gelegenheid gesteld om een nader standpunt in te nemen over de vraag of de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 [10] inzake de beleidsregel boetoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 ook gevolgen heeft voor de Beleidsregel 2018. De minister heeft gereageerd dat dit niet het geval is.
8.1.
Eiseres is het hier niet mee eens. Volgens eiseres is in andere uitspraken ook al uitgemaakt dat duidelijke differentiatie in de boetehoogte een vereiste is en niet kan worden volstaan met heel algemene regels waarbij niet of nauwelijks rekening wordt gehouden met de mate van verwijtbaarheid van de betrokkenen. Eiseres wijst daarbij bijvoorbeeld op de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 januari 2023 [11] waarin het ging om overtreding van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2019. Volgens eiseres is bij haar sprake van de allerlichtste mate van verwijtbaarheid en die differentiatie kent de Beleidsregel 2018 niet. Daarom kan dat beleid niet gevolgd worden.
8.2.
De rechtbank volgt de minister in diens standpunt dat de uitspraak van de Afdeling van 13 juli 2022 geen gevolgen heeft voor de Beleidsregel 2018. De minister heeft er terecht op gewezen dat de boetesystemen voor de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en de Wml niet vergelijkbaar zijn. Het boetesysteem van de Wav gaat uit van één standaard boetetarief per overtreding en bij het boetesysteem van de Wml zijn aan een overtreding verschillende boetetarieven gekoppeld. Door die verschillende tarieven wordt er rekening mee gehouden dat er een verschil is tussen de werkgever die systematisch gedurende een langere tijd en/of met grote(re) onderbetalingen de Wml niet naleeft en de werkgever bij wie de overtreding meer incidenteel van aard en/of van geringe(re) omvang is. In dit geval heeft de minister ook, gelet op de bijzondere bedrijfsvoering van eiseres waarbij werknemers vaak korte periodes werken, gesteld dat het onevenredig is om bij de berekening van de arbeidsduur alleen te kijken naar het aantal maanden waarin de werkzaamheden hebben plaatsgevonden en daarop de boete in het bestreden besluit aangepast. De minister stelt zich ook terecht op het standpunt dat de uitspraak van de rechtbank Rotterdam niet vergelijkbaar is, omdat de daar van toepassing zijnde Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2019 uitging van wettelijke gefixeerde boetebedragen waarin niet of nauwelijks werd gedifferentieerd. Dat is in de Beleidsregel 2018 wel het geval. Of de boete in het geval van eiseres gematigd moet worden vanwege een verminderde mate van verwijtbaarheid komt hierna aan de orde.
Matiging van de boete?
9. Eiseres voert aan dat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar mag worden verwacht om de overtreding te voorkomen. Het bedrijf heeft veel kennis over het werken in de recreatiebranche en wilde het juist anders aanpakken dan de concurrenten. Dat betreft het aantal bezoeken door de begeleiders, het opstellen van op maat gemaakte en verschillende uitgewerkte programma’s, hogere salarissen dan bij concurrenten, het omgaan van de medewerkers met de gasten en het bestellen van de materialen. Op deze manier hoefden de werknemers dit niet zelf te bedenken en regelen en was vooraf duidelijk hoeveel uur er op een dag gewerkt zou worden. Voor een hoger salaris hoefde er bij eiseres dus minder gewerkt te worden dan bij de concurrenten.
9.1.
Wat eiseres aanvoert maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt, dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid of dat er, vanwege de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, aanleiding is de boete te matigen. Dat zij geprobeerd heeft om op een andere manier te gaan werken en volgens haar vooraf duidelijk was hoeveel uur op een dag gewerkt zou worden, ontslaat haar immers niet van de verplichting om een deugdelijke en controleerbare administratie te voeren van elke werknemer waaruit afgeleid kan worden hoeveel uur daadwerkelijk wordt gewerkt. Dat dit een ingewikkelde regel zou zijn en slechts sprake is van een vergissing, zoals eiseres in de nadere reactie nog heeft genoemd, volgt de rechtbank niet. Deze verplichting is opgenomen om te kunnen controleren of werknemers op juiste wijze worden uitbetaald en het salaris en de vakantiebijdrage ontvangen waarop zij als kwetsbare partij recht hebben. Aan het feit dat werknemers niet hebben geklaagd, waar eiseres ook nog op gewezen heeft, komt in zoverre geen betekenis toe. Door de gevorderde bescheiden niet te overleggen kan niet gecontroleerd worden of daadwerkelijk sprake was van onderbetaling. Reeds daarom slaagt ook niet wat eiseres heeft aangevoerd over het niet mogelijk zijn van bestuursrechtelijke handhaving als er civielrechtelijk geen aanspraak geldend gemaakt kan worden.
9.2.
Eiseres betoogt verder dat de hoogte van de boete niet juist is vastgesteld, omdat van zeven werknemers de periode van de arbeidsduur in ieder geval onjuist is vastgesteld en dit doet vermoeden dat ten aanzien van alle dertig werknemers een onjuiste arbeidsduur is aangehouden (voor zover niet is uitgegaan van één maand of korter). Het zal volgens eiseres ook niet de bedoeling zijn geweest van de wetgever om bij een paar uur werken op een paar dagen de volle boete van € 12.000,- op te leggen.
9.3.
Eiseres heeft deze grond in bezwaar ook aangevoerd en naar aanleiding daarvan heeft de minister overwogen dat het onevenredig is om enkel te kijken naar het aantal kalendermaanden waarin de werkzaamheden hebben plaatsgevonden. De minister heeft de boete aangepast conform de tabel genoemd in artikel 8, tweede lid, van de Beleidsregel 2018. De minister heeft voldoende gemotiveerd waarom gekeken wordt naar het aantal weken waarin arbeid is verricht (en niet naar het aantal dagen) en waarom dit leidt tot een evenredige boete. Eiseres heeft enkel gesteld dat geen rekening is gehouden met het geringe aantal uren en dagen dat is gewerkt, maar heeft niet aangevoerd waarom de aanpassing en de motivering die de minister daarvoor in het bestreden besluit heeft gegeven, onjuist of onvoldoende zou zijn. Reeds daarom slaagt deze beroepsgrond niet.
9.4.
Eiseres heeft er verder op gewezen dat het onrechtvaardig is dat het gaat om één fout die nu met dertig wordt vermenigvuldigd. Ook hierin ziet de rechtbank geen reden op grond waarvan de minister de boete had moeten matigen. Op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml rust op de werkgever de verplichting om desgevraagd aan de toezichthouder de daarin vermelde gegevens te verstrekken. Uit deze bepaling volgt ook dat deze verplichting geldt per werknemer. Deze bepaling moet namelijk zo worden gelezen dat als een werkgever van een werknemer niet of niet tijdig de gegevens verstrekt, dit als een overtreding kan worden aangemerkt en dat voor iedere werknemer een bestuurlijke boete aan de werkgever kan worden opgelegd. Dat de verplichting uit artikel 18b, tweede lid, van de Wml geldt per werknemer volgt ook uit het doel van de Wml om iedere werknemer afzonderlijk een sociaal aanvaardbare tegenprestatie te geven voor de verrichte arbeid en oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden en verdringing te voorkomen. [12] De Afdeling heeft in de uitspraak van 27 januari 2021 [13] ook overwogen dat de bepalingen uit de beleidsregel ertoe strekken dat aan een werkgever de maximale boete wordt opgelegd voor iedere werknemer waarover de werkgever geen of onvoldoende schriftelijke bescheiden heeft verstrekt, op grond waarvan kan worden gecontroleerd of hij ten behoeve van deze werknemer aan zijn verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en de minimumvakantiebijslag heeft voldaan. Dit beleid is niet onredelijk geacht. [14] Uit het voorgaande volgt dat de in artikel 18b, tweede lid, van de Wml neergelegde verplichting voor iedere werknemer afzonderlijk geldt. Nu eiseres voor dertig werknemers de verzochte stukken niet heeft verstrekt, heeft zij dit artikellid dertig maal overtreden.
9.5.
Daarnaast betoogt eiseres dat rekening gehouden had moet worden met de geringe omvang en omzet/winst van haar bedrijf en de beperkte loonsom per werknemer, en dat daarom de boete gematigd had moeten worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister ook hierin geen aanleiding hoeven zien de boete te matigen. Wat betreft de beperkte loonsom heeft de minister terecht opgemerkt dat nu juist door het niet overleggen van de gevorderde bescheiden niet kon worden vastgesteld of de werknemers al het loon hebben ontvangen waar zij recht op hadden. Daarom kan bij het bepalen van de hoogte van de boete geen rekening worden gehouden met het loon dat uitbetaald zou zijn. Of de boete gematigd moet worden vanwege de financiële situatie van eiseres, komt hierna aan de orde.
9.6.
Op grond van artikel 13 van Pro de Beleidsregel 2018 wordt de boete met 25% gematigd in de gevallen dat tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport een periode zit van langer dan een half jaar. Niet in geschil is dat dit in het onderhavige geval ook zo is. De rechtbank zal de boete daarom matigen met 25%. Reeds daarom is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit vernietigd worden voor wat betreft de hoogte van de boete.
9.7.
Eiseres betoogt dat de boete ook gematigd moet worden, omdat zij na de controle van de Inspectie adequate maatregelen heeft getroffen om soortgelijke overtredingen in de toekomst te voorkomen. Eiseres heeft dit nader toegelicht. Op de zitting heeft de gemachtigde van de minister aangegeven dat als duidelijk wordt hoe het inkloksysteem en de app waarover is gesproken, werkt, dit zou resulteren in een matiging van 25%. De rechtbank heeft het onderzoek op de zitting geschorst om eiseres in de gelegenheid te stellen haar standpunt met betrekking tot de genomen adequate maatregelen door middel van een inkloksysteem en een app op de telefoon van de werknemers te onderbouwen en te onderbouwen dat de werknemers conform de daadwerkelijk gewerkte uren worden uitbetaald. Naar aanleiding van de door eiseres ingebrachte stukken heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat eiseres inmiddels adequate maatregelen heeft genomen om soortgelijke overtredingen in de toekomst te voorkomen. Dit kan volgens de minister vanaf 5 oktober 2020, volgens de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (Beleidsregel boeteoplegging), leiden tot een matiging van de boete met 12,5%.
9.8.
De rechtbank laat in het midden wanneer de adequate maatregelen zijn genomen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres namelijk mogen uitgaan van de namens de minister op de zitting gedane toezegging dat een matiging van 25% zou worden toegepast indien inmiddels adequate maatregelen zijn getroffen. Daarom zal de rechtbank de boete verder matigen met 25%.
9.9.
Eiseres heeft verzocht de boete te matigen vanwege haar financiële omstandigheden.
9.10.
Reden voor matiging van de opgelegde boete kan ook bestaan indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [15] De minister heeft in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd dat hiervan geen sprake is. Eiseres heeft in beroep niet gemotiveerd waarom dit onjuist of onvoldoende zou zijn. Reeds daarom slaagt deze beroepsgrond niet.
Overschrijding redelijke termijn
10. Eiseres verzoekt de boete verder te matigen vanwege overschrijding van de redelijke termijn. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de redelijke termijn is overschreden met meer dan twaalf maanden en dat de rechter dan naar bevind van zaken kan handelen.
10.1.
In boetezaken geldt het uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als, behoudens bijzondere omstandigheden, de rechtbank niet binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen, uitspraak doet. De termijn begint op het moment waarop een handeling is verricht waaraan de betrokkene in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dat is in dit geval op het moment van het voornemen op 11 april 2019. Dit betekent dat de redelijke termijn met ongeveer drie jaar is overschreden.
10.2.
In het geval dat de redelijke termijn met meer dan een jaar is overschreden, is er aanleiding om naar bevind van zaken te handelen. [16] De rechtbank acht het passend en geboden om in dit geval, gelet ook op de lange duur gelegen tussen het moment waarop het dossier compleet was en de zaak op zitting is gepland en tussen sluiting van het onderzoek op 18 oktober 2023 en de uitspraak van de rechtbank, de boete verder te matigen met 30%.
De waarschuwing preventieve stillegging (zaaknummer 20/3205)
11. In zijn reactie van 14 maart 2023 heeft de minister aangegeven dat, gelet op zijn conclusie dat eiseres inmiddels adequate maatregelen heeft getroffen om soortgelijke overtredingen te voorkomen, hij zich niet verzet tegen het gegrond verklaren van het beroep betreffende de waarschuwing preventieve stillegging. Gelet op wat onder 9.8 is overwogen, is het beroep gegrond.
12. Eiseres heeft verzocht om een schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn.
12.1.
De redelijke termijn voor een procedure in zaken zoals deze is in beginsel niet overschreden als die procedure in haar geheel niet langer dan twee jaar in beslag heeft genomen. De behandeling van het bezwaar mag ten hoogste een half jaar duren en de behandeling van het beroep bij de rechtbank ten hoogste anderhalf jaar. In beginsel is een vergoeding gepast van € 500,- per half jaar of gedeelte daarvan waarmee de redelijke termijn is overschreden.
12.2.
In deze zaak is de termijn begonnen met de ontvangst van het bezwaarschrift van eiseres op 30 juli 2019. Dit betekent dat, op het moment van het doen van deze uitspraak, de redelijke termijn van twee jaar is overschreden met twee jaar en ongeveer acht maanden. Dit leidt tot een schadevergoeding van € 3.000,-.
12.3.
Vervolgens beoordeelt de rechtbank aan wie de overschrijding van de redelijke termijn moet worden toegerekend. Het bezwaarschrift van eiseres is op 30 juli 2019 ontvangen. Het bestreden besluit is genomen op 15 april 2020. Dat betekent dat er in de bestuurlijke fase sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van – afgerond – drie maanden. Dit deel van de overschrijding moet aan de minister worden toegerekend. Het overige deel van de overschrijding van de redelijke termijn, twee jaar en vijf maanden, moet worden toegerekend aan de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid). Dit betekent dat € 281,25 (3/32e deel) ten laste komt van de minister en € 2.718,75 (29/32e deel) ten laste komt van de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid).
Conclusie en gevolgen
13. Het beroep met zaaknummer 20/3204 is gegrond gelet op wat onder 9.6, 9.8 en 10.2 is overwogen. Het bestreden besluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheids-, en motiveringsbeginsel. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit voor zover daarbij de boete is vastgestelde op € 168.000,-. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing en bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 66.150,- (€ 168.000 – 25% (zie 9.6) = € 126.000.
€ 126.000,- – 25% (zie 9.8) = € 94.500,- en € 94.500,- – 30% (zie 10.2) = € 66.150,-).
13.1.
Het beroep met zaaknummer 20/3205 is ook gegrond, gelet op wat onder 11 is overwogen. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit en herroept het besluit van 21 juni 2019. De rechtbank veroordeelt de minister tot een schadevergoeding van € 281,25 en de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) tot een schadevergoeding van € 2.718,75.
13.2.
Omdat de beroepen gegrond zijn, moet de minister het griffierecht in beide zaken aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten.
De minister moet deze vergoeding betalen. De vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In bezwaar heeft elke proceshandeling een waarde van € 624,-. De proceskosten van bezwaar in de boetezaak zijn al vergoed. De proceskosten in verband met het indienen van het bezwaarschrift in de waarschuwingszaak moeten nog wel worden vergoed. Omdat er één hoorzitting heeft plaatsgevonden en de proceskosten daarvoor in de boetezaak al zijn vergoed, ziet de rechtbank geen aanleiding daarvoor ook in de waarschuwingszaak nog een vergoeding toe te kennen. Dat betekent dat voor de proceskosten van bezwaar nog € 624,- moet worden vergoed. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. De gemachtigde heeft beroepschriften ingediend en aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Omdat de zaken op één zitting zijn behandeld, ziet de rechtbank aanleiding om voor het deelnemen aan de zitting een vergoeding van € 875,- toe te kennen. Voor de beroepschriften wordt € 1.750,- toegekend. Voor het indienen van de nadere reacties na schorsing van de zitting wordt 2 x 0,5 x € 875,- toegekend (totaal € 875,-). Dat betekent dat voor de proceskosten van beroep € 3.500,- moet worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep in de zaak 20/3204 gegrond en vernietigt dat bestreden besluit voor zover daarin de aan eiseres opgelegde boete is vastgesteld op € 168.000,-;
- stelt de boete vast op € 66.150,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- verklaart het beroep in de zaak 20/3205 gegrond en vernietigt dat bestreden besluit;
- herroept het besluit van 21 juni 2019 (de waarschuwing preventieve stillegging van werk) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt de minister tot het betalen van € 281,25 aan schadevergoeding aan eiseres;
- veroordeelt de Staat der Nederlanden (de minister van Justitie en Veiligheid) tot het betalen van € 2.718,75 aan schadevergoeding aan eiseres;
- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 708,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de minister tot betaling van € 4.124,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, voorzitter, en mr. R. Raat en
mr. J.A.M. van Heijningen, leden, in aanwezigheid van mr. N. ter Horst, griffier.
De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op:
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
[…]
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Wet minimumloon en vakantiebijslag
Artikel 18b
[…]
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
[…]
3. Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.
Artikel 18c
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
[…]
Artikel 18i
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.
2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd.
Besluit minimumloon en vakantiebijslag
Artikel 3
[…]
2. Indien een ernstige overtreding is geconstateerd, wordt in afwijking van het eerste lid, een waarschuwing als bedoeld in artikel 18i, eerste lid, van de wet gegeven bij de eerste overtreding en wordt, indien opnieuw dezelfde of een soortgelijke overtreding is geconstateerd die eveneens ernstig is, een bevel opgelegd door de daartoe aangewezen ambtenaar dat de door hem aangewezen werkzaamheden voor een daarbij aangegeven periode worden stilgelegd dan wel niet mogen aanvangen.
3. Als een ernstige overtreding als bedoeld in het tweede lid wordt aangemerkt de overtreding waarbij:
[…]
c. artikel 18b, tweede lid, van de wet niet is nageleefd.
4. Indien de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden dan wel de gevolgen van een stillegging van de werkzaamheden daartoe aanleiding geven, kan worden afgezien van een waarschuwing als bedoeld in het eerste en tweede lid en kan worden afgezien van een bevel als bedoeld in het eerste en tweede lid.
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en vakantiebijslag 2018
Artikel 8
1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden
Duur tewerkstelling
≤ 1 maand
€ 5.000
>1 – < 3 maanden
€ 7.000
3 – < 6 maanden
€ 9.000
Artikel 13
De boete wordt met 25% gematigd in de gevallen dat tussen de laatste ambtshandeling van de inspecteur en het insturen van het boeterapport een periode zit van langer dan een halfjaar.
Beleidsregel preventieve stillegging arbeidswetten
Artikel 4
1. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de aard van de overtreding of de met de overtreding samenhangende omstandigheden wordt onder meer rekening gehouden met het type overtreding en de omvang van de overtreding.
2. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten in verband met de gevolgen van de overtreding wordt onder meer rekening gehouden met de maatschappelijke gevolgen en met de economische gevolgen voor derden.
3. Bij de overweging een waarschuwing of een bevel tot preventieve stillegging achterwege te laten kan rekening worden gehouden met het feit dat de toezichthouder de opgelegde boete heeft gematigd.
4. Bij een overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag blijft een waarschuwing of bevel tot preventieve stillegging achterwege indien het boetenormbedrag dat voor de overtreding op grond van artikel 1, eerste of tweede lid, van de vigerende beleidsregel in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag geldt, minder bedraagt dan € 1.250.