Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: ARN 22/5380 en 23/903
uitspraak van de meervoudige kamer van 15 januari 2024
in de zaken tussen
[A B.V.] , uit [plaats B] , eiseres
(gemachtigde: mr. I.G.J. van den Broek),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister
(gemachtigde: E.H. van den Brink).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de vaststelling door de minister van de definitieve tegemoetkoming Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid (NOW-1) op nihil en de terugvordering van een bedrag van € 489.018,-.
1.1.
Deze vaststelling en terugvordering zijn neergelegd in het besluit van 10 februari 2022. Met het bestreden besluit I van 30 september 2022 is de minister bij dit besluit gebleven.
1.2.
Ook beoordeelt de rechtbank in deze uitspraak het beroep van eiseres tegen de vaststelling door de minister van de definitieve tegemoetkoming op grond van de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid (NOW-2) op nihil en de terugvordering van een bedrag van € 462.292,-.
1.3.
Deze vaststelling en terugvordering zijn neergelegd in het besluit van 19 oktober 2022. Met het bestreden besluit II van 2 februari 2023 is de minister bij dit besluit gebleven.
1.4.
De minister heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift.
1.5.
De rechtbank heeft de beroepen op 5 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiseres (vertegenwoordigd door [C] ), de gemachtigde van eiseres, mr. E. Schotanus (kantoorgenoot van gemachtigde), [D] (controller) en de gemachtigde van de minister.
Totstandkoming van de besluiten
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres is in 1984 opgericht als [Stichting E] . Eiseres wordt sinds 1989 gedreven in een Besloten Vennootschap (B.V.). Eiseres was een 100% dochter van [ F B.V.] . Statutair bestuurder van eiseres is [C] ). In 2004 is eiseres door de eigenaren/aandeelhouders verkocht aan de ANWB. [C] bleef statutair bestuurder. In 2019 hebben de voormalig eigenaren besloten om eiseres terug te kopen middels een management buy-out. Daarvoor is [G B.V.] , een participatiemaatschappij, als financier gevonden. De overname van de aandelen in eiseres van de ANWB is aldus vormgegeven dat eerst [H B.V.] is opgericht en boven de werkmaatschappij is geplaatst. Vervolgens heeft [ F B.V.] 49% van de aandelen in [H B.V.] verkregen en heeft [G B.V.] indirect via [I B.V. 1] 51% van de aandelen verworven. [C] werd daarbij statutair bestuurder van zowel [H B.V.] als eiseres. Voor de overname is een bancaire lening afgesloten bij de ABN AMRO. Ook hebben beide aandeelhouders naar rato kapitaal verstrekt om de overname te kunnen realiseren. Ten tijde van de overname had [G B.V.] naast de participatie in eiseres nog vier andere participaties. Dat betreffen geen reisorganisaties. Aan de top van de groep staat [J B.V.] die – indirect – 100% van de aandelen houdt in [G B.V.] . [G B.V.] werd bevoegd om de statutair bestuurder van [H B.V.] te benoemen en te ontslaan. Op 27 december 2021 heeft [G B.V.] , na instemming van ABN AMRO, alle aandelen in [H B.V.] overgedragen aan [ F B.V.] voor € 1,-.
3. Op 6 april 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Op deze aanvraag heeft zij aangegeven te verwachten vanaf 1 maart 2020 een omzetverlies van 94% te gaan lijden. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de minister, bij besluit van 10 april 2020, een tegemoetkoming op grond van de NOW-1 toegekend van € 611.273,-. Daarvan wordt € 489.018,- als voorschot uitbetaald. Dat bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten van eiseres, op basis van het door haar verwachte omzetverlies over de periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. In het besluit is toegelicht dat de minister op een later moment het definitieve bedrag zal berekenen waar eiseres recht op heeft. Daarvoor moet eiseres opnieuw een aanvraag doen, met daarbij een accountantsverklaring. Als blijkt dat eiseres te veel heeft ontvangen, moet zij het te veel ontvangen bedrag terugbetalen. Als blijkt dat zij te weinig heeft ontvangen, krijgt zij een nabetaling.
3.1.
Op 4 januari 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Daarop heeft zij aangegeven dat het bedrijf onderdeel is van een concern en dat het concern een omzetverlies heeft van minder dan 20%. In de referteperiode (1 januari 2019 tot en met 31 december 2019) heeft eiseres een netto-omzet behaald van € 29.049.475,-. De netto-omzet over de gekozen periode van 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020 van eiseres was € 388.975,-. Het omzetverlies was 95%. Bij deze aanvraag heeft eiseres geen accountantsverklaring gevoegd. Vervolgens is de minister overgegaan tot de bestreden besluitvorming beschreven onder 1 en 1.1.
3.2.
Op 7 juli 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-2. Op deze aanvraag heeft zij aangegeven te verwachten een omzetverlies van 65% te gaan lijden. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de minister een voorschot toegekend van € 462.292,-.
3.3.
Op 1 maart 2022 heeft eiseres een verzoek om uitstel ingediend voor het indienen van de aanvraag voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2. Bij brief van 21 maart 2022 heeft de minister hiervoor uitstel verleend tot en met 5 oktober 2022. Omdat eiseres geen aanvraag voor deze vaststelling heeft ingediend, is de minister vervolgens overgegaan tot de bestreden besluitvorming beschreven onder 1.2 en 1.3.
Beoordeling door de rechtbank
4. De rechtbank beoordeelt de definitieve vaststellingen van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 en de NOW-2 en de terugvorderingen van de verleende voorschotten. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
5. De rechtbank is van oordeel dat het beroep tegen het bestreden besluit I gegrond is en het beroep tegen het bestreden besluit II ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen deze oordelen hebben.
5.1.
De voor de beoordeling van het beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Wat is het standpunt van de minister?
6. De minister heeft aan de bestreden besluiten – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. De definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 is op nihil vastgesteld, omdat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting om een accountantsverklaring te overleggen. Zonder accountantsverklaring kan de minister niet vaststellen of er recht bestaat op een tegemoetkoming. De definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 is op nihil vastgesteld, omdat eiseres geen aanvraag heeft ingediend.
6.1.
De minister stelt vast dat eiseres voor de NOW onderdeel uitmaakt van de groep [G B.V.] . Voor de NOW gaat de minister uit van een ruim groepsbegrip. Dat begrip is breder dan de definitie van een groep in het jaarrekeningenrecht. Deze keuze is gebaseerd op het solidariteitsbeginsel. [1] Uit de artikelen 6, vijfde lid, van de NOW-1 en 6, zevende lid, van de NOW-2 volgt dat voor het groepsbegrip in de zin van de NOW zowel artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW) als artikel 2:24a van het BW van toepassing is. Dat betekent dat onder het groepsbegrip niet alleen een groepsmaatschappij, maar ook een dochtermaatschappij valt. Ook een moeder-dochterrelatie die volgens het jaarrekeningenrecht niet geconsolideerd hoeft te worden, valt voor de NOW dus onder het groepsbegrip. Dat geen sprake is van een economische eenheid, organisatorische verbondenheid en centrale leiding ten opzichte van [G B.V.] betekent niet dat geen sprake is van een groep in de zin van de NOW. Ten opzichte van [G B.V.] is sprake van een moeder-dochterrelatie in de zin van artikel 2:24a van het BW. [G B.V.] hield op 1 maart 2020 respectievelijk 1 juni 2020 51% van de aandelen van eiseres. [G B.V.] kon dus op deze data meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering uitoefenen.
6.2.
Aan een aanvraag op grond van artikel 6a van de NOW-1 zijn aanvullende voorwaarden verbonden. Eén van die voorwaarden is dat het groepshoofd of de moedermaatschappij geen dividend aan zichzelf mag uitkeren. In NOW-2 is deze verplichting opgenomen in artikel 17. Deze verplichting geldt voor de gehele groep waarvan de werkmaatschappij onderdeel uitmaakt. Met het dividendverbod wordt voorkomen dat subsidiegeld vanuit de Nederlandse overheid wordt aangewend om bonussen en dividend uit te keren. Hier staat tegenover dat strikte toepassing van artikel 6a van de NOW-1 voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft. Hoewel de minister begrip heeft voor de situatie van eiseres, concludeert hij dat strikte toepassing van artikel 6a van de NOW-1 in haar geval niet leidt tot onnodige nadelige gevolgen. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden die ertoe moeten leiden dat maatwerk moet worden geleverd. De bedoeling van dit artikel is dat de subsidie op nihil wordt vastgesteld als het groepshoofd of de moedermaatschappij dividend aan zichzelf heeft uitgekeerd. Hiervan is in de situatie van eiseres sprake. Dat het dividend niet aan eiseres is uitgekeerd, is niet van belang. De omstandigheid dat eiseres geen solidariteit heeft kunnen afdwingen, leidt niet tot een andere conclusie. Het valt namelijk onder het ondernemersrisico dat haar financier eiseres niet heeft willen ondersteunen bij het doorbetalen van de loonkosten.
6.3.
De minister concludeert dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen uit de regeling, omdat zij geen accountantsverklaring heeft overgelegd. Vanuit het oogpunt van zorgvuldige besteding van publieke middelen maakt de minister in beginsel gebruik van zijn bevoegdheid om het onverschuldigd verstrekte voorschot terug te vorderen indien niet is voldaan aan de verplichtingen uit de regeling. Daarbij is van belang dat eiseres meer subsidie ontvangt dan waarop zij op basis van de NOW recht heeft indien de minister geheel of gedeeltelijk afziet van de terugvordering. Hoewel de minister begrip heeft voor de situatie van eiseres, concludeert hij dat de terugvordering van de onverschuldigd verstrekte voorschotten niet onevenredig is. Dat eiseres de bedragen niet terug kan betalen, dient voor haar rekening te komen. In 2004 is eiseres verkocht aan de ANWB. De voormalige eigenaren, verenigd in [ F B.V.] , hebben eiseres in 2019 teruggekocht. Daarvoor is [G B.V.] als financier gevonden. Het is de keuze van eiseres geweest om haar onderneming op deze wijze te financieren. Dat [G B.V.] eiseres niet heeft willen ondersteunen bij het doorbetalen van de loonkosten, is een gevolg dat voor haar rekening en risico moet komen. Dat valt onder het ondernemersrisico. Dat [G B.V.] inmiddels geen onderdeel meer uitmaakt van de groep, maakt dat niet anders. [G B.V.] heeft zijn verantwoordelijkheid om eiseres te ondersteunen bij het doorbetalen van de loonkosten niet genomen, terwijl hij wel in staat was om dividend uit te keren. Het is onwenselijk dat de Nederlandse overheid dit met subsidiegeld moet opvangen. Dat brengt de zorgvuldige besteding van publieke middelen in gevaar. Bovendien zou kwijtschelding van onverschuldigd betaalde NOW-subsidie leiden tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemers, wat een verstoring van de markt tot gevolg heeft. Bij de kwijtschelding ontstaat het risico dat de NOW-subsidie wordt aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun. Dat heeft vergaande gevolgen. De verstrekte subsidie zou dan alsnog moeten worden teruggevorderd. De nihilstelling en de terugvordering van de onverschuldigd verstrekte voorschotten is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel, aldus de minister.
Waarom is eiseres het niet eens met de bestreden besluiten?
7. Eiseres betoogt – samengevat – het volgende.
7.1.
De minister heeft een verkeerde toepassing gegeven aan het begrip ‘groep’ in de zin van de NOW. De minister baseert zijn interpretatie van dit begrip op de toelichting van de Koninklijke Nederlandse Beroepsvereniging van Accountants (NBA). In de visie van de minister en de NBA omvat het begrip ook meerdere moeder-dochterrelaties. Vanuit die visie zou eiseres - gezamenlijk met de andere participanten van [G B.V.] – onderdeel uitmaken van de groep [G B.V.] . Eiseres deelt dit standpunt niet. De minister had het groepsbegrip moeten beperken tot de individuele verhouding tussen eiseres als dochtermaatschappij en de (overgroot)moeders van eiseres. De andere participaties maken geen onderdeel uit van deze groep.
7.2.
Indien en voor zover vast komt te staan dat de minister wel een juiste uitleg geeft aan het groepsbegrip, doet eiseres een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Een strikte toepassing van de regeling is in strijd met het doel van de NOW, namelijk behoud van werkgelegenheid. Het belang van eiseres bij toekenning van de NOW-subsidies dient zwaarder te wegen dan een strikte toepassing van het dividendverbod. Toepassing van het evenredigheidsbeginsel moet er daarom toe leiden dat de bepalingen met betrekking tot het concernbegrip, meer in het bijzonder het dividendverbod, buiten toepassing worden gelaten.
7.3.
Eiseres is (meer subsidiair) van oordeel dat toepassing van titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), inzake de vaststelling van subsidies en de terugvorderingsbevoegdheid op haar situatie, ertoe moet leiden dat in dit concrete geval de minister de NOW-subsidies moet vaststellen overeenkomstig de subsidieverlening en moet afzien van terugvordering van de verstrekte voorschotten. Dat leidt niet tot ongeoorloofde staatssteun.
Moet eiseres voor de NOW als onderdeel van [G B.V.] worden aangemerkt?
8. De rechtbank ziet zich in beide beroepen allereerst voor de vraag gesteld of eiseres voor de NOW-1 en NOW-2 als onderdeel van de groep [G B.V.] moet worden aangemerkt. Daarvoor is bepalend hoe het begrip ‘groep’ in de NOW-regelingen moet worden uitgelegd.
8.1.
In de artikelen 6, vijfde lid, van de NOW-1 en 6, zevende lid, van de NOW-2 wordt voor het begrip ‘groep’ aansluiting gezocht bij het bepaalde in de artikelen 2:24a en 2:24b van het BW. Dat betekent dat de artikelen 6, vijfde lid, van de NOW-1 en 6, zevende lid, van de NOW-2 in zowel de situatie waarin sprake is van een moeder-dochter-relatie, als bedoeld in artikel 2:24a van het BW, als de situatie waarin sprake is van een groep, als bedoeld in artikel 2:24b van het BW, van toepassing zijn. Het verschil daarbij is dat bij de moeder-dochterrelatie, zo begrijpt de rechtbank, alleen naar de omzet van de moedermaatschappij(en) en van de dochtermaatschappij gekeken moet worden en bij de groep naar de omzet van de gehele groep.
8.2.
Uit artikel 2:24a van het BW volgt dat er sprake is van een dochtermaatschappij als aan één van deze criteria is voldaan:
a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of één of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of één of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.
8.3.
De rechtbank is, gelet op de twee door eiseres overgelegde organogrammen, van oordeel dat er in ieder geval sprake is van moeder-dochter-relaties tussen eiseres en [K B.V.] , [L B.V.] , [G B.V.] en [J B.V.] Gelet op de formulering van artikelen 6, vijfde lid, van de NOW-1 en 6, zevende lid, van de NOW-2, is naar het oordeel van de rechtbank echter niet van belang of er in de situatie van eiseres sprake is van een moeder-dochter-relatie (artikel 2:24a van het BW) of van een groep (artikel 2:24b van het BW), omdat het dividendverbod, dat de rechtbank verderop in deze uitspraak zal behandelen, in beide gevallen geldt.
NOW-1: zaaknummer 22/5380
Kan toepassing worden gegeven aan de werkmaatschappijregeling?
9. In artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 is dwingend voorgeschreven hoe moet worden omgegaan met omzetdaling als een bedrijf onderdeel uitmaakt van een groep. Dit heeft tot gevolg dat de minister voor de loonsom moet kijken naar het loon van alle werknemers van eiseres en dat hij bij het bepalen van de omzetdaling rekening moet houden met de omzetdaling van de gehele groep.
9.1.
In artikel 6a, eerste lid, van de NOW-1 is bepaald dat in afwijking van artikel 6, vijfde lid, aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, indien aan bepaalde cumulatieve voorwaarden is voldaan, subsidie kan worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk. Dit wordt ook wel de werkmaatschappijregeling genoemd. De NOW-1 kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister in bijzondere gevallen kan afwijken van de tekst van de NOW-regeling.
10. Eiseres heeft bij de aanvraag van de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming verzocht maatwerk te bieden door in afwijking van de hoofdregel van artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1 ook in haar geval toepassing te geven aan de werkmaatschappijregeling van artikel 6a van de NOW-1 en de tegemoetkoming vast te stellen aan de hand van alleen haar omzetdaling. De huidige uitkomst pakt in haar situatie volgens eiseres onevenredig nadelig uit. Dit betoog van eiseres vraagt om een exceptieve toetsing van de NOW-regeling.
11. Het bestreden besluit berust op een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, namelijk de NOW-1. Bij dergelijke besluiten kan de rechter zo’n algemeen verbindend voorschrift toetsen op rechtmatigheid. Het gaat daarbij in het bijzonder over de vraag of het voorschrift, in dit geval de NOW-1, in strijd is met hogere regelgeving. De rechter kan ook bekijken of de NOW-1 een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het besluit. Daarbij zijn de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. [2]
11.1.
Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) volgt dat de minister bij de totstandkoming van de NOW veel beslissingsruimte heeft. [3] Het is een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Dat betekent dat de intensiteit van de rechterlijke toetsing terughoudend is.
11.2.
Uit de nota van toelichting van de NOW-1 blijkt dat de minister er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om de omzetdaling te bepalen op het niveau van de hele groep. [4] De reden hiervoor is dat in het algemeen de omzetdaling en de inzet van personeel samenkomt op het niveau van de groep, aangezien onder de groep alle entiteiten vallen die omzet generen en/of waar werknemers in dienst zijn. Verder beperkt omzetdaling op groepsniveau de mogelijkheden voor strategisch gedrag binnen een groep en sluit dit het beste aan bij het omzetbegrip in het jaarrekeningenrecht, wat wenselijk is vanuit handhavingsperspectief. De minister heeft onderkend dat het bepalen van omzetdaling op groepsniveau betekent dat sommige bedrijven met een forse omzetdaling geen subsidie krijgen, omdat andere onderdelen van de groep wel goed blijven draaien. De minister heeft erop gewezen dat daar tegenover staat dat alle onderdelen van een groep in aanmerking komen voor subsidie als de omzetdaling van de groep 20% is, terwijl dat op basis van de individuele omzet van een onderdeel misschien niet het geval was geweest. Met de invoering van artikel 6a van de NOW-1 per 5 mei 2020 heeft de minister enkel mogelijk gemaakt dat individuele werkmaatschappijen van een concern subsidie voor hun loonkosten aanvragen op basis van de omzetdaling van de werkmaatschappij (in plaats van het concernniveau) als bij het gehele concern sprake is van minder dan 20% omzetdaling. [5] Die situatie is hier aan de orde.
11.3.
Aan een andere voorwaarde voor het kunnen toepassen van de werkmaatschappijregeling is echter in de situatie van eiseres niet voldaan.
11.3.1.
In artikel 6a, eerste lid, aanhef en onder c, van de NOW-1 is namelijk bepaald dat het groepshoofd, bedoeld in artikel 2:406, eerste lid, van het BW of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 2:24a van het BW, voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie verklaart dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep. Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt. Dit wordt ook wel het dividendverbod genoemd.
11.3.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat binnen de groep [G B.V.] over het jaar 2020 dividend is uitgekeerd. Daarmee is gehandeld in strijd met het dividendverbod. Volgens de minister vloeit hieruit voort dat de werkmaatschappijregeling niet op de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming van eiseres op grond van de NOW-1 kan worden toegepast en in beginsel toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1.
Is het onevenredig de tegemoetkoming op nihil vast te stellen?
12. Omdat het in deze zaken om de vaststelling van subsidies gaat zijn, naast de bepalingen van de NOW-1, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
12.1.
In de situatie van eiseres was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb op de grond dat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in januari 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidies op grond van de NOW-1 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen als bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de subsidieperiode lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. Eiseres is er in het voorschotbesluit van 10 april 2020 ook op gewezen dat de definitieve bedragen aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan de bedragen die aan subsidie zijn verleend.
12.2.
Het bestreden besluit I tot vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid van de minister. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de tegemoetkoming in de loonkosten enerzijds en de gevolgen van een latere vaststelling voor eiseres anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in de uitspraak van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. [6] Daarbij gaat het hier om een directe toetsing aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij het aankomt op een afweging van de belangen van eiseres bij een hogere tegemoetkoming en de belangen van de minister bij een bij een zorgvuldige besteding van publieke middelen.
12.3.
De rechtbank stelt vast dat, zoals in 11.3.2 is geconcludeerd, alleen het dividendverbod in de situatie van eiseres in de weg staat aan het toepassen van de werkmaatschappijregeling van artikel 6a, eerste lid, van de NOW-1. De minister heeft niet gesteld dat aan de overige voorwaarden voor het toepassen van deze werkmaatschappijregeling niet is voldaan. Dat is de rechtbank ook niet gebleken. De toepassing van het dividendverbod heeft direct tot gevolg dat de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 op nihil is vastgesteld.
12.4.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt dat zij, vanwege de structuur binnen [G B.V.] , geen enkele zeggenschap of invloed had in de vaststelling en het uitkeren van het dividend over 2020 en dat zij de uitkering daarvan op geen enkele wijze tegen kon houden. Vast staat verder dat eiseres aan zichzelf of haar aandeelhouders geen dividend heeft uitgekeerd over 2020.
12.5.
Daarom is de rechtbank van oordeel dat strikte toepassing van het dividendverbod in de situatie van eiseres tot voor haar onnodige nadelige gevolgen leidt, omdat daardoor haar definitieve tegemoetkoming op nihil wordt vastgesteld en zij een bedrag van
€ 489.018,- moet terugbetalen. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat eiseres sinds 27 december 2021 geen onderdeel meer uitmaakt van de groep [G B.V.] en zij daarom geen beroep meer kan doen op [G B.V.] bij de terugbetaling van dit bedrag.
12.6.
Mede gelet op het feit dat eiseres geen enkele zeggenschap had binnen [G B.V.] en inmiddels geen onderdeel meer van dit concern uitmaakt, is de rechtbank van oordeel dat de minister in strijd heeft gehandeld met het evenredigheidsbeginsel door eiseres het dividendverbod tegen te werpen. Het belang van eiseres dient hier zwaarder te wegen dan het belang van de minister bij een zorgvuldige besteding van publieke middelen.
12.7.
Dat betekent dat het beroep van eiseres op het evenredigheidsbeginsel slaagt en het bestreden besluit I moet worden vernietigd.
NOW-2: zaaknummer 23/903
13. In artikel 18, eerste lid, van de NOW-2 is dwingendrechtelijk bepaald dat de werkgever de vaststelling van de subsidie aanvraagt na 14 maart 2021 en uiterlijk op 31 maart 2022, door middel van een door de minister vast te stellen formulier.
13.1.
De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres geen aanvraag heeft ingediend bij de minister voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2.
13.2.
“Indien niet tijdig een aanvraag voor vaststelling wordt gedaan wordt de subsidieverlening ingetrokken. Dit heeft tot gevolg dat het subsidievoorschot onverschuldigd is betaald en volledig wordt teruggevorderd.”
13.3.
Gelet op deze toelichting op artikel 18, eerste lid, van de NOW-2, leest de rechtbank het bestreden besluit II zo dat de minister de subsidie die aan eiseres is verleend intrekt en het verleende voorschot van € 462.292,- van haar terugvordert.
14. De rechtbank stelt voorop dat het de verantwoordelijkheid van eiseres is om tijdig een aanvraag voor een definitieve vaststelling te doen. Door geen aanvraag voor de definitieve vaststelling te doen, heeft eiseres nagelaten inzicht te geven in haar omzetverlies en de betaalde loonsom in de NOW-2 periode. De minister had daardoor niet de beschikking over de benodigde gegevens voor het definitief vaststellen van de hoogte van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2. De gevolgen daarvan moeten, naar het oordeel van de rechtbank, voor rekening en risico van eiseres komen. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom eiseres, ondanks het gebrek aan een accountantsverklaring, niet toch een aanvraag in had kunnen dienen. Dat heeft zij immers bij de NOW-1 ook gedaan. Daarmee zou zij de minister de gelegenheid hebben geboden om bij de definitieve vaststelling uit te gaan van de, op de ingediende aanvraag vermelde, gegevens over de omzetdaling en de loonsom.
14.1.
De minister was op grond van artikel 19 van de NOW-2 bevoegd om het onverschuldigd betaalde voorschot terug te vorderen van eiseres. Het is de rechtbank niet gebleken dat de terugvordering van het voorschot zodanig ingrijpend is voor eiseres dat de minister daar geheel of gedeeltelijk van af had moeten zien. Daarbij geldt dat eiseres ter zitting heeft aangegeven een betalingsregeling te hebben getroffen, waarbij zij het voorschot in 60 termijnen terugbetaalt.
Conclusie en gevolgen
15. Het beroep tegen het bestreden besluit I is gegrond, wegens strijd met evenredigheidsbeginsel. Het bestreden besluit I is daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb ondeugdelijk gemotiveerd en kan daarom niet in stand blijven. Het bestreden besluit I moet worden vernietigd.
15.1.
De rechtbank ziet geen reden om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit I in stand te laten of zelf een beslissing te nemen over de aanvraag van eiseres voor de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1, omdat daarvoor de benodigde gegevens ontbreken. Ook draagt de rechtbank niet aan de minister op om het gebrek te herstellen met een betere motivering of een ander besluit (een zogenoemde bestuurlijke lus).
15.2.
De rechtbank bepaalt met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb dat de minister een nieuw besluit op bezwaar tegen het besluit 10 februari 2022 moet nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank geeft de minister hiervoor acht weken. Deze termijn gaat op grond van artikel 8:106 van de Awb pas lopen als de termijn om hoger beroep in te stellen is verstreken of, als hoger beroep wordt ingesteld, als daarop is beslist.
15.3.
Daarom ziet de rechtbank aanleiding te bepalen dat de minister de proceskosten van eiseres moet vergoeden. Deze vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 875,-. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. Dat zijn twee punten met een gemiddeld gewicht. De vergoeding bedraagt dan in totaal (€ 875,- x 2) € 1.750,-. Ook dient het college het door eiseres betaalde griffierecht, ter hoogte van € 365,-, aan haar te vergoeden.
16. Het beroep tegen het bestreden besluit II is ongegrond.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het bestreden I van 30 september 2022 gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit I;
- draagt de minister op binnen acht weken na de dag nadat de termijn om hoger beroep in te stellen ongebruikt is verstreken, of als hoger beroep wordt ingesteld, na de dag nadat daarop is beslist, een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen het besluit van 10 februari 2022 met inachtneming van deze uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit II ongegrond;
- bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
- veroordeelt de minister tot betaling van € 1.750,- aan proceskosten aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, voorzitter, en
mr. F. Ernens en mr. H.J. Klein Egelink, leden, in aanwezigheid van mr. H. Peters, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2024
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46, tweede lid
De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 4:95, vierde lid
Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
Burgerlijk Wetboek (Boek 2)
Artikel 24a
1. Dochtermaatschappij van een rechtspersoon is:
a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.
2. Met een dochtermaatschappij wordt gelijk gesteld een onder eigen naam optredende vennootschap waarin de rechtspersoon of een of meer dochtermaatschappijen als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk is voor de schulden.
3. Voor de toepassing van lid 1 worden aan aandelen verbonden rechten niet toegerekend aan degene die de aandelen voor rekening van anderen houdt. Aan aandelen verbonden rechten worden toegerekend aan degene voor wiens rekening de aandelen worden gehouden, indien deze bevoegd is te bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend dan wel zich de aandelen te verschaffen.
4. Voor de toepassing van lid 1 worden stemrechten, verbonden aan verpande aandelen, toegerekend aan de pandhouder, indien hij mag bepalen hoe de rechten worden uitgeoefend. Zijn de aandelen evenwel verpand voor een lening die de pandhouder heeft verstrekt in de gewone uitoefening van zijn bedrijf, dan worden de stemrechten hem slechts toegerekend, indien hij deze in eigen belang heeft uitgeoefend.
Artikel 24b
Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.
Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud werkgelegenheid
Artikel 6, vijfde lid
Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland.
Artikel 6a, eerste lid
In afwijking van artikel 6, vijfde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten;
b. de werkgever handelt in overeenstemming met een overeenkomst, die door hem voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie wordt aangegaan, inclusief dagtekening, met ten minste één belanghebbende vereniging van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan een andere vertegenwoordiging van werknemers, over werkbehoud. Bij werkmaatschappijen met minder dan 20 werknemers volstaat akkoord van een vertegenwoordiging van werknemers;
c. het groepshoofd, bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verklaart voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep. Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt;
d. de andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en
e. de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, vijfde lid, bedraagt minder dan 20%, in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c.
Artikel 15
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 6, zevende lid
Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het zesde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 juni 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland.
Artikel 7, eerste lid
In afwijking van artikel 6, zevende lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, en die daar bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie om verzoekt, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
a. de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten;
b. de werkgever handelt in overeenstemming met een van dagtekening voorziene overeenkomst over werkbehoud, die door hem voorafgaand aan de subsidieaanvraag wordt aangegaan met de belanghebbende verenigingen van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan, of indien de werkmaatschappij minder dan 20 werknemers heeft, een andere vertegenwoordiging van werknemers;
c. de andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 6, zevende lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en
d. de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 6, zevende lid, bedraagt minder dan 20% in de omzetperiode.
Artikel 17, derde lid
Indien artikel 7 wordt toegepast, keert de werkgever of rechtspersoon, de groep, en de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, over 2020, tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021, geen dividenden uit aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur, bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap waarop artikel 7 wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, en kopen de rechtspersonen binnen de groep geen eigen aandelen in. Met dividend worden andere winstuitkeringen aan derden gelijkgesteld.
Artikel 18, eerste lid
De werkgever vraagt de vaststelling van de subsidie aan na 14 maart 2021 en uiterlijk op 31 maart 2022, door middel van een door de Minister vast te stellen formulier. Artikel 10, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 19
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.