ECLI:NL:RBGEL:2023:3692 - Rechtbank Gelderland - Aansprakelijkheid en causaal verband bij medische fout in...

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/403654 / HA ZA 22-204

Vonnis van 5 juli 2023

in de zaak van

[eisende partij],

te [plaats] ,

eisende partij,

hierna te noemen: [eisende partij] ,

advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg,

tegen

1.de stichting RADIOTHERAPIEGROEP,

te Arnhem,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij
MEDIRISK B.A.,

te Utrecht,

gedaagde partijen,

hierna te noemen: RTG en Medirisk,

advocaat: mr. M.F. Hulsebosch te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 26 oktober 2022

- de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van [eisende partij]

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 maart 2023

- het rolbericht van RTG en Medirisk van 6 april 2023

- de akte van [eisende partij] van 12 april 2023.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

RTG exploiteert een praktijk waarin kankerpatiënten worden bestraald. Medirisk is de aansprakelijkheidsverzekeraar van RTG.

2.2.

[eisende partij] is geboren op [datum] . Zij was werkzaam als schoonmaakster. Begin 2015 is bij [eisende partij] een hersentumor geconstateerd. Dit zogeheten frontobasaal meningeoom is op 23 maart 2015 operatief verwijderd in het Canisius Wilhelmina Ziekenhuis te Nijmegen. Na de operatie is [eisende partij] voor bestraling verwezen naar RTG, met het doel eventuele achtergebleven kankercellen onschadelijk te maken en mogelijke uitzaaiingen tegen te gaan. Nadat RTG had onderschreven dat een indicatie voor dergelijke adjuvante radiotherapie bestond, is [eisende partij] in mei en juni 2015 bestraald bij RTG.

2.3.

Vanaf januari 2016 heeft [eisende partij] gemerkt dat haar gezichtsvermogen achteruit ging. Op 4 maart 2016 heeft oogarts dr. [specialist 1] geconstateerd dat [eisende partij] blind is. In haar specialistenbericht staat:

“Conclusie: Blind!! wsch bestralingsopticopathie. (…)”

2.4.

Bij brief van 16 maart 2016 heeft neurochirurg [specialist 2] het volgende aan RTG bericht:

“In verband met bovengenoemde visusstoornis is hernieuwd MRI-onderzoek verricht d.d. 07-03-2016 in het CWZ. Het onderzoek toont bilateraal aankleuring ter plaatse van de nervus opticus. Er is geen recidief tumorgroei. Verder is er een evidente afname van het pre-operatief aanwezige cerebrale oedeem. Na telefonisch overleg is deze MRI op CD-rom tezamen met de oogheelkundige gegevens van collega [specialist 1] direct per bode doorgestuurd naar het ARTI. Inmiddels is patiënte aldaar gezien. De waarschijnlijkheidsdiagnose is een radiatie-opticopathie beiderzijds. Bij mijn telefonische navraag vernam ik dat de optici inderdaad in het bestralingsveld gelegen hebben en dat een dergelijke radiatie opticopathie zich slechts zelden voordoet. Ik begreep dat de kans hierop ongeveer 1% is. Alles overziende moeten we helaas concluderen dat een dergelijke radiatie-opticopathie zich hij patiënte wel voltrokken heeft.”

2.5.

[eisende partij] heeft haar werk niet hervat en ontvangt sinds juli 2016 een IVA-uitkering, een inkomensvoorziening voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten.

2.6.

Bij brief van 14 oktober 2016 heeft [eisende partij] aan RTG bericht dat zij van mening is dat RTG bij haar behandeling twee verwijtbare fouten heeft gemaakt, te weten (i) de beslissing om radiotherapie te adviseren was onzorgvuldig, gelet op de richtlijn Intracranieel Meningeoom van het Integraal Kankercentrum Nederland, en (ii) de omstreden effectiviteit van de therapie en de kans op blindheid zijn ten onrechte niet met [eisende partij] besproken. De brief vermeldt verder dat [eisende partij] RTG aansprakelijk houdt voor de schade als gevolg van deze fouten. Medirisk heeft namens RTG aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.7.

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft een deskundige, radiotherapeut dr. [deskundige] , de behandeling van [eisende partij] beoordeeld. Zijn definitieve rapport uit maart 2020 vermeldt:

“1.2 De gangbare inzichten, de keuze voor de adjuvante radiotherapie

Het meningeoom is geclassificeerd als een atypisch meningeoom WHO graad 2. Het kenmerk dat hier de reden voor is , is de ingroei in het hersenweefsel. (…)

Toch blijft het kenmerk invasie in hersenweefsel omstreden. In de in 2016 gepubliceerde studie van Baumgarten (…) worden patienten beschreven met een meningeoom met invasie in hersenweefsel met voor wat betreft de overige kenmerken een goedaardig meningeoom graad I zoals bij de patient. Deze patienten vertoonden een veel betere progressievrije overleving dan de andere graad 2 meningeomen. Natuurlijk is de studie in 2016 gepubliceerd en niet in 2015 ten tijde van de behandeling maar er was een vergelijkbare studie uit 2014 van Pizem beschikbaar.

(…)

In 2012 is gestart met de ontwikkeling van de landelijke richtlijn Meningeoom, in 2014 is deze in concept naar de wetenschappelijke verenigingen gestuurd ter commentaar. In 2014 is de richtlijn vastgesteld en op www.oncoline.nl gepubliceerd op 1-4-2015. De aanbeveling uit de richtlijn is: de werkgroep kan geen aanbeveling doen ten aanzien van postoperatieve radiotherapie na een volledige resectie van een WHO graad 2 meningeoom. Men verwijst wel al naar een aanstaande studie (start 2016) Hier wordt bedoelt de ROAM-EORTC 1308 trial, dit is een prospectief gerandomizeerde studie die onderzoekt of postoperatieve radiotherapie de recidiefkans of overlijden reduceert in vergelijking met observatie na macroscopische resectie van een atypisch meningeoom. De uitkomst van deze studie zal dan de wetenschappelijke bewijskracht geven of zoals in het geval van de patient het direkt geven van radiotherapie na de operatie van nut is of niet. Het bestaan van deze studie was dus al in 2015 bekend. Totdat de resultaten van deze studie bekend zijn baseren de adviezen zich op tegenstrijdige retrospectieve studies. Daarom heeft de landelijke richtlijn meningeomen juist geformuleerd dat geen advies mogelijk is ten aanzien van postoperatieve bestraling. Beide opties zowel afwachten als direkte postoperatieve radiotherapie zijn even goed mogelijk.

1.2

De gangbare inzichten, de voorlichting en instemming.

Zoals blijkt uit de chronologische volgorde wordt in eerste instantie in het MDO neuro-oncologie maar 1 mogelijkheid (postoperatieve radiotherapie) besproken en geadviseerd. Zeker de leden van een MDO neuro-oncologie zijn op de hoogte van de landelijke richtlijn en de aanbevelingen hierin geformuleerd. De landelijke richtlijn is een door de beroepsgroepen geaccepteerde leidraad hoe te adviseren, natuurlijk kunnen meer recente inzichten tot een ander advies leiden. Echter inzake de indicatie postoperatieve radiotherapie bij het macroscopische verwijderde atypische meningeoom waren en zijn die er niet. Immers dat er een gerandomizeerde studie aan zat te komen was in 2015 al bekend. En de resultaten van de studie zijn anno 2020 nog niet bekend. De keuze voor de radiotherapie was dus maar 1 mogelijkheid, een even goede keuze was afwachten en patient vervolgen met MRI. Het juiste advies van een MDO in 2015 is dus een keuze uit beide opties. In de oncologische keten weegt het advies van een MDO zwaar voor de behandelvoorstellen die de behandelaars vervolgens doen. Vervolgens is de gang van zaken dat de neurochirurg beide mogelijkheden met de patient bespreekt waarna bij de keuze voor afwachten het niet eens tot een verwijzing naar de radiotherapeut hoeft te komen. Soms kan dit wel gebeuren als de neurochirurg het afwegen van de mogelijkheden aan de radiotherapeut overlaat. In de casus van de patient blijkt dit niet, alleen het advies postoperatieve radiotherapie wordt overgenomen in de verwijsbrief van de neurochirurg en vervolgens overgenomen in stereotaxie bespreking van het ARTI (vermoedelijk ook multidisciplinair) en in de brief van de radiotherapeut. De norm is dat in het gesprek met de radiotherapeut om tot de behandelovereenkomst te komen de mogelijke behandeling wordt besproken en de alternatieven volgens de adviezen van de richtlijn en de meest recente inzichten waarna de patient tot een afgewogen keuze kan komen. Zoals reeds gesteld is anno 2015 is de aanbeveling van de landelijke richtlijn algemeen bekend en tevens het bestaan van de aanstaande gerandomizeerde studie.

1.2

De gangbare inzichten , de bestraling en de gevolgen

Het bespreken van de gevolgen op lange termijn van de radiotherapie is in de praktijk afhankelijk van de situatie. (…)

Het optreden van RION (radiation induced optie neuropathy) is een zeldzame complicatie na

bestraling. Het gevolg is visusverlies maar niet per definitie altijd blindheid. Het kan gepaard gaan

met aankleuring na contrastmiddel op de MRI van de oogzenuwen zoals bij de patient. Het optreden van RION is afhankelijk van de bestralingsdosis en teneinde de kans op RION te minimaliseren worden "drempeldosis" gehanteerd (…)

De radiotherapie planning van de patient heeft zeker rekening gehouden met de dosis op de optische structuren. (…) Ondanks deze “veilige” drempelwaarden kan RION toch optreden (…).

2 Mijn oordeel

2.1

Discrepantie gevolgde werkwijze en de werkwijze volgens de gangbare inzichten

Ten eerste is door het MDO neuro-oncologie, de verwijzing door de neurochirurg, het overleg in de stereotaxie bespreking ARTI en het consult met de radiotherapeut alleen het enige advies postoperatieve radiotherapie besproken en voorgesteld aan de patient. De gangbare inzichten anno 2015 waren en zijn tot op dit moment dat de postoperatieve radiotherapie niet een standaard keuze is en het alternatief afwachten een gelijkwaardige keuze is die met de patient wordt besproken.

Ten tweede is de mogelijke zeldzame complicatie RION niet besproken met de patient. Als de indicatie radiotherapie onzeker is en/of er een lange prognose in jaren verwacht wordt na de radiotherapie worden in de praktijk ook de zeldzame complicaties van bestraling van structuren van de schedelbasis besproken met de patient waaronder RION, kans op een 2e tumor veroorzaakt door bestraling en verhoogde kans op een cerebrovasculair accident.

(…)

Addendum 1: Reactie van de Radiotherapiegroep (…)

Om mijn standpunt te verduidelijken wil ik nog opnieuw ingaan op de bevindingen van de studie van Baumgarten (…). Dit betreft een retrospectief onderzoek naar progressievrije overleving van 61 atypische meningeomen, die alleen op grond van het kenmerk invasie in hersenweefsel als atypisch worden geclassificeerd, maar voor de overige kenmerken een benigne meningeoom zijn. Zoals in het geval van de patient. De 5 jaars progressie vrije overleving in deze groep patienten was meer dan 90%. In de publicatie van Baumgarten worden nog 2 andere studies gerefereerd (Pizem met 19 patienten en Spille met 20 patienten) die dezelfde conclusie hadden. Baumgarten adviseert op grond van deze bevindingen dat een meningeoom met alleen het kenmerk hersenweefsel invasie en dat voor de overige kenmerken een benigne meningeoom is, niet meer als atypisch te classificeren.

Ten eerste is dus de stelling van de Radiotherapiegroep dat er een hoge kans is op een lokaal recidief in het geval van de patient niet zomaar juist, deze kans is op grond van bovenstaande studies helemaal niet hoog maar eerder laag conform het benigne meningeoom graad 1. En zoals bekend wordt na resectie van een benigne meningeoom graad 1 na een macroscopische resectie in alle gevallen afgewacht en geen postoperatieve radiotherapie gegeven.

Ten tweede is er behalve deze histomorfologische discussie nog de onzekerheid in welke mate de radiotherapie na een complete resectie van een atypisch meningeoom de recidiefkans reduceert en zelfs of radiotherapie uberhaupt iets aan de verlaging van de recidiefkans doet. Daar is eigenlijk geen bewijs voor, de beschikbare retrospectieve studies zijn tegenstrijdig, de formulering in de landelijke richtlijn is ondubbelzinnig (de werkgroep kan geen aanbeveling doen ten aanzien van postoperatieve radiotherapie na een volledige resectie van een WHO graad 2 meningeoom) en het gebrek aan bewijs voor het effect van radiotherapie vormt de motivatie voor de lopende EORTC 1308 studie.

Uit de reactie van de Radiotherapiegroep blijkt dat in de meeste gevallen vanuit het MDO neuro-oncologie Nijmegen-Arnhem het advies postoperatieve radiotherapie gegeven wordt na complete resectie van een atypisch meningeoom en dat de Radiotherapiegroep in retrospect achter de behandelbeslissing staat. Tenminste kan ik daarvan zeggen dat het advies aan patienten ten aanzien van postoperatieve radiotherapie in andere regio's van Nederland anders is, namelijk het therapeutisch dilemma wel/geen radiotherapie wordt in het MDO en met de patient besproken. Dan wel wordt deelname aan de EORTC 1308 studie besproken. (…)

Onder bevinding 2 vraagt de Radiotherapiegroep zich af of de zeldzame complicatie RION met wel besproken moet worden. In 1.2 heb ik een toegelicht dat dit in de praktijk afhankelijk is van de klinische context. (…)

Uitvoerig ben ik in mijn rapport ingegaan en nogmaals bovenstaand onder bevinding 1, dat de redeneringen van de Radiotherapiegroep op zwakke bewijsvoering en aannames berusten die geen sterke literatuurbasis hebben of "evidence based medicine "zijn. Er is een even sterke of even zwakke redenering mogelijk die tegenovergesteld is namelijk, na macroscopische resectie van een meningeoom wat alleen op grond van herseninvasie als graad 2 als atypisch geclassificeerd wordt maar verder geen kenmerken van een atypisch meningeoom heeft, is de recidiefvrije periode vergelijkbaar met een benigne WHO graad 1 meningeoom. Verder zijn er ook studies (…) die laten zien dat radiotherapie geen effect heeft op de progressievrije overleving. Dan is er sprake van een situatie van een lang recidief vrij interval zonder radiotherapie en zelfs dat een eventuele radiotherapie geen enkel effect zal hebben. Dat is de situatie zoals onder voorbeeld 1 geschetst en moeten de zeldzame complicaties waaronder RION besproken worden met de patient.

Addendum 2: Reactie Medicus lntermediar

1. De vraag of ik in de beschikbare documentatie een aanwijzing heb gevonden of patient geïnformeerd is. Dat is niet het geval, ik nergens een beschrijving vinden dat het alternatieve beleid afwachten en niet bestralen of de zeldzame complicatie visusstoornissen van radiotherapie besproken is met de patient.

2 Is achteraf het recht op informed consent geschonden. In principe moeten de alternatieven met patient worden besproken, zo in deze situatie het afwachten en niet bestralen. Zoals hierboven al is aangegeven zijn er in de documentatie geen aanwijzing te vinden dat dat inderdaad besproken is. Verder is visusverlies een ernstige complicatie die besproken moet worden, ook al is deze zeldzaam, in die situaties waar dat klinisch van belang is. Welke dat zijn heb ik onder addendum 1 opnieuw uitvoerig aangegeven. In het geval van de patient was bekend dat het onzeker was of bestraling wel nodig was en welk effect radiotherapie precies had op het voorkomen van de terugkeer van de tumor. De dosis van 54 Gy is niet een absoluut veilige dosis waarbij geen RION kan ontstaan. Gegeven deze onzekere omstandigheden hadden de zeldzame complicaties waaronder RION moeten worden besproken.

2.8.

Bij brief van 7 april 2020 heeft Medirisk het volgende aan de belangenbehartiger van [eisende partij] bericht.

“Na ontvangst van het definitieve expertiserapport van dr. [deskundige] bericht ik u als volgt.

Medirisk kan – namens de Radiotherapiegroep – aansprakelijkheid erkennen voor het gegeven dat aan uw cliënte niet de keus is gegeven om te kiezen voor een afwachtend beleid in plaats van het ondergaan van adjuvante radiotherapie. Als gevolg hiervan heeft uw cliënte geen gedegen afweging kunnen maken tussen de voordelen van de radiotherapie afgezet tegen het eventuele complicatie risico van het blind raken aan de ogen als gevolg van de te volgen adjuvante radiotherapie.

Partijen zullen zich vanaf nu gaan richten op het in kaart brengen van de toerekenbare gevolgen voor uw cliënte. Wij zullen hiertoe onze schaderegelaar (…) vragen om op korte termijn contact met u op te nemen om een en ander nader vorm te geven.”

2.9.

Op 4 mei 2020 heeft Medirisk, als voorschot op smartengeld, een bedrag van € 50.000,00 aan [eisende partij] betaald en rond 24 juni 2020, als voorschot onder algemene titel, een bedrag van € 25.000,00. In de brief van Medirisk van 24 juni 2020 waarin zij laatstbedoelde betaling aankondigt staat:

“Tot slot het volgende. Het is helaas nog niet duidelijk geworden wat het beloop zou kunnen zijn geweest als uw cliënte wel voldoende was geïnformeerd over de twee door de leidraad genoemde vervolgmogelijkheden na de ingreep, met daarbij de kleine kans op een ernstige complicatie, indien zou zijn gekozen voor radiotherapie. Had uw cliënte dan zeker gekozen voor 'wait and scan' in plaats van de radiotherapie?

Een aanvullende vraag aan dr. [deskundige] zou dan ook kunnen zijn: "Is het mogelijk dat indien

betrokkene in mei 2015 zou hebben gekozen voor een 'wait and scan' beleid, na een bepaalde

periode misschien alsnog radiotherapie nodig zou zijn geweest? Dan was betrokkene uiteindelijk

waarschijnlijk in dezelfde situatie als nu terechtgekomen.

Kunt u aangeven of er een kans bestaat dat er na mei 2015 een progressie van het meningeoom zou

zijn opgetreden die alsnog tot een (noodzakelijke) radiotherapeutisch behandeling zou hebben

geleid?". Kunt u instemmen met het stellen van deze aanvullende vraag aan de deskundige?”

2.10.

Met het stellen van deze aanvullende vraag is [eisende partij] niet akkoord gegaan. Aan [deskundige] zijn geen nadere vragen gesteld.

2.11.

Op verzoek van Medirisk heeft radiotherapeut prof. dr. [specialist 3] de behandeling van [eisende partij] beoordeeld. In zijn rapport van 23 september 2020 staat:

“
1. Welke richtlijn was in 2015 van toepassing op de situatie waarbij een macroscopische resectie van een atypisch meningeoom graad 2 heeft plaatsgevonden.

In 2012 heeft de Landelijke Werkgroep Neuro-Oncologie (LWNO) een richtlijn meningeoom ontwikkeld (zie:
https://www.oncoline.nl/meningeoom). Destijds was ik namens de NVRO lid van de richtlijncommissie, en heb voor een belangrijk deel ook de radiotherapieparagraaf geschreven. Over dat radiotherapie-advies was er weinig discussie, en de richtlijn werd door de aangesloten beroepsverenigingen van radiotherapeuten (NVRO), neurochirurgen en neurologen op 8 mei 2014 geaccordeerd. De beperking van deze richtlijn ligt erin dat deze erg vaag is omdat het radiotherapie-advies voornamelijk is gebaseerd op 'common practise', en dat goede vergelijkende studies ontbreken.

Over behandeling van patiënten met een WHO graad II 'atypisch' meningeoom wordt in de richtlijn het volgende geadviseerd:

“De werkgroep kan geen aanbeveling doen ten aanzien van postoperatieve radiotherapie na een volledige resectie van een WHO graad II meningeoom. De werkgroep is van mening dat het postoperatieve beleid bij deze patiëntengroep bij voorkeur in studieverband wordt onderzocht.

Bij patiënten met een partiële resectie van een WHO graad II meningeoom dient postoperatieve radiotherapie overwogen te worden ter verbetering van de progressievrije overleving.”

(…)

De richtlijn en de studie baseren zich daarbij op het zeer hoge risico op een recidief na chirurgie alleen. Sant et al. (2012) vonden voor een grote Europese data-base dat 27% van de patiënten binnen 5 jaar een recidief hebben van een WHO graad II of III meningeoom. Pasquier et al. (2008) vonden vooral voor niet bestraalde patiënten bedroevend slechtere resultaten. De literatuur noemt recidiefrisico's tussen 39 en 58% (Jenkinson, 2015).

2. Welke behandelopties waren er in 2015 bij een patiënt die een macroscopische resectie heeft gehad van een atypisch meningeoom graad 2?

Op basis van onder 1) genoemde argumenten was destijds (en nu nog) adjuvante

radiotherapie de standaardbehandeling na een WHO-graad II meningeoom. (…)

3. Kunt u voor de verschillende behandelopties de voor- en nadelen benoemen?

Wegens het enorme hoge recidiefrisico tussen 30 en 60% is adjuvante radiotherapie de

standaard voor patiënten na resectie van een WHO graad II 'atypisch' meningeoom

(Jenkinson, 2015). (…)

4. Welke behandeloptie zou vanuit uw MDO bij een dergelijke casus anno 2015 zijn geadviseerd?

Adjuvante radiotherapie.

5. Welke specifieke risico's behoort men bij de gekozen behandeloptie met patiënt te bespreken?

(…) Blindheid door
radiatie opticopathie, zoals ook aangegeven door collega [deskundige] , is extreem zeldzaam, en hoort niet bij het standaardlijstje van bijwerkingen.

6. Kunt u een inschatting geven hoeveel procent van de patiënten na een macroscopische resectie van een atypisch meningeoom graad 2 - bij een adequate voorlichting over de voor- en nadelen - kiest voor adjuvante radiotherapie?

Bulten studieverband: praktisch iedereen.

7. Kunt u gemotiveerd aangeven wat u van de inhoud van het expertise-rapport van collega [deskundige] vindt en of u het wel/niet met hem eens bent?

(…) - Maar ik begrijp de gedachtegang van collega [deskundige] niet wanneer hij enerzijds bevestigt dat de opgetreden bijwerking, -blindheid-, zeldzaam is na radiotherapie van een frontobasaal meningeoom, en vervolgens schrijft dat deze bijwerking genoemd had moeten worden. Het is theoretisch ideaal om alle kleine risico's te noemen, maar binnen de beperkte tijd van een medisch consult onbegonnen werk.

- Dr. [deskundige] schreef dat de patiënt geen keuze werd gegeven. Dat is feitelijk correct, maar gezien de ernst van het onderliggend lijden nogal theoretisch, in ieder geval ongebruikelijk bij een tumor met een rediciefrisico van 30 tot 60%. (…)

8. Heeft u nog overige opmerkingen ten aanzien van deze casus?

Met de radiotherapeut in het ARTI, en velen die zich over deze droevige casus hebben gebogen, deel ik de mening dat patiënte door de tumor, de neurochirurgie, de radiotherapie of een combinatie van deze drie ernstig visueel gehandicapt is. (…)

De late schade na een meningeoom zou kunnen komen door de tumor zelf, o.a. door jarenlange druk op de zenuwen en de bloedvatvoorziening (of door een recidief). Dan de operatie van een frontobasaal meningeoom, waarbij de neurochirurg de frontale hersenkwabben enkele centimeters moet oplichten om erbij te kunnen; dat getrek en gesjor aan de hersenen kan voldoende zijn om onherstelbare schade aan te brengen aan de al verzwakte zenuwen en bloedvaten. De laatste druppel kan bestraling zijn, maar dat kan ook een bloedinkje geweest zijn, dat kan een tik op het hoofd geweest zijn of progressieve littekenvorming met vochtophoping (of wat we het minst van al willen: een nog niet zichtbaar recidief van de tumor).

Hoe droef deze casus ook is, Ik kan geen verwijtbare of vermijdbare handeling of nalatigheid ontdekken, niet van de neurochirurg, niet van de oogarts en niet van de radiotherapeut.”

2.12.

Bij brief van 19 oktober 2020 heeft Medirisk aan [eisende partij] de bevindingen van [specialist 3] uiteengezet en haar verder bericht:

“
Hoe nu verder?

In onze brief van 7 april jl. heeft MediRisk aangegeven dat wij aansprakelijkheid erkennen voor het gegeven dat aan uw cliënte niet de keus is gegeven om te kiezen voor een afwachtend beleid in plaats van het ondergaan van adjuvante radiotherapie. Als gevolg hiervan heeft uw cliënte geen gedegen afweging kunnen maken tussen de voordelen van de radiotherapie afgezet tegen het eventuele complicatie risico van het blind raken aan de ogen als gevolg van de te volgen adjuvante radiotherapie.

Ter voorkoming van misverstanden bericht ik u dat wij niet terugkomen op de erkenning van deze "fout", alhoewel prof. dr. [specialist 3] duidelijk maakt dat er helemaal geen sprake is geweest van een medische fout c.q. schending van het informed consent bij uw cliënte.

De vraag die thans aan partijen voorligt, is wat de gevolgen zijn geweest van de schending van het (door MediRisk erkende) informed consent. De vraag is kortom of uw cliënte - als zij adequaat zou zijn ingelicht - daadwerkelijk voor een andere behandeling had gekozen die niet tot de schade had geleid. MediRisk meent op basis van het rapport van prof. dr. [specialist 3] dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord en meent om die reden dat er geen sprake van causaal verband is. Anders gezegd: door de afwezigheid van adequate informatie is wat ons betreft geen schade veroorzaakt; zonder de informatiefout zou de schade dezelfde zijn geweest (uw cliënte zou de radiotherapie behandeling ook hebben ondergaan). De bewijslast dat sprake is van een causaal verband tussen de informatieschending en de blindheid rust op uw cliënte. Gezien de bevindingen van prof. dr. [specialist 3] meent MediRisk dat uw cliënte niet in dat bewijs is geslaagd.”

2.13.

Bij verzoekschrift van 4 december 2020 heeft [eisende partij] op de voet van art. 1019w e.v. Rv tegen RTG en Medirisk een deelgeschilprocedure bij Rechtbank Midden-Nederland aangespannen. [eisende partij] stelt daarin dat zij uit de brief van Medirisk van 7 april 2020 en de betaling van aanzienlijke voorschotten heeft kunnen en mogen afleiden dat zij volledige vergoeding zou ontvangen van de schade als gevolg van haar blindheid. [eisende partij] verzoekt voor recht te verklaren dat RTG en Medirisk gehouden zijn aan die erkenning van de aansprakelijkheid en dat het rapport van [deskundige] de basis dient te vormen voor de schaderegeling, met veroordeling van RGT en Medirisk tot betaling van smartengeld ad € 150.000,00.

2.14.

Bij beschikking van 14 april 2021 heeft Rechtbank Midden-Nederland de verzoeken van [eisende partij] afgewezen (zaakgegevens C/16/514702 / HA RK 20-327). Uit deze beschikking wordt geciteerd:

“erkenning van aansprakelijkheid

3.4.

Het verzoek van [eisende partij] om voor recht te verklaren dat Medirisk gehouden is aan haar erkenning van aansprakelijkheid zal worden afgewezen bij gebrek aan belang. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.

3.5.

Uit het rapport van [deskundige] blijkt dat er een medische fout is gemaakt omdat [eisende partij] voorafgaande aan de behandeling niet is geïnformeerd over de mogelijke complicatie van visusverlies en haar niet de keuze is gelaten (voorlopig) af te zien van deze behandeling. Medirisk heeft deze medische fout erkend in de brief van 7 april 2020. Uit deze brief blijkt geen erkenning van aansprakelijkheid voor alle schade van [eisende partij] als gevolg van de opgetreden complicatie. Uit deze brief blijkt ook niet dat Medirisk het causaal verband erkent tussen de gemaakte fout en de schade. Zij zegt niet meer dan dat de toerekenbare gevolgen in kaart moeten worden gebracht. Dat Medirisk na de erkenning van de aansprakelijkheid een voorschot op de immateriële schade heeft toegekend, betekent niet dat [eisende partij] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Medirisk het causaal verband tussen de gemaakte fout en de schade erkende. In de brief van 24 juni 2020 heeft Medirisk een aanvullend voorschot toegekend, maar in deze brief heeft zij ook duidelijk gemaakt dat voor de verdere afhandeling van de schade beoordeeld moet worden welke keuze [eisende partij] zou hebben gemaakt als zij voldoende zou zijn geïnformeerd.

3.6.

Omdat [eisende partij] niet wilde meewerken aan de nadere vraagstelling aan [deskundige] , zoals Medirisk had voorgesteld, heeft Medirisk deze vragen aan [specialist 3] voorgelegd, waaronder de vraag hoeveel procent van de patiënten bij een macroscopische resectie van een atypisch meningeoom graad 2 bij een adequate voorlichting over de voor- en nadelen kiest voor aanvullende radiotherapie. Volgens Medirisk blijkt uit het rapport van [specialist 3] dat het onaannemelijk is dat [eisende partij] , ook als ze volledig op de hoogte zou zijn geweest van de mogelijkheid van de complicatie, niet voor de radiotherapeutische behandeling zou hebben gekozen. In de brief van 19 oktober 2020 heeft Medirisk benadrukt dat zij niet terugkomt van haar erkenning van de fout van het ontbreken van informed consent, hoewel er volgens [specialist 3] geen sprake was van een medische fout op dit punt. Anders dan [eisende partij] stelt is Medirisk dus niet teruggekomen van haar erkenning van aansprakelijkheid.

(…)

3.13. (…)

Om het causaal verband te kunnen vaststellen tussen de gemaakte fout van het ontbreken van informed consent en de schade is nader onderzoek nodig. Het deelgeschil is niet geschikt voor een dergelijk onderzoek.”

3.Het geschil

3.1.

[eisende partij] vordert ‒ na wijziging van eis ‒ dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis,

I - voor recht zal verklaren dat RTG en Medirisk met de brief van 7 april 2020 in combinatie met de betaalde voorschotten het causaal verband tussen het volledige visusverlies en de schending van het informed consent voorbehoudsloos hebben erkend, althans dat [eisende partij] uit die brief en de voorschotbetalingen heeft afgeleid en heeft mogen afleiden dat RTG en Medirisk dit causaal verband voorbehoudsloos hebben erkend, zodat de uit het visusverlies voortvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan RTG,

II - voor recht zal verklaren dat het visusverlies het gevolg is van de beroepsfout van RTG en dat de uit het visusverlies voortvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan RTG,

III - RTG en Medirisk hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding en betaling van de schade ad € 335.925,38, verminderd met de betaalde voorschotten van € 75.000,00, zodat RTG en Medirisk per saldo een bedrag van € 260.925,28 hebben te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 mei 2015 tot de dag de dag der algehele voldoening, met verdiscontering van de voorschotbetalingen op 7 april 2020 respectievelijk 24 juni 2020,

IV - RTG en Midirisk hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de openstaande buitengerechtelijke kosten ad € 22.083,71, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 mei 2022 tot de dag der algehele voldoening,

met hoofdelijke veroordeling van RTG en Medirisk in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het uit te spreken vonnis.

3.2.

[eisende partij] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat RTG een medische beroepsfout heeft gemaakt door [eisende partij] niet te waarschuwen voor het risico dat zij als gevolg van de voorgestelde radiotherapie blind zou worden en [eisende partij] niet te informeren over de mogelijkheid van een afwachtend beleid. RTG is aansprakelijk voor de schade die gevolg is van deze tekortkoming. Als de aansprakelijkheidsverzekeraar van RTG is ook Medirisk gehouden tot voldoening van deze verbintenis tot schadevergoeding. Indien RTG [eisende partij] behoorlijk zou hebben geïnformeerd zou [eisende partij] niet voor radiotherapie hebben gekozen en zou zij niet blind zijn geworden. RTG heeft niet alleen erkend dat zij is tekortgeschoten in de hiervoor bedoelde zin, maar ook dat de blindheid gevolg is van deze tekortkoming. Mocht de erkenning van causaal verband niet komen vast te staan, dan dient dat verband door de rechtbank te worden vastgesteld. De schade bestaat uit een bedrag van € 150.000,00 aan smartengeld, € 3.216,22 ter zake van medische kosten, € 1.825,65 aan vervoerskosten, € 4.959,36 aan verzorgingskosten, € 7.972,15 aan diverse andere kosten en € 167.952,00 ter zake van verlies aan verdienvermogen, ervan uitgaande dat [eisende partij] , de fout van RTG weggedacht, in februari 2016 haar werkzaamheden weer volledig zou hebben hervat en tot haar pensionering zou hebben doorgewerkt. De buitengerechtelijke kosten zijn RTG en Medirisk aan [eisende partij] verschuldigd op grond van art 6:96 lid 2 sub b en Pro c BW en bestaan in de niet vergoede kosten van bijstand door haar belangenbehartiger in de periode 21 april 2020 tot en met 14 januari 2022 ad € 22.083,71, aldus [eisende partij] .

3.3.

RTG en Medirisk voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eisende partij] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eisende partij] in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

RTG en Medirisk hebben erkend dat RTG ervoor aansprakelijk is dat aan [eisende partij] niet de keus is gegeven om te kiezen voor een afwachtend beleid in plaats van het ondergaan van adjuvante radiotherapie. In deze procedure staat dus tussen partijen vast dat RTG in deze zin is tekortgeschoten in de geneeskundige behandelovereenkomst met [eisende partij] , en voorts dat RTG (op de voet van art. 6:74 BW Pro) en Medirisk (art. 7:954 BW Pro) gehouden zijn de schade te vergoeden die [eisende partij] als gevolg van deze tekortkoming lijdt. In geschil is in de eerste plaats of RTG en Medirisk ook hebben erkend dat de blindheid van [eisende partij] gevolg is van de tekortkoming. Daarover wordt het volgende overwogen.

De reikwijdte van de erkenning

4.2.

Voor zover in de deelgeschilbeschikking van 14 april 2021 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist op een of meer geschilpunten tussen partijen betreffende hun materiële rechtsverhouding, is deze rechtbank daaraan in de onderhavige procedure op dezelfde wijze gebonden als wanneer de beslissing zou zijn opgenomen in een tussenvonnis in deze procedure, zo volgt uit art. 1019cc lid 1 Rv.

4.3.

De deelgeschilrechters hebben beslist, zo volgt uit de hiervoor geciteerde passage uit de deelgeschilbeschikking, dat Medirisk, namens RTG, niet heeft erkend dat de blindheid zonder de gebrekkige voorlichting zou zijn uitgebleven, en voorts dat [eisende partij] op een dergelijke erkenning van causaal verband ook niet gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen. Dit oordeel over het niet erkennen van causaal verband door RTG ‒ dat moet worden onderscheiden van de vraag of causaal verband bestaat ‒ is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven en betreft een betwist onderdeel van de materiële rechtsverhouding van partijen. De rechtbank is aan deze beslissing dus gebonden, tenzij blijkt dat de beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In dit laatste verband is het volgende van belang.

4.4.

[eisende partij] heeft erop gewezen dat Medirisk in haar brief van 7 april 2020 geen voorbehoud heeft opgenomen, dat Medirisk door in die brief te melden dat partijen zich zullen gaan richten op het in kaart brengen van de toerekenbare gevolgen aan [eisende partij] heeft voorgespiegeld dat de fase van schadebegroting was aangebroken en voorts dat Medirisk dit laatste heeft bevestigd met de betaling van aanzienlijke voorschotten (op smartengeld) zonder een voorbehoud te maken. [eisende partij] heeft dezelfde argumenten aangevoerd in de deelgeschilprocedure. De deelgeschilrechters hebben deze argumenten duidelijk kenbaar in hun beoordeling betrokken. Niet is gebleken dat deze beoordeling berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De deelgeschilrechters hebben de feiten en het juridische kader onweersproken juist voor ogen gehad. In de beoordeling als zodanig kan de rechtbank, zoals gezegd, niet treden.

4.5.

[eisende partij] heeft in de dagvaarding en ter zitting gewezen op andere feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat RTG en Medirisk ook hebben erkend dat de blindheid gevolg is van de gebrekkige voorlichting. Zo wijst zij erop dat Medirisk in haar reactie op het conceptrapport van [deskundige] niet heeft gevraagd naar het beloop zonder gebrekkige voorlichting en dit causaal verband niet heeft betwist, dat de brief van 24 juni 2020 geen kanttekening bevat over dit causaal verband, dat Medirisk in haar brief van 19 oktober 2020 schrijft dat achteraf bezien de voorschotten onverschuldigd zijn betaald, dat Medirisk buiten rechte causaal verband niet expliciet heeft betwist, dat Medirisk in haar brief van 18 januari 2020 schrijft over “het opgetreden visusverlies na radiotherapie wegens meningeoom”, dat Medirisk een schaderegelaar heeft ingeschakeld en dat de belangenbehartiger van [eisende partij] ook van erkenning van causaal verband is uitgegaan. Voor zover in deze feiten en omstandigheden steun gevonden kan worden voor het standpunt van [eisende partij] , kan daaruit naar het oordeel van de rechtbank echter niet volgen dat de beslissing van de deelgeschilrechters over erkenning van causaal verband berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Daarvoor zijn deze aanwijzingen voor erkenning onvoldoende sprekend, concreet en overtuigend. Daarbij is van belang dat uit het door Medirisk aangehaalde feit dat de blindheid na de bestraling is opgetreden niet kan worden afgeleid dat de blindheid
doorde bestraling is opgetreden. Het is, zoals gezegd, nu niet aan de rechtbank om de beoordeling door de deelgeschilrechters over te doen.

4.6.

Bij deze stand van zaken is dus de conclusie dat vordering onder I, de verklaring voor recht dat ( [eisende partij] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd dat) RTG en Medirisk zonder voorbehoud hebben erkend dat causaal verband bestaat tussen de gebrekkige voorlichting en de blindheid, zodat de uit de blindheid voortvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan RTG, niet toewijsbaar is.

Hoger beroep

4.7.

Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat zij op de voet van art. 1019cc lid 1 Rv gebonden is aan een beslissing van de deelgeschilrechters, zoals de rechtbank hiervoor in 4.3. heeft gedaan, heeft [eisende partij] kenbaar gemaakt dat zij daartegen tezamen met het eindvonnis hoger beroep wil instellen en heeft zij de rechtbank verzocht om daartoe nu een appellabel (eind)vonnis in de zin van art. 1019 cc Pro lid 3 aanhef en onder b Rv uit te spreken. RTG en Medirisk hebben zich ten aanzien van de mogelijkheid van tussentijds appel van een eventueel tussenvonnis gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.8.

De rechtbank begrijpt dat [eisende partij] eindvonnis vraagt, zodat zij tegen de deelgeschilbeschikking, voor zover die beschikking de hiervoor in 4.3. bedoelde beslissing bevat, hoger beroep kan instellen. Een dergelijk vonnis zou echter, omdat op de resterende vorderingen van [eisende partij] , gelet op het hierna volgende, nu niet meteen kan worden beslist, niet een eindvonnis zijn, maar hooguit een deelvonnis over de vordering onder I als daarop in het dictum zou worden beslist. Op een dergelijk vonnis ziet art. 1019cc lid 3 aanhef onder b Rv echter niet. De rechtbank kan wel, zoals RTG en Medirisk het verzoek van [eisende partij] klaarblijkelijk ook hebben opgevat, thans op de voet van onderdeel a van deze bepaling verlof verlenen voor tussentijds appel tegen de deelgeschilbeschikking, voor zover zij de in 4.3. bedoelde beslissing bevat. Weliswaar zijn inmiddels meer dan drie maanden verstreken sinds de eerste roldag, maar aan dit vereiste komt geen doorslaggevend gewicht toe, gelet op het volgende.

4.9.

Voor de formulering van de regeling van het verlof in art. 1019cc lid 3 Rv is aansluiting gezocht bij de jurisprudentie over art. 337 Rv Pro en met name bij HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2005:AL7051, NJ 2005/510 (TK 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 23). Bij arrest van 17 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1924, is de Hoge Raad gedeeltelijk van dit arrest uit 2004 teruggekomen. Niet langer is vereist dat binnen de wettelijke appeltermijn hoger beroep tegen het aan te vallen tussenvonnis wordt ingesteld; hoger beroep kan nadien worden ingesteld, als dat maar gebeurt binnen de appeltermijn van het vonnis waarin tussentijds appel tegen dat tussenvonnis wordt opengesteld. Dit kan dan ook gelden voor de appeltermijn van art. 1019cc lid 3 aanhef en onder a Rv. Vergelijk Rb. Gelderland 2 februari 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:530 en Rb. Midden-Nederland 2 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:787. Medirisk en RTG hebben zich niet verzet tegen het openen van de mogelijkheid van tussentijds appel. Dat komt de rechtbank bovendien doelmatig voor, nu in het hierna te schetsen eventuele vervolg van de procedure in eerste aanleg uitvoerige en, afhankelijk van het oordeel van de appelrechter, mogelijk onnodige voorlichting door een of meer deskundigen dient plaats te vinden. De rechtbank zal dan ook tussentijds hoger beroep toestaan van de deelgeschilbeschikking en van dit tussenvonnis, en de zaak verwijzen naar de parkeerrol in afwachting van hoger beroep en de uitkomst daarvan.

Het eventuele vervolg van deze zaak

4.10.

Indien de procedure in eerste aanleg bij deze stand van zaken zou worden vervolgd ligt in de rede dat de vordering onder I wordt afgewezen en dat ter zake van de vordering onder II (en daarmee ook van de vorderingen III en IV die op toewijzing van vordering II voortborduren) een deskundigenbericht door een radiotherapeut en eventueel een oncoloog wordt bevolen. Vordering II betreft een verklaring voor recht dat de blindheid gevolg is van de gebrekkige voorlichting door RTG en dat de uit de blindheid voortvloeiende schade geheel moet worden toegerekend aan RTG. De deelgeschilbeschikking bevat in dit verband geen bindende eindbeslissing. Een oordeel over het bestaan van causaal verband tussen de gebrekkige voorlichting en de blindheid hebben de deelgeschilrechters immers uitdrukkelijk niet gegeven. Zij achten daarvoor nader onderzoek noodzakelijk. De rechtbank onderschrijft dat oordeel.

4.11.

Op [eisende partij] rust de last te bewijzen dat
condicio sine qua non-verband bestaat tussen de blindheid en de gebrekkige voorlichting. Dit wil zeggen dat zij moet aantonen dat zij bij behoorlijke voorlichting niet blind zou zijn geworden. Daarvoor zal, gegeven het partijdebat, vastgesteld moeten worden hoe een behoorlijke voorlichting zou hebben geluid (in welk verband het debat over de precieze aard van het meningeoom van belang is), dat [eisende partij] bij een behoorlijke voorlichting niet voor adjuvante radiotherapie zou hebben gekozen (in welke verband niet toereikend is dat [eisende partij] die vraag nu zelf bevestigend beantwoordt) en voorts dat de blindheid gevolg is van deze radiotherapie (en niet van de tumor of de operatie, op welke mogelijkheden RTG en Medirisk hebben gewezen). Voor het bepalen van de omvang van een eventuele schadevergoedingsverplichting is bovendien van belang hoe het [eisende partij] zou zijn vergaan indien zij niet voor adjuvante radiotherapie zou hebben gekozen.

4.12.

Het rapport van [deskundige] , de brieven van oogarts [specialist 1] en van neurochirurg [specialist 2] en de antwoorden op vragen van [eisende partij] die dr. [specialist 4] bij brieven van 11 augustus 2021 en 13 januari 2022 (producties 28 en en 31 bij dagvaarding) heeft gegeven bieden in dit verband geen uitsluitsel. [deskundige] is over causaal verband en hypothetisch verloop niet bevraagd en heeft zich hierover ook niet duidelijk uitgelaten. [specialist 1] acht een verband tussen de blindheid en de radiotherapie waarschijnlijk en dus niet zeker. [specialist 2] onderschrijft dit waar hij spreekt van de waarschijnlijkheidsdiagnose radiatie-opticopathie. Weliswaar concludeert hij ook dat een radiatie-opticopathie zich bij [eisende partij] voltrokken heeft, maar die conclusie ligt niet direct op zijn vakgebied en de door RTG en Medirisk geraadpleegde deskundige [specialist 3] trekt dat in twijfel. Hij wijt de blindheid mogelijk aan een combinatie van de tumor, de operatie en de bestraling (productie 25 bij dagvaarding, pagina 7, onder punt 5) en acht het medische verband tussen de bestraling en de blindheid niet waarschijnlijk en kleiner dan 5% (pagina 8 en 10 van productie 2 bij de conclusie van antwoord). [specialist 4] heeft zich slechts over een subonderdeel van het partijdebat uitgelaten en [specialist 3] heeft daarop nader gereageerd (productie 25 en bijlage 1 bij productie 30 bij dagvaarding en productie 2 bij de conclusie van antwoord). Bij deze stand van zaken is onafhankelijke voorlichting van de rechtbank door een deskundige aangewezen. Pas daarna is eventueel aan de orde of het leerstuk van verlies van een kans hier toepassing moet vinden.

4.13.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

bepaalt dat van dit vonnis en van de deelgeschilbeschikking van 14 april 2021 hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,

5.2.

verwijst de zaak naar de parkeerrol van 27 oktober 2023,

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman, mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en mr. I.W.M. Olthof en is op 5 juli 2023 in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen.