ECLI:NL:RBGEL:2022:6531

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/361011 / HA ZA 19-111 / 546/871

Vonnis van 16 november 2022

in de zaak van

[eiser conventie, gedaagde reconventie],

wonende te [woonplaats] ,

eiser in conventie,

gedaagde in reconventie,

advocaat mr. A. van Woerkom te Nijmegen,

tegen

1.[gedaagde conventie, eiser reconventie 1],

wonende en kantoorhoudende te [woon- en vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde conventie, eiser reconventie 2],

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.P.J. Rubens te Nijmegen.

Eisende partij in conventie zal hierna [eiser conventie, gedaagde reconventie] worden genoemd.

Gedaagde partijen in conventie zullen hierna [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] worden genoemd.

Inleiding

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft in opdracht van [eiser conventie, gedaagde reconventie] een door [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] getekende woning gebouwd. [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] hebben een open begroting ondertekend die sluit op € 378.000,00. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft toezicht gehouden op de bouw. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is de kwaliteit van het geleverde werk niet goed; het werk is deels niet in overeenstemming met wat partijen hebben afgesproken en wat hij mocht verwachten en deels is het werk niet uitgevoerd. Partijen hebben tijdens een mondelinge behandeling afgesproken om de gebreken, behalve de gebreken aan de kozijnen, voor te leggen aan een bindend adviseur. Op 10 september 2021 heeft de Raad van Arbitrage in Bouwgeschillen een rapport uitgebracht. Het bevat een beoordeling van gebreken en een opgave van de te verwachten herstelkosten van € 80.488,06. Na dit bindend advies heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] zijn vordering tot nakoming door herstel van gebreken gehandhaafd. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft verklaard dat zij bereid is de gebreken te herstellen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 24 november 2021
de akte houdende reactie op aanvulling/vermeerdering van eis van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] van 17 december 2021
het proces-verbaal van mondelinge behandeling, gehouden op 22 december 2021
de akte houdende nadere bewijsvoering van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] van 19 januari 2022
de antwoordakte nadere bewijsvoering, tevens houdende akte overlegging nadere producties van [eiser conventie, gedaagde reconventie] van 2 maart 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 9 mei 2016 is de woning van [eiser conventie, gedaagde reconventie] volledig afgebrand. Voor herbouw van de woning heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] architect [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] benaderd. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] geadviseerd een nieuwe woning op de kavel te (laten) bouwen en heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als aannemer voorgesteld. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft de nieuwe woning gebouwd en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft de bouwbegeleiding verzorgd.

2.2.

In afwachting van de bouw van zijn nieuwe woning heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] tot 1 december 2017 vervangende woonruimte gehuurd.

2.3.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft op 22 juni 2016 een bestektekening gemaakt. De ingetekende kozijnen beschikten over bovenluiken en roedes. Op 16 september 2016 heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] de bestektekening veranderd en zijn kozijnen ingetekend zonder bovenluik maar met roedes.

2.4.

Omstreeks 22 februari 2017 heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] aan de hand van de bestektekening van 16 september 2016 bij [betrokken partij 1] (hierna: [betrokken partij 1] ) kozijnen bekeken. Aansluitend aan dit bezoek heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] op 24 februari 2017 twee e-mails gestuurd aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . In de eerste e-mail^[1]schrijft [eiser conventie, gedaagde reconventie] :

Hierbij de wijzigingen zoals hedenmorgen besproken;

 Erker (E) vervalt wordt schuifpui

 (…)

 Openslaande deuren (C) vervalt wordt raam van gelijk model/formaat

 Ombouw voordeur vervalt

(…)

In de tweede e-mail^[2]schrijft [eiser conventie, gedaagde reconventie] :

Even als aanvulling op mijn vorige mail;

 Buitenzijde woning zal worden gestuct

 Uit alle ramen vervallen de roedes.

2.5.

Op 9 maart 2017 stuurt [betrokkene 1] , een medewerker van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] , ter controle aangepaste bestektekeningen aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] . Dit in verband met de aanvraag van de bouwvergunning bij de gemeente.^[3]Op die bestektekeningen zijn ramen ingetekend zonder roedes maar met bovenlicht. Daarop heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] telefonisch contact opgenomen met [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] .

2.6.

Op 10 maart 2017 heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] twee definitieve bestektekeningen (B01 en B02) gemaakt en bij de gemeente ingediend. Op deze tekeningen staan draaikiepramen van kozijnmerk B ingetekend zonder roedes maar met (vast) bovenlicht.

2.7.

Op 21 maart 2017 heeft [betrokken partij 1] voor 21 kozijnen een offerte uitgebracht aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . Deze offerte is op 22 maart 2017 herzien.^[4]

2.8.

Op 24 maart 2017 is de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] opgestelde ‘open begroting 17-007’ door [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voor akkoord ondertekend. Het begrotingstotaal inclusief btw is door [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] afgerond op € 378.000,00.

2.9.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft akkoord gegeven op de opdrachtbevestiging van 28 juni 2017 (3 kozijnen) en 11 september 2017 (18 kozijnen) van [betrokken partij 1] .^[5]Op bijgevoegde tekeningen bij laatstgenoemde opdrachtbevestiging staan kozijnen met (vast) bovenlicht.

2.10.

Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de opleveringstermijn, gebreken en door [eiser conventie, gedaagde reconventie] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] te verrichten betalingen.

2.11.

Bij e-mail van 13 november 2017^[6]heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] een overzicht van het meer-/minderwerk gepresenteerd. Dit overzicht sluit op € -1.555,23.

2.12.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft de nieuwe woning met ingang van 26 november 2017 betrokken nadat hij omstreeks 24 november 2017 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft geappt:

Hoi [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] krijgen net de mededeling van de huisbaas dat we er dit weekend uit moeten. Nood breekt wet dus we gaan morgen over naar [de woning, aanvulling rb].

2.13.

Nadat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning had betrokken, heeft hij omstreeks 1 december 2017 een bedrag van € 10.000,00 voldaan. Daarna zijn omstreeks 3 december 2017 een vijftal kozijnen geplaatst.

2.14.

Op 5 december 2017 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden waarbij is afgesproken dat op 15 december 2017 een vooroplevering zou plaatsvinden.

2.15.

Op 6, 7 en 8 december 2017 zijn de overige kozijnen in de woning geplaatst. Over de geplaatste kozijnen is tussen partijen een verschil van mening ontstaan.

2.16.

Op 15 december 2017 heeft een vooroplevering plaatsgevonden. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft daarvan een proces-verbaal opgemaakt. Hierin is opgenomen dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] een bedrag van € 22.500,00 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zou overmaken en dat het resterende deel van de aanneemsom zou worden voldaan na afwerking van de opleverpunten. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zou de geconstateerde opleverpunten herstellen. Het proces-verbaal is door [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voor akkoord ondertekend.

2.17.

Omstreeks 19 december 2017 heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] € 20.000,00 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betaald. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is niet tot afwerking van de opleverpunten overgegaan.

2.18.

Omstreeks 6 februari 2018 heeft in de woning in aanwezigheid van [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] ingeschakelde bureau BouwDock een bouwkundige keuring uitgevoerd.

2.19.

Bij vonnis in kort geding van deze rechtbank van 7 mei 2018^[7]zijn de vordering tot herstel van [eiser conventie, gedaagde reconventie] en de vordering tot schorsing van de afronding van het werk en betaling van een resterend bedrag van € 11.645,97, van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] afgewezen.

2.20.

Op 15 april 2019 heeft [betrokken partij 1] een offerte opgesteld voor het vervangen van 5 kunststof kozijnen voor een totaalprijs van € 3.515,00 inclusief btw.^[8]

2.21.

Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft L.Th. Verriet van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen op 10 september 2021 een bindend advies uitgebracht. Volgens Verriet kan over het algemeen worden gesteld dat de uitgevoerde werkzaamheden slechts van matige kwaliteit zijn. Alle gestelde gebreken zijn beoordeeld en de te verwachten herstelkosten bedragen € 80.488,06 inclusief btw. Hiervan is een bedrag van € 2.934,25 inclusief btw veroorzaakt door het niet meer uitvoeren van de werkzaamheden na 15 december 2017.

2.22.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft voor haar werkzaamheden in totaal een bedrag van € 360.212,99 gefactureerd. Daarop heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] in totaal een bedrag van € 345.700,00 voldaan. De facturen en betalingen blijken uit onderstaand overzicht:

Factuurdatum

Bedrag

Betaald (op)

openstaand

8 mei 2017 (1e termijn 25%)

€ 94.500,00

€ 47.250,00
(22 mei 2017)

€ 47.250,00
(23 mei 2017)

10 juli 2017 (2e termijn 20%)

€ 75.600,00

€ 50.000,00
(25 juli 2017)

€ 25.600,00

(26 juli 2017)

30 augustus 2017 (3e termijn 20%)

€ 75.600,00

€ 50.000,00 en
€ 25.600,00

(18 september 2017)

13 oktober 2017 (4e termijn 20%)

€ 75.600,00

€ 35.000,00 en

€ 35.000,00
(13 november 2017)

€ 5.600,00
(van € 10.000,00 op 1 december 2017)

3 november 2017 (5e termijn 5%)

€ 18.899,99

€ 4.400,00
(rest van € 10.000,00 op 1 december 2017)

€ 14.499,99

(van € 20.000,00 op 19 december 2017)

25 november 2017 (6e termijn 5% € 18.900,00 + 7e termijn 5% € 18.900,00 -/- schilder- en stucwerk buiten van € 17.787,00)

€ 20.013,00

€ 5.500,01
(rest van € 20.000,00 op 19 december 2017)

€ 14.512,99

Totaal gefactureerd/betaald

€ 360.212,99

€ 345.700,00

Niet uitgevoerd schilderwerk/stucwerk buiten

€ 17.787,00

Totale aanneemsom

€ 377.999,99
(€ 378.000,00)

2.23.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft in totaal een bedrag van € 18.610,41 gefactureerd^[9]. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft een bedrag van € 1.815,00 niet voldaan.

Factuurdatum

Bedrag

Betaald op

openstaand

14 juli 2016 (bodemonderzoek)

€ 1.324,95

3 april 2017

3 augustus 2016 (1e termijn)

€ 4.887,80

15 augustus 2016

16 september 2016 (2e termijn € 2.000,00 + sonderingen € 1.250,00 exclusief btw)

€ 3.945,51

5 mei 2017

20 september 2016 (archeologisch onderzoek)

€ 1.754,50

30 september 2016

9 mei 2017 (3e termijn)

€ 2.437,24

23 mei 2017

4 juli 2017 (4e termijn)

€ 2.445,41

26 juli 2017

21 december 2017 (5e termijn t/m oplevering)

€ 1.815,00

€ 1.815

Totaal gefactureerd

€ 18.610,41

3.De vordering en het verweer

in conventie

3.1.

In een petitum van ruim 13 bladzijden, aangevuld met een vermeerdering van eis van bijna 2 bladzijden, vordert [eiser conventie, gedaagde reconventie] samengevat het volgende:

i. i)
aangaande [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]dat de rechtbank

PRIMAIR

A. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] veroordeelt tot:

I. herstel van de gebreken A1, A2 en B3 t/m B5,

II. herstel van de gebreken B6,

III. herstel van de gebreken B7,

IV. herstel van de gebreken B8,

V. herstel van de gebreken B9,

allemaal naar de eisen van goed en redelijk werk op een wijze als nader uitgewerkt in het

petitum en op straffe van een dwangsom,

VI. terugbetaling van € 19.396,78 aan minderwerk,

VII. betaling van € 2.096,33 (€ 854,46 + € 1.602,48) pro memorie aan schadevergoeding,

VIII. afgifte van het definitieve energielabel en alle installateurs- en leveranciers/fabrieksgaranties,

IX. betaling van € 21.760,43 als eindafrekening,

B. voor recht verklaart:

I.-V. dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ten aanzien van de hiervoor genoemde gebreken A1, A2 en B3 t/m B9 bij de uitvoering van het werk is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk,

VI. dat de afrekening meer/minderwerk sluit op € 19.396,78 minderwerk,

VII. dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] tekortgeschoten is in haar verplichtingen rondom het bestellen van de kozijnen wat voor vertraging heeft gezorgd en aansprakelijk is voor de (gevolg)schade,

C. verklaringen voor recht geeft over aspecten van de gang van zaken en de juridische

kwalificaties daarvan en dat een bedrag van € 57.694,78 teveel aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is betaald.

SUBSIDIAIR

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] veroordeelt tot (terug)betaling van:

1. de herstelkosten naar aard en omvang te bepalen door een door de rechtbank te benoemen deskundige,

2 € 19.396,78 aan minderwerk,

3 € 2.456,94 aan gevolgschade, en

4 voor recht verklaart dat de overeenkomst van aanneming van werk partieel is ontbonden op het moment van betaling.

MEER SUBSIDIAIR

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] veroordeelt tot:

1. terugbetaling van € 57.694,78,

2 terugbetaling van € 19.396,78 aan minderwerk, en

3 betaling van € 5.988,63 (€ 2.456,94 pro memorie + € 3.531,69) aan gevolgschade.

ii)
aangaande [gedaagde conventie, eiser reconventie 2]dat de rechtbank

A. voor recht verklaart dat:

1. bouwbegeleiding tijdens de uitvoering inclusief oplevering onderdeel was van de door [eiser conventie, gedaagde reconventie] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] opgedragen werkzaamheden,

2 [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] op een aantal punten (i-vi) is tekortgeschoten in de begeleiding en de door hem te verrichten werkzaamheden en dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade,

3 [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niet op de bestektekeningen heeft getekend de wijze van aansluiten van de waterslagen op het gevelstucwerk wat een ontwerpfout is,

4 [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niet op de bestektekeningen heeft getekend dat de MV-installatie als bron aangesloten wordt op de warmtepomp terwijl dit wel onderdeel was van zijn EP-berekening,

5 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte 1 van de 3 buitenkranen niet op de bestektekening heeft ingetekend,

6 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte op B01 heeft geduid 5 kozijnen met kozijnmerk B in 2 delen, afwijkend van de reeds geformaliseerde keuze van [eiser conventie, gedaagde reconventie] en dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niets met de telefonische terugkoppelingen heeft gedaan,

7 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] bij het aangaan van de overeenkomst met [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet heeft geadviseerd om schriftelijk vast te leggen dat het werk opgeleverd diende te worden op de fatale datum 15 november 2017,

8 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niet heeft ingegrepen op de van de bestektekeningen afwijkende uitvoering,

9 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niet naar de kozijntekening van [betrokken partij 1] heeft gevraagd/geen vinger aan de pols heeft gehouden,

10 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte staande uitvoering niet heeft ingegrepen op de matige kwaliteit van de uitvoering,

11 dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niet aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft gemeld dat de W-installatie in het weekend na 15/12/17 in storing is gevallen en dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] met instemming van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] een bedrag van € 2.500,00 heeft opgeschort.

B. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] veroordeelt tot:

1. betaling van € 2.173,64 exclusief btw voor vervanging van kozijnmerk B,

2 afgifte van zogenoemde ‘as built’ tekeningen, en

3 betaling van schadevergoeding in het kader van de onder (A) gevraagde verklaringen voor recht,

4 betaling van € 3.900,00 aan herstelkosten van waterslagen,

5 betaling van € 650,00 aan herstelkosten van de ontbrekende waterkraan.

iii)
aangaande [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2]dat de rechtbank [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en/of [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van:

1. i) € 854,46 aan schade ontstaan door vertraging in de oplevering, en

ii) € 32.207,43 aan door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid,

2 de kosten van het geding.

3.2.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] baseert zijn vorderingen op de stelling dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gehouden is het werk conform de tussen partijen gemaakte afspraken te realiseren, in overeenstemming met de bouw-/omgevingsvergunning (de vergunde bestektekeningen B01 en B02), het Bouwbesluit 2012 en naar de eisen van goed en deugdelijk werk. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in die prestatie tekortgeschoten. Hoewel [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning vóór oplevering heeft betrokken, blijft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aansprakelijk voor herstel van de gebreken. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft in totaal € 345.700,00 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betaald, terwijl de stand van de werkelijke prestatie sluit op € 288.005,22. Daarmee meent [eiser conventie, gedaagde reconventie] € 57.694,78 te veel te hebben betaald. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] moet dit terugbetalen en kan zich volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet beroepen op opschorting. Verder is volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] als bouwbegeleider tekortgeschoten in zijn zorg van goed opdrachtnemer. Met name ten aanzien van de kozijnen. Ook houdt [eiser conventie, gedaagde reconventie] [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] aansprakelijk voor vertraging in de oplevering en de daarmee samenhangende schade. Omdat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen en [eiser conventie, gedaagde reconventie] wordt opgescheept met een gebrekkig eindproduct, zijn zij tevens aansprakelijk voor de kosten die [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft moeten maken voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid voor € 32.207,43.

3.3.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist voor een deel de door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gestelde gebreken, althans zij stelt dat zij daarvoor niet verantwoordelijk is. Zij betwist ook dat partijen een haar bindende opleverdatum zouden zijn overeengekomen. Gaandeweg heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] meegedeeld dat op 15 december 2017 kon worden opgeleverd. Reeds daarvoor, op 26 november 2017, heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning betrokken. De woning moet vanaf dat moment als opgeleverd worden beschouwd. Daardoor zijn op grond van haar algemene voorwaarden de aanspraken van [eiser conventie, gedaagde reconventie] op herstel komen te vervallen. Niettemin is [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bereid om een groot deel van de gebreken te herstellen mits [eiser conventie, gedaagde reconventie] aan zijn betalingsverplichting voldoet met welke verplichting hij in verzuim is. Ten onrechte meent [eiser conventie, gedaagde reconventie] zijn betalingsverplichting te kunnen opschorten, aldus [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . Partijen hebben op 15 december 2017 afgesproken dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] het op dat moment openstaande bedrag van € 22.500,00 zou betalen waarna [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de toen tussen partijen vastgestelde opleverpunten zou verhelpen. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft het afgesproken bedrag niet volledig voldaan. Zolang dat niet is gebeurd, beroept [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zich voor wat betreft herstel op voortduring van de opschorting, waardoor [eiser conventie, gedaagde reconventie] in ieder geval geen aanspraak heeft op vergoeding van vertragingsschade. Daarbij komt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het gevelstucwerk nog niet heeft uitgevoerd in afwachting van het eventueel plaatsen van nieuwe kozijnen.

3.4.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 2] erkent dat hij de bouw heeft begeleid maar betwist dat hij directievoering heeft verzorgd. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft geen opzichterswerk uitgevoerd maar heeft toezicht gehouden met incidentele controles. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] betwist, op dezelfde gronden als hiervoor bij [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] beschreven, dat geen opleverdatum is toegezegd althans niet in week 46. Van een te late oplevering is derhalve geen sprake geweest zodat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] reeds daarom daarvan geen verwijt kan treffen.

3.5.

Ook met betrekking tot de bestelling van de kozijnen betwisten [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] te zijn tekortgeschoten. Dit wordt als volgt toegelicht. [eiser conventie, gedaagde reconventie] moest nog kozijnen uitzoeken. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] gewezen op een huis in Hernen dat eerder door [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] was getekend en was gebouwd door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] met kozijnen van [betrokken partij 1] . Na bezichtiging van deze woning heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] de kozijnenfirma [betrokken partij 1] bezocht en heeft hij de betreffende kozijnen besteld. Vervolgens heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] geïnstrueerd om in de tekening de kozijnen te wijzigen, in die zin dat er een vast bovenlicht moest komen. Op 9 maart 2017 is een tweede tekening ter controle aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] gestuurd. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft daarop gereageerd met een wijziging in de bovenlichten, in die zin dat hij een vast bovenlicht met daaronder een draaikiepraam wilde. Dit is vastgelegd in de bestektekening van 10 maart 2017. Op basis van deze definitieve bestektekening is de vergunning aangevraagd. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] betwist dat hij later zou hebben erkend dat de verkeerde kozijnen zijn geplaatst. De door [eiser conventie, gedaagde reconventie] bij [betrokken partij 1] bestelde kozijnen zijn door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] geplaatst.

in reconventie

3.6.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] vorderen in reconventie:

I. te bepalen dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] gehouden is zowel aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] als aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] de gefactureerde doch niet betaalde kosten te voldoen;

II. in deelgeschil te bepalen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] noch [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] gehouden is bij te dragen in de kosten van aanpassing van de kozijnen;

III. in deelgeschil te bepalen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] noch [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] gehouden is bij te dragen in herstel van de latei boven de schuifpui;

IV. te komen tot een partiële ontbinding van de overeenkomst van opdracht, in die zin dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet langer gehouden is te voorzien in het buiten stucwerk en schilderwerk van de woning van [eiser conventie, gedaagde reconventie] . Als gevolg van deze partiële ontbinding is [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet gehouden de begrote vergoeding voor dit stucwerk te voldoen;

en voorwaardelijk indien het onder IV. gevorderde niet wordt toegewezen,

primair:

V. [eiser conventie, gedaagde reconventie] te veroordelen tot betaling van de meerkosten van de kosten van stucwerk en spuit- en schilderwerk, ten opzichte van het prijspeil van 2017;

subsidiair:

VI. [eiser conventie, gedaagde reconventie] te veroordelen bij helfte bij de te dragen aan betaling van de meerkosten van de kosten van het stucwerk en spuit- en schilderwerk, ten opzichte van het prijspeil van 2017,

een en ander met veroordeling van [eiser conventie, gedaagde reconventie] in de proceskosten.

3.7.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] vorderen dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] veroordeeld wordt tot betaling van nog openstaande gefactureerde bedragen en dat zij niet gehouden zijn bij te dragen in de kosten van aanpassingen aan de kozijnen en de latei boven de schuifpui. Verder vordert [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat de overeenkomst voor het deel van het gevelstuc- en schilderwerk partieel zal worden ontbonden, subsidiair dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] wordt veroordeeld in de meerkosten in verband met gestegen prijzen, meer subsidiair dat hij tot betaling van de helft van die kosten wordt veroordeeld.

3.8.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] voert gemotiveerd verweer.

3.9.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

4.De verdere beoordeling

aangaande [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]

Wat zijn partijen overeengekomen/algemene voorwaarden niet van toepassing

4.1.

Tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is niet in geschil dat een overeenkomst van aanneming van werk tot stand is gekomen. De tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gemaakte afspraken zijn niet schriftelijk vastgelegd. Alleen de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] opgestelde ‘open begroting 17-007’ van 24 maart 2017 is door [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voor akkoord ondertekend. Deze open begroting sluit op een aanneemsom van € 378.000,00 en is voorzien van een aantal stelposten. Uit de vorderingen en de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat het de bedoeling van partijen is om meer/minderwerk met de aanneemsom te verrekenen. Met de ondertekening van de open begroting heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] de bouw van de woning aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gegund. Vast staat dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] voor verrichte werkzaamheden heeft betaald. Verder stelt [eiser conventie, gedaagde reconventie]^[10]dat ook de bestektekeningen B01 en B02 van 10 maart 2017 onderdeel uitmaken van de overeenkomst, evenals zijn e-mails aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] (en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ) van 24 februari 2017, de offertes van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] van 19 oktober 2016 en 30 september 2016 met bijbehorende open begrotingen (16-00040 en 16-00035) en de concept bestektekeningen B01en B02 van respectievelijk 16 september 2016 en 9 september 2016. Tot slot stelt [eiser conventie, gedaagde reconventie] dat ook zijn wensenlijstje, dat hij op 8 oktober 2016 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft gemaild en waarop de open begroting van 24 maart 2017 is gebaseerd, deel uitmaakt van de overeenkomst.

4.2.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] meent dat ook een door haar in het geding gebracht document van 26 maart 2017 tot ‘de scope van de overeenkomst’ behoort^[11]. Dat document heeft als titel ‘overeenkomst van aanneming van werk’ en hierin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Bouwend Nederland.^[12][eiser conventie, gedaagde reconventie] betwist dat hij dit document en de algemene voorwaarden heeft ontvangen alsook dat deze documenten op de overeenkomst van aanneming van werk van toepassing zouden zijn.

4.3.

Vast staat dat het door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] overgelegde document van 26 maart 2017 niet door partijen is ondertekend. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] stelt ook niet dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] met (de inhoud van) het document heeft ingestemd. Het niet afspreken van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is, anders dan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betoogt, geen leemte in een overeenkomst die met toepassing van de Haviltex-maatstaf zou moeten worden uitgelegd. Dat het in de aannemersbranche gebruikelijk is algemene voorwaarden te hanteren, maakt immers niet dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] met zijn opdracht de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft aanvaard. Uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW) vloeit niet voort dat algemene voorwaarden op een overeenkomst van toepassing zijn zonder dat de wederpartij daarmee uitdrukkelijk akkoord is gegaan. Daarmee staat niet vast dat de inhoud van de overeenkomst van aanneming van werk mede wordt bepaald door het document van 26 maart 2017 en de daarin genoemde algemene voorwaarden. De door [eiser conventie, gedaagde reconventie] genoemde en niet door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwiste documenten (zie hiervoor rov. 4.1.) maken wel deel uit van de overeenkomst.

Oplevering

4.4.

Op alle vorderingen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] is het primaire verweer van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] zijn recht op het gevorderde heeft doorbroken. Daarbij stelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat de woning per 26 november 2017 voor haar als opgeleverd geldt, omdat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning op die datum heeft betrokken. Omdat de woning is opgeleverd zonder lijst van gebreken, heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] geen aanspraak op herstel van de gestelde gebreken, aldus [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] .^[13][eiser conventie, gedaagde reconventie] betwist dit. Daarmee ligt de vraag voor of de woning op 26 november 2017 is opgeleverd met alle gevolgen die artikel 7:758 BW daaraan verbindt.

4.5.

Onder oplevering moet in het algemeen worden verstaan het overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen van het werk aan de opdrachtgever na voltooiing.^[14]Partijen hebben geen afwijkende afspraken gemaakt over de wijze van oplevering. Vast staat dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] vóór 26 november 2017 niet aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft meegedeeld dat het werk naar haar mening voltooid was. Dat bij [eiser conventie, gedaagde reconventie] misschien de indruk is gewekt dat oplevering van het werk zou plaatsvinden op 15 november 2017, zoals blijkt uit zijn e-mail van 25 oktober 2017 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] , is daartoe onvoldoende. Niet is gebleken van een duidelijke mededeling van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] dat het werk voltooid is en dat zij het werk ter beschikking stelt. Vast staat ook dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning - ondanks dat deze nog niet gereed was - op 26 november 2017 heeft betrokken. [eiser conventie, gedaagde reconventie] voert aan dat hij hiertoe genoodzaakt was in verband met de plotselinge beëindiging van de huur van zijn tijdelijke woonruimte.^[15][gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft dit niet (voldoende) weersproken. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het in gebruik nemen van de woning niet kan worden beschouwd als oplevering in de zin van artikel 7:758 BW.

4.6.

Verder stelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning op 15 december 2017 dan wel 6 februari 2018 heeft aanvaard onder voorbehoud van de op dat moment vastgestelde gebreken, mede omdat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning op 26 november 2017 heeft betrokken.^[16][eiser conventie, gedaagde reconventie] betwist ook dit. Voor zover [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] stelt dat het werk op voormelde data is opgeleverd, overweegt de rechtbank het volgende. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] stelt niet dat zij het werk rond 15 december 2017 dan wel 6 februari 2018 na voltooiing ter beschikking heeft gesteld. Sterker nog, uit de eigen stellingen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat het overeengekomen stuc- en schilderwerk aan de buitenzijde van de woning nog niet is aangebracht^[17], volgt dat niet alle overeengekomen werkzaamheden zijn verricht. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kon het werk dus ook niet overeenkomstig de inhoud en strekking van de overeenkomst ter beschikking stellen. Dit sluit aan op de stelling van [eiser conventie, gedaagde reconventie] dat de rondgang op 15 december 2017 slechts een vooroplevering was. De rondgang op 6 februari 2018 vond volgens de eigen stelling van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] plaats op initiatief van [eiser conventie, gedaagde reconventie] .^[18]Gelet op deze omstandigheden staat niet vast dat het werk op 15 december 2017 dan wel 6 februari 2018 is opgeleverd in de zin van artikel 7:758 BW. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kan zich dus niet beroepen op de décharge van lid 3 van dat artikel en [eiser conventie, gedaagde reconventie] kan in beginsel aanspraak maken op herstel van gebreken. Daarmee ligt de primaire vordering van [eiser conventie, gedaagde reconventie] ter beoordeling voor.

Herstel van gebreken – bindend advies

4.7.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist een aanzienlijk deel van de door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gestelde gebreken. Dit is onderwerp van debat geweest tijdens de mondelinge behandelingen op 16 oktober 2020 en 14 april 2021. Partijen hebben afgesproken dat de beoordeling van de gebreken die met de vorderingen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] tot uitdrukking zijn gebracht, behoudens de gestelde gebreken aan de kozijnen (gebrek B7, vorderingen onder i) A. III.), bij wijze van bindend advies worden voorgelegd aan een deskundige (artikel 7:900 lid 2 BW). Het idee van dit bindend advies is dat partijen zich neerleggen bij het advies van de deskundige zodat de rechtbank hierover materieel inhoudelijk geen oordeel meer heeft te geven. Het bindend advies is op 10 september 2021 uitgebracht. Hoewel [eiser conventie, gedaagde reconventie] zijn vordering tot nakoming door herstel, heeft gehandhaafd en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zich bereid heeft verklaard om de in het advies gestelde gebreken op te lossen, kunnen beide partijen zich op verschillende punten niet volledig verenigen met de inhoud van het bindend advies.

4.8.

Een bindend advies kan alleen door de rechter worden vernietigd als de gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 7:904 lid 1 BW). Hoofdregel is dus gebondenheid en strijd met redelijkheid en billijkheid vormt een uitzondering.^[19]Uitsluitend ernstige gebreken in het advies kunnen aanleiding zijn voor een vernietiging.^[20]Hoewel [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zich niet op alle punten volledig kunnen vinden in de inhoud van het bindend advies, hebben zij dit niet aangemerkt als ernstige gebreken in voornoemde zin. Ook vorderen of bepleiten zij geen vernietiging van het bindend advies. Partijen zijn daarom gebonden aan het bindend advies.

4.9.

De vorderingen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] sluiten niet naadloos aan op het bindend advies. De omschrijving van de gebreken in het bindend advies is vrij algemeen en praktisch van aard, terwijl de vorderingen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] zeer precies zijn geformuleerd. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft na het bindend advies geen aanleiding gezien zijn vorderingen prijs te gegeven of te herformuleren, hij heeft zijn vorderingen zelfs aangevuld. Mede gelet op de tussen partijen gemaakte afspraken tijdens de mondelinge behandeling van 16 oktober 2020, gaat de rechtbank ervan uit dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] thans vordert dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] wordt veroordeeld om de gebreken A1 en A2, B3 t/m B6, B8 en B9 te herstellen conform het bindend advies. Het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] primair gevorderde onder i) A. I., II., IV. en V. wordt daarom toegewezen als hierna bepaald. Over de gevorderde dwangsom wordt verderop beslist.

4.10.

Dan resteren de gestelde gebreken aan de kozijnen (B7, gevorderd onder i) A. III.) welke gebreken niet zijn voorgelegd voor bindend advies.

Herstel van gebreken – de kozijnen

4.11.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt^[21]dat niet de kozijnen zijn geleverd zoals hij op 22 februari 2017 bij [betrokken partij 1] heeft besproken aan de hand van de bestektekening B01 van 16 september 2016. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] vertonen de kozijnen op zeven punten gebreken^[22]:

kozijnmerken A, B, E en F niet toegepast/geleverd veiligheidsglas

kozijnmerk B aard en omvang levering 2 delen in plaats van 1 deel;

deels zonwering

kozijnmerk D aard en omvang levering rechte in plaats van schuine

verbindingen; kleurverschil dorpel met andere kozijnonderdelen (muisgrijs in plaats van wit)

kozijnmerken B, M en L niet geleverd PADK beslag

voor draaiende/schuivende

delen van de kozijnen niet geleverd horren

kozijnmerken A, C, D aard en omvang levering onjuiste hoogte, afwijkend

van bestektekening B01

kozijnmerk K aard en omvang levering geen draaikiepraam,

afwijkend van bestektekening B01

Gebreken onder i), iv) en v)

4.12.

Volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] zijn deze gebreken niet in geschil^[23]. Het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gevorderde met betrekking tot het veiligheidsglas (i), PADK beslag (iv) en de horren (v) zal worden toegewezen als hierna bepaald.

Gebrek onder ii)

4.13.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de kozijnen van kozijnmerk B overeenkomstig de meest recente offerte van [betrokken partij 1] van 15 april 2019 vervangt voor draaikiepramen over de volle hoogte, dus in kozijnen zonder bovenlicht. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is kozijnmerk B door onzorgvuldig handelen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte uitgevoerd in twee delen, te weten een onderraam met een door een bovenkalf gescheiden (vast) bovenlicht.^[24][gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voert aan^[25]dat zij heeft geleverd wat door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bij [betrokken partij 1] is uitgezocht en wat op de bestektekening van 4 mei 2017 staat, welke tekening aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] is toegestuurd^[26]. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is alleen bereid tot vervanging van de kozijnen op basis van meerwerk.

4.14.

De rechtbank overweegt dat een grondslag voor toewijzing van deze vordering tot vervanging door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ontbreekt. Uit hoofde van de tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gesloten overeenkomst van aanneming van werk heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] uit te voeren wat op de bestektekeningen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] staat, dan wel wat [eiser conventie, gedaagde reconventie] haar rechtstreeks opdraagt. Na de e-mail van 24 februari 2017 van [eiser conventie, gedaagde reconventie] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat hij uit alle ramen de roedes wilde laten vallen, kreeg [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] via [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] de beschikking over bestektekeningen van 10 maart 2017 en 4 mei 2017. Daarop is kozijnmerk B ingetekend met (vast) bovenlicht. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] mocht uitgaan van de juistheid van deze tekeningen. Dat deze tekeningen wellicht niet in overeenstemming waren met de wensen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] of de wetenschap van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] , zoals [eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt, kan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet worden verweten. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 16 oktober 2020 ook zelf verklaard dat het [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet bekend was dat de ingetekende kozijnen niet overeenkwamen met de wensen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] . [eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt niet dat hij rechtstreeks met [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is overeengekomen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kozijnen zonder bovenlichten zou (laten) plaatsen. Dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] het betreurenswaardig vindt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de door [betrokken partij 1] uitgebrachte offertes niet ter goedkeuring aan hem heeft voorgelegd^[27], is onvoldoende grond voor toewijzing van de vordering. Het is immers niet gegeven dat een aannemer alle offertes van onderaannemers eerst ter goedkeuring moet voorleggen aan de opdrachtgever. Kortom, er bestaat geen grondslag voor toewijzing van de vordering tot vervanging van de kozijnen door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] (vordering i) A. III. onder ii)).

Gebrek onder iii)

4.15.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat kozijnmerk D in afwijking van de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan [betrokken partij 1] verstrekte opdrachten van 28 juni 2017 en 11 september 2017 is uitgevoerd met rechte in plaats van schuine verbindingen en is voorzien van een muisgrijze in plaats van crème witte dorpel.^[28][eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert dan ook dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kozijnmerk D vervangt overeenkomstig de specificaties van [betrokken partij 1] . [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist niet dat het geplaatste kozijn qua verbindingen en kleur afwijkt van de overige kozijnen maar voert aan^[29]dat zij heeft geleverd wat op de tekening staat en wat door [eiser conventie, gedaagde reconventie] bij [betrokken partij 1] is uitgezocht.

4.16.

De rechtbank overweegt als volgt. [eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt niet waarom [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] jegens hem gehouden zou zijn bepaalde details aan kozijnmerk D uit te voeren. Dat [betrokken partij 1] het op een bepaalde manier aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft geoffreerd, zegt immers niets over de verhouding tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . Op basis van de open begroting is [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gehouden tot het plaatsen van kunststof kozijnen. De open begroting is niet op het detailniveau uitgevoerd dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert. Echter, op basis van die overeenkomst mocht [eiser conventie, gedaagde reconventie] wel verwachten dat alle kozijnen in eenzelfde stijl en kleur zouden worden uitgevoerd. Ook uit de bestektekeningen van 10 maart 2017 en 4 mei 2017 blijkt niet van één (qua verbindingen en kleur) afwijkend kozijn. De door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gevorderde vervanging wordt daarom toegewezen als hierna bepaald. Voor toewijzing van de vordering dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] schriftelijke opgave doet van meerkosten samenhangend met het voorzien van de ramen van een kiepstand, bestaat geen grondslag. Tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bestaat immers geen overeenkomst tot het plaatsen van een draaikiepraam.

Gebrek onder vi)

4.17.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de kozijnmerken A, C en D vervangt/herstelt naar de in de vergunde bestektekening B01 voorgeschreven hoogte. Omdat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voor de uitvoering is afgeweken van de vergunde bouwtekening zonder [eiser conventie, gedaagde reconventie] te waarschuwen, gaat het volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] om een verborgen gebrek.^[30]

4.18.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de kozijnstaat op de bestektekening B01 van 10 maart 2017 blijkt dat de maten niet absoluut zijn. Er wordt vermeld dat de kozijnmaten ‘afhankelijk zijn van de vloerafwerking’ en dat ‘de kozijnmaten in het werk worden gecontroleerd’. Omdat [eiser conventie, gedaagde reconventie] bovendien niet stelt welke problemen de (minimaal) afwijkende maten zouden veroorzaken, wordt deze vordering afgewezen.

Gebrek onder vii)

4.19.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert vervanging van kozijnmerk K omdat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ten onrechte een

prestatie van [betrokken partij 1] in ontvangst heeft genomen afwijkend van bestektekening B01.

Uit de door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gegeven toelichting begrijpt dat rechtbank dat in afwijking van de bestektekening een vast raam is geplaatst in plaats van een draaikiepraam.^[31][gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft dit niet betwist.

4.20.

Vast staat dat kozijnmerk K op de bestektekeningen van 10 maart 2017 en 4 mei

2017 staat ingetekend als draaikiepraam. Ook staat vast dat in afwijking daarvan een vast

raam is geplaatst. Omdat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet heeft geleverd wat zij met [eiser conventie, gedaagde reconventie] op basis van de

bestektekening is overeengekomen, wordt deze vordering tot vervanging toegewezen.

4.21.

Kortom, de gebreken die tot nakoming van de overeenkomst door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] hersteld moeten worden zijn het gevorderde onder i) A. I., II., IV. en V. als hierna bepaald en het gevorderde onder i) A. III. onder i), iv), v) en vii).

Herstel van gebreken – voorwaarden

4.22.

Aan het herstel van de gebreken verbindt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] twee voorwaarden. Allereerst wil zij dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de resterende betaling van de opdracht voldoet voordat zij een aanvang maakt met herstel. Dit, omdat [eiser conventie, gedaagde reconventie] met betaling in verzuim is. [eiser conventie, gedaagde reconventie] maakt bezwaar.^[32]Volgens hem verkeert [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in schuldeisersverzuim en heeft hij betaling van facturen bevoegd opgeschort.

4.23.

De rechtbank begrijpt de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gestelde voorwaarde van betaling als een beroep op opschorting. Komt een van de partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verbintenis op te schorten (artikel 6:262 BW). Vast staat dat partijen op 15 december 2017 bij de vooroplevering een overeenkomst hebben gesloten. In het door partijen ondertekende proces-verbaal staat onder meer:

Afspraak: 1. vandaag wordt € 22.500,-- overgemaakt

2. sleutels zijn overhandigd

3. resterende deelnaafwerking opleverpunten.

goedgekeurd door allen.

Volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is [eiser conventie, gedaagde reconventie] in verzuim met de nakoming van die afspraak. Vast staat dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] op 19 december 2017 een bedrag van € 20.000,00 heeft voldaan. Het bedrag van € 2.500,00 heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] , volgens hem met instemming van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] , opgeschort vanwege een niet goed werkende W-installatie. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft daarmee vrijwel volledig aan zijn verplichting voldaan. Verder stelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat in totaal een bedrag openstaat van € 29.953,24 inclusief btw^[33]en dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] met betaling daarvan in verzuim is. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft dit bedrag echter niet gespecificeerd en/of onderbouwd. Uit het overzicht van facturen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en betalingen blijkt dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] een bedrag van € 14.512,99 nog niet heeft voldaan, behoudens het bedrag van € 17.787,00 voor het nog niet verrichte stuc- en schilderwerk buiten. Voor het deel dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] zijn betalingsverplichtingen (nog) niet is nagekomen (€ 2.500,00 dan wel € 14.512,99 dan wel € 29.953,24), rechtvaardigt dit niet de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gewenste opschorting van herstel (artikel 6:262 lid 2 BW). Uit het bindend advies volgt immers dat de vordering van [eiser conventie, gedaagde reconventie] tot herstel een omvang blijkt te hebben van € 80.488,06 inclusief btw. Dit is beduidend meer dan voornoemde bedragen. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is om die reden niet bevoegd het herstel van gebreken op te schorten tot [eiser conventie, gedaagde reconventie] het openstaande bedrag heeft voldaan.

4.24.

Verder wil [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de gelegenheid krijgen om de werkzaamheden uit te voeren in een goeddeels lege woning.^[34]Hiervoor bestaat geen grondslag. Ditzelfde geldt overigens voor het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] verlangde plan van aanpak.^[35]Het komt erop neer dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] nu eerst tot herstel van de gebreken moet overgaan.

Herstel van gebreken – termijn en dwangsom

4.25.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert (in de meeste gevallen) [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] te veroordelen om binnen acht weken over te gaan tot herstel en dit herstel binnen zes weken na aanvang af te ronden, alsook om de veroordeling van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] te versterken met een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] daarmee voor een voor elk afzonderlijk gebrek gepreciseerde termijn in gebreke blijft. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voert verweer tegen het opleggen van een dwangsom omdat zij bereid is de gebreken te herstellen. In die argumentatie van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ziet de rechtbank geen aanleiding om geen termijn of dwangsom op te leggen. Ook het enkele feit dat de termijn van uitvoering van de herstelwerkzaamheden zal afhangen van diverse factoren die [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet zelf in de hand heeft, waaronder in te kopen prestaties en leveringen van onderaannemers en toeleveranciers, is geen aanleiding om geen dwangsom op te leggen. Mocht [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] hierdoor problemen ondervinden, dan kan dit door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] in een executiegeschil aan de rechter worden voorgelegd. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft geen belang gesteld bij de aanvang van de herstelwerkzaamheden maar hij heeft wel belang bij het afronden van de herstelwerkzaamheden binnen een bepaalde termijn. De gevorderde dwangsom op herstel van de gebreken wordt toegewezen als hierna bepaald met een termijn van veertien weken en een beperking van de maximale dwangsom tot een bedrag van € 100.000,00.

Afgifte definitief energielabel en garanties

4.26.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert (onder i) A. VIII.) afgifte van het definitieve energielabel en alle installateurs- leveranciers/fabrieksgaranties binnen twee weken na het gereedkomen van de herstelwerkzaamheden. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voert hiertegen geen verweer zodat de vordering zal worden toegewezen, inclusief de gevorderde dwangsom als hierna bepaald.

Afrekening meer-/minderwerk

4.27.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert (onder i) A. VI.) betaling van € 19.396,78. [eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] op de open begroting meer- en minderwerk heeft verricht. Aan de hand van een specificatie van het meer-/minderwerk over 20 posten komt [eiser conventie, gedaagde reconventie] op een totaalbedrag van
€ -19.396,78.^[36][gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is het niet eens met dit bedrag en verwijst^[37]naar productie 5 bij haar conclusie van antwoord in kort geding^[38]. Daarin wordt een niet gespecificeerd bedrag van € -2.867,06 aan meer-/minderwerk genoemd.

4.28.

Tijdens de mondelinge behandeling van 22 december 2021 is het meer-/
minderwerk aan de orde geweest. Daarop heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bij akte^[39](verder) rekening en verantwoording afgelegd en zij handhaaft het niet gespecificeerde bedrag van € -2.867,06.^[40][eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft daarop bij antwoordakte gereageerd. Hij stelt het saldo meer-/minderwerk bij naar een bedrag van € -9.067,05.^[41]Enerzijds is volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] minderwerk verricht voor een bedrag van € 16.540,13 exclusief btw (elf posten). Anderzijds is [eiser conventie, gedaagde reconventie] bereid € 9.046,70 exclusief btw (negen posten) aan meerwerk te betalen. Het verschil van € 7.493,43 moet volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] worden vermeerderd met 21% btw. In deze vordering dat een saldo van meer-/minderwerk is, zit impliciet een verrekenverweer van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voor het meerwerk. Uit de wijze waarop [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] reageert op de vordering van [eiser conventie, gedaagde reconventie] , begrijpt de rechtbank dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dit verrekenverweer overneemt. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] vordert in reconventie echter geen betaling van meerwerk zodat alleen de conventionele vordering ter beoordeling voorligt.

- minderwerk

4.29.

Over zeven posten verschillen partijen weinig tot niet van mening. Zo erkent [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat de in de open begroting opgenomen posten voor infiltratie hwa (€ 2.940,00), sierluiken (€ 5.031,81) en een trap (€ 3.500,00) niet zijn uitgevoerd.^[42]Daarnaast erkent [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het ontbreken van vloerplinten voor een bedrag van € 787,50.^[43]Dit verschilt € 6,83 met het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] genoemde bedrag van € 794,33. Omdat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het door haar genoemde bedrag niet heeft onderbouwd en het om een minimaal verschil gaat, wordt voor de vloerplinten van een bedrag van € -794,33 uitgegaan. Verder aanvaardt [eiser conventie, gedaagde reconventie] na de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gegeven onderbouwing een bedrag van € -688,00 voor koplatten.^[44]Ook aanvaardt [eiser conventie, gedaagde reconventie] na onderbouwing van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat de garagedeur en de rabat gevelbetimmering geen meer-/minderwerk oplevert.

4.30.

Over de overige vier posten verschillen partijen van mening. Allereerst het tegelwerk. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is van de stelpost van € 15.300,00 een bedrag van € 6.456,15 niet besteed. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist dit. Zij betoogt dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] bij het aantal bestelde en geplaatste tegels geen rekening heeft gehouden met snijverlies en restanten, dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de materiaalkosten te laag heeft ingeschat en dat het een misrekening is om uit te gaan van 80 manuren voor het tegelzetten en maken van Ytong muren en tegelplinten in de badkamer. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] overlegt een overzicht van het aantal bestelde tegels en materialen, voorzien van onderliggende facturen.^[45]Na deze toelichting kan [eiser conventie, gedaagde reconventie] zich vinden in een bedrag van € 1.649,28 voor overige materialen en een bedrag van € 6.930,00 aan manuren. Partijen zijn dan enkel nog verdeeld over het aantal m2 bestelde tegels. Hoewel [eiser conventie, gedaagde reconventie] een berekening maakt waarbij rekening wordt gehouden met 10% snijverlies, betwist [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ook rekening heeft gehouden met restanten. Daarom gaat de rechtbank voor de tegels uit van de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gegeven en onderbouwde berekening van € 5.265,86. Voor het tegelwerk is daarmee een bedrag van € 1.454,86 (€ 15.300 -/- € 1.649,28 -/- € 6.930,00 -/- € 5.265,86) minder besteed dan begroot.

4.31.

Dan de dakkapellen. [eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat bij drie dakkapellen bitumen zijn toegepast in plaats van het begrote en duurdere zink felswerk. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is dit een besparing van € 1.599,00. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] erkent dat geen volledige zink felswerk bedekking is aangebracht maar komt tot een bedrag van € 533,00. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft dit bedrag echter niet onderbouwd. De enkele niet gespecificeerde stelling dat de drie dakkapellen een extra met zink beklede sierpunt hebben gekregen en dat dit het voordeel van bitumen daken drukt^[46], is daartoe onvoldoende. Reeds om die reden zal worden uitgegaan van het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] genoemde bedrag van
€ -1.599,00.

4.32.

Verder stelt [eiser conventie, gedaagde reconventie] dat voor de binnendeurkozijnen het goedkopere vurenhout is gebruikt in plaats van het overeengekomen meranti. Volgens hem komt dit neer op een besparing van € -276,93. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betoogt dat geen vurenhout maar southern pine is gebruikt. Zij overlegt ter onderbouwing daarvan een e-mail en een factuur van haar onderaannemer, [betrokken partij 2] Deze factuur sluit op € 1.035,00 exclusief btw zodat inclusief 12% opgeld en materiaal voor het stellen en verankeren de kosten uitkomen op het in de open begroting opgenomen bedrag (te weten € 1.240,31 aan materiaal), aldus [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . Hoewel [eiser conventie, gedaagde reconventie] betoogt dat de aannemersvergoeding (opgeld) 10% bedraagt, betwist [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet dat de kosten binnen het in de open begroting opgenomen bedrag blijven. Daarmee komt niet vast te staan dat het hier gaat om minderwerk.

4.33.

Tot slot stelt [eiser conventie, gedaagde reconventie] dat de overeengekomen rvs schrobput niet is geleverd maar dat hij daarvoor wel heeft betaald. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] meent dat zij als aannemer voor het aanleggen van sanitaire voorzieningen beperkt is tot het voorbereiden (mogelijk maken) van de gewenste voorziening.^[47]Daarmee gaat zij echter voorbij aan (punt 42 van) de wensenlijst van [eiser conventie, gedaagde reconventie] van 8 oktober 2016 die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. De open begroting van 24 maart 2017 is op deze wensenlijst aangepast. Het is niet in geschil dat de schrobput niet is geleverd. De hoogte van het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gevorderde bedrag van € 65,00 heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet betwist zodat hiervan wordt uitgegaan.

4.34.

Het minderwerk sluit daarmee op een bedrag van € 16.073,00.^[48]

- meerwerk

4.35.

Van de negen posten bestaat over vier posten geen geschil (meer). [eiser conventie, gedaagde reconventie] is bereid om voor extra nissen en koven de door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gehanteerde bedragen te betalen. Het gaat om € 80,00, € 55,00 en € 1.002,00. Verder is [eiser conventie, gedaagde reconventie] na de bij akte door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gegeven onderbouwing bereid € 1.150,00 te voldoen voor extra stucwerk binnen.

4.36.

Over vijf posten zijn partijen verdeeld. Allereerst het grondwerk. Nadat [eiser conventie, gedaagde reconventie] deze kosten heeft geschat op € 1.950,00^[49]heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ter nadere onderbouwing een factuur van [betrokken partij 3] van 30 maart 2017 overgelegd^[50]die sluit op € 3.618,94. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] wenst daarvan een bedrag van € 3.424,00 als meerwerk vergoed te zien. [eiser conventie, gedaagde reconventie] is na de gegeven onderbouwing bereid daarvan een bedrag van € 2.213,20 te voldoen.

Vast staat dat in de open begroting een post van € 3.140,00 is opgenomen voor ‘bouwput ontgraven grond op terrein deponeren’, ‘bouwput aanvullen’ en ‘zand bodemafsluiting’. Uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat niet alle afgegraven grond op het terrein verwerkt kon worden, maar alsnog moest worden afgevoerd. Daarop zien de meerkosten. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] betreft dit van de overgelegde factuur alleen de posten van 15 maart 2017 voor de rupskraan (€ 492,00), de vrachtauto (€ 420,00) en het afvoeren grond (€ 1.100,00). [eiser conventie, gedaagde reconventie] is bereid deze posten te betalen, vermeerderd met 10% aannemersvergoeding. De rechtbank kan [eiser conventie, gedaagde reconventie] hierin volgen zodat wordt uitgegaan van meerwerk voor een bedrag van € 2.213,20 exclusief btw.

4.37.

Dan de E-installatie. In de open begroting is daarvoor een bedrag opgenomen van € 12.000,00. Nadat [eiser conventie, gedaagde reconventie] het meerwerk had geschat op een totaalbedrag van € 3.081,60, heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] een nadere onderbouwing gegeven met een factuur van haar onderaannemer [betrokken partij 4] . Die factuur sluit op € 15.756,00.^[51][eiser conventie, gedaagde reconventie] erkent dat meerwerk is verricht maar betoogt dat minder inbouwspots zijn geplaatst, dat hanglampen niet zijn aangesloten op de centraaldoos en dat niet alle leidingen voor het alarm bedraad zijn aangelegd. Rekening houdend met de gebruikelijke aannemersvergoeding van 10% is [eiser conventie, gedaagde reconventie] bereid een bedrag van € 4.138,61 aan meerwerk te betalen. De rechtbank overweegt als volgt. Voor de stelling van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] moet betalen hetgeen [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan haar onderaannemer betaalt, bestaat geen grondslag. Het is niet gesteld of gebleken dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt. Met de stelling van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat zij niet kan controleren of er uiteindelijk in overleg tussen [betrokken partij 4] en [eiser conventie, gedaagde reconventie] minder is geplaatst dan besteld, betwist [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet (voldoende) dat dit is gebeurd. Gelet hierop zal de rechtbank bij deze meerwerkpost uitgaan van het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] erkende bedrag van € 4.138,61.

4.38.

Dan het meerwerk voor binnendeuren en beslag. Uit de stellingen van partijen begrijpt de rechtbank dat het gaat om een cilinder met rozet voor de deur bijkeuken/garage - volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet overeengekomen, volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] wel - en een vierde scharnier dat op basis van het bindend advies alsnog moet worden aangebracht. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft niet onderbouwd wat het meerwerk bedraagt. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft dit gedaan aan de hand van de offerte van onderaannemer [betrokken partij 5] . De door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gemaakte berekening is inzichtelijk zodat de rechtbank uitgaat van het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] erkende bedrag van € 408,09.

4.39.

Dan resteren nog twee posten waarop [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] kennelijk meerwerk heeft begroot, welk meerwerk door [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet wordt erkend. Het gaat om de posten radiatoren en aansluiten keuken. Ook na een nadere onderbouwing van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]^[52]is [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet bereid dit meerwerk te betalen. Zoals hiervoor overwogen gaat het bij het meerwerk om een verrekenverweer van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . De gegrondheid van dit verweer is door de gemotiveerde betwisting van [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet op eenvoudige wijze vast te stellen (artikel 6:136 BW). Met deze twee posten zal dan ook niet worden verrekend.

4.40.

Het meerwerk sluit daarmee op een bedrag van € 9.046,90.^[53]

4.41.

De slotsom is dat het saldo meer-/minderwerk sluit op € -7.026,10.^[54][eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt niet dat hij voor dit minderwerk aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft betaald. Uit het overzicht van de facturen^[55]van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en de betalingen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] blijkt dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] van de aanneemsom van € 378.000,00, behoudens het niet uitgevoerde schilder- en stucwerk buiten (€ 17.787,00) een bedrag van afgerond 14.513,00 niet heeft voldaan. Omdat het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gestelde minderwerk lager is dan dit bedrag, is de conclusie dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] voor dit per saldo minderwerk niet heeft betaald. Zijn vordering tot terugbetaling van minderwerk wordt dan ook afgewezen. De gevorderde verklaring voor recht (onder i). B. VI.) zal wel worden toegewezen.

Schadevergoeding

4.42.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert^[56](onder i) A. VII.) betaling van een bedrag van in totaal € 2.456,94 + P.M. Dit bedrag bestaat uit een bedrag van € 854,46 inclusief btw aan schadevergoeding voor langer doorlopende kosten door vertraging in de oplevering en een bedrag van € 1.602,48 pro memorie voor hogere energiekosten. Het bedrag van € 854,46 vordert [eiser conventie, gedaagde reconventie] (onder iii) 1 i)) ook hoofdelijk van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] .

- Doorlopende kosten door vertraging oplevering

4.43.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat partijen 15 november 2017 als opleverdatum hebben afgesproken. Hij verwijst daarbij naar zijn e-mail van 25 oktober 2017 aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]^[57]met als onderwerp: ‘Graag Finale Planning Communiceren’. In die e-mail schrijft [eiser conventie, gedaagde reconventie] : ‘
opleveren week 46 is nooit een probleem geweest volgens jou, hier is meerdere malen door ons om bevestiging gevraagd, iedere keer werd door jou gemeld dat we twee weken voorliepen op schema. Hier zijn wij dus op gaan sturen, zoals bekend.’. Ook verwijst [eiser conventie, gedaagde reconventie] naar de e-mail van 10 november 2017 van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] , cc aan [eiser conventie, gedaagde reconventie]^[58]waarin [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] schrijft:
De opleverdatum zal ook in week 46, conform overeenkomst en in overleg met alle betrokkenen definitief worden. Omdat oplevering op die datum niet heeft plaatsgevonden betoogt [eiser conventie, gedaagde reconventie] schade te hebben geleden bestaande uit de kosten voor het langer moeten huren van vervangende woonruimte en een portacabin. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist dat partijen een fatale datum voor oplevering hebben afgesproken en zij verklaart tijdens de mondelinge behandeling van 16 oktober 2020 dat volgens haar steeds is gezegd dat oplevering voor de kerst zou plaatsvinden.

4.44.

De rechtbank overweegt als volgt. Mogelijk heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bij [eiser conventie, gedaagde reconventie] verwachtingen gewekt dat de woning medio november 2017 zou kunnen worden opgeleverd en heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] daarop gestuurd. De enkele eigen e-mail van [eiser conventie, gedaagde reconventie] van 25 oktober 2017 is echter onvoldoende toelichting dat een fatale termijn is afgesproken. Voor zover [eiser conventie, gedaagde reconventie] de e-mail van 10 november 2017 zo uitlegt dat oplevering in week 46 plaatsvindt, is dit een onjuiste. De rechtbank begrijpt de inhoud van die e-mail zo dat in week 46 de definitieve opleverdatum zal worden vastgesteld. Omdat een tekortkoming van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] (en/of [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ) niet vast staat, wordt de vordering tot vergoeding van vertragingsschade afgewezen.

- Hogere energiekosten – EPC

4.45.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt (onder overlegging van NUON-afrekeningen over de periode van 7 november 2017 tot en met 30 april 2019) dat hij in de periode 15 december 2017 tot en met 30 april 2019 feitelijk meer gas heeft verbruikt (3.088 m3) dan hij op basis van de EP-berekening van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] van 16 maart 2017^[59]mocht verwachten (660 m3).^[60]Aan de hand van de parameters uit de EP-berekening heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] het genormeerde energieverbruik per jaar rekenkundig bepaald aan de hand van een rapport ‘Energiekosten nieuwbouwwoningen, Uniforme bepalingsmethodiek’ van Cauberg-Huijgen uit 2014. [eiser conventie, gedaagde reconventie] wijt het hogere gasverbruik aan de nog niet gestucte buitengevel en de problemen met de W-installatie. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is de mechanische afzuiging niet aan de warmtepomp gekoppeld zodat de energieprestatie 0,02 uitstijgt boven de overeengekomen prestatie van 0,4. Daarbij verwijst [eiser conventie, gedaagde reconventie] naar een berekening van [betrokken partij 6] waarin een vergelijking is gemaakt van een hybride warmtepomp met als bron buitenlucht en een warmtepomp met als bron een combinatie van ventilatieretourlucht en buitenlucht. [eiser conventie, gedaagde reconventie] berekent zijn schade op (3.088 m3 -/- 660 m3) × € 0,66/m3 = € 1.602,48 en vordert pro memorie ook schadevergoeding voor de periode na 30 april 2019.

4.46.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voert aan dat zij de stellingen en berekening van [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft voorgelegd aan haar installateur [installateur] . [installateur] meent met [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] dat een feitelijke EPC berekening moet worden opgesteld als uitvoering is gegeven aan de in het bindend advies neergelegde werkzaamheden. Naar verwachting van [installateur] zal blijken dat de EPC-norm wel wordt gehaald zonder de koppeling van de mechanische ventilatie aan de warmtepomp. Dit omdat besparende eco-radiatoren en een meer isolerende garagedeur zijn aangebracht. Als de EPC-waarde dan toch te hoog is, kunnen aanvullende maatregelen worden genomen. Volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is de EPC-waarde een indicator voor behoud en verlies van energie bij normaal gebruik van de woning. Hierbij heeft het buitenspouwblad naast een esthetische functie alleen een regenwerende functie. De laatste, nog niet aangebrachte, stuclaag heeft geen isolerende functie. Verder meent [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat het gedrag van de bewoner bepalend is voor de stookkosten die worden gemaakt. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft aangetoond dat hij hoge stookkosten had in de fase dat de woning nog geen kozijnen had maar [eiser conventie, gedaagde reconventie] de woning al wel had betrokken. Ook het vocht in de woning op het relatief ongunstige oplevermoment (december) zorgt voor extra stookkosten in de eerste maanden (droogstoken).^[61][gedaagde conventie, eiser reconventie 1] meent echter dat zij hiervoor geen verantwoordelijkheid draagt.

4.47.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt niet dat de energieprestatiewaarde van de woning feitelijk hoger is dan 0,4. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft daartoe geen berekening overgelegd. De enkele stelling dat de energieprestatiewaarde hoger dan 0,4 móet zijn omdat de mechanische ventilatie niet is aangesloten op de warmtepomp, is daartoe onvoldoende. Daarbij betrekt de rechtbank dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft aangevoerd dat een aantal EPC-voordelen zijn behaald waardoor onder de overeengekomen energieprestatiewaarde van 0,4 wordt gebleven. Voor zover [eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat de mechanische ventilatie in afwijking van de overeenkomst niet is aangesloten op de warmtepomp, valt dit onder het bindend advies. Omdat de gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op een energieprestatiewaarde van 0,4 en niet komt vast te staan dat dit het geval is, staat niet vast dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] is tekortgeschoten. De gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen.

4.48.

De vorderingen onder i) A. VII.) en iii) 1 i) worden afgewezen.

Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

4.49.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 BW vergoeding door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] (en/of [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ) van onderzoeks- en rapportagekosten^[62]van BouwDock (€ 370,95), Bouwexpertisevergelijk.nl (€ 257,50), Van Dodewaard (€196,19), Megens Installaties (€ 158,81) en A.D.W. Beheer (€ 762,30). Daarnaast vordert [eiser conventie, gedaagde reconventie] een totaalbedrag van € 30.461,68 (€ 21.070,87 + € 3.114,54 + € 6.276,27) aan advocaatkosten, in totaal derhalve € 32.207,43. Het gaat om de vordering onder iii) 1 ii).

4.50.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] voert aan^[63]dat voor vergoeding van eenzijdig door [eiser conventie, gedaagde reconventie] uitgezochte partijen geen plaats is. Volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dient de inzet van deskundigen te geschieden op de wijze als bepaald in afdeling 9 paragraaf 6 Rv. Ook betwist [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en voert zij aan dat het door de deskundigen gestelde niet kan bijdragen aan het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] te leveren bewijs. Verder voert [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan^[64]dat geen sprake is van buitengewone omstandigheden die vergoeding van advocaatkosten rechtvaardigen. Er is geen misbruik van procesrecht of onrechtmatige daad. In het minnelijk traject zijn door beide partijen kosten gemaakt en de kosten van [eiser conventie, gedaagde reconventie] worden vergoed door de rechtsbijstandverzekering.

4.51.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW kunnen de hier gevorderde kosten toewijsbaar zijn als het gaat om redelijke kosten ter vaststelling van schade of aansprakelijkheid, welke kosten redelijkerwijs zijn gemaakt. Dit wetsartikel geeft echter geen zelfstandige grondslag voor vergoeding van de hier bedoelde kosten maar veronderstelt dat een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft niet gesteld wat de grondslag is voor zijn vordering. Herstel van gebreken is geen schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Daarom wordt de vordering onder iii) 1 ii) in zoverre afgewezen. De advocaatkosten zullen conform het geldende liquidatietarief worden behandeld.

Eindafrekening

4.52.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert (onder i) A. IX.) ook eindafrekening van het werk. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] moet [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] een bedrag van € 21.760,43 aan hem (terug)betalen. Daarbij gaat [eiser conventie, gedaagde reconventie] uit van de totale aanneemsom van € 378.000,00 verminderd met de reeds door hem gedane betalingen van € 345.700,00. Op het restant van € 32.300,00 brengt [eiser conventie, gedaagde reconventie] in mindering een totaalbedrag van € 19.396,78 aan minderwerk, een schadevergoeding van € 2.456,94 en € 32.207,43 aan onderzoekskosten en juridische kosten. Dan blijft er volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] een bedrag van € 21.760,43 over welk bedrag [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] aan hem zou moeten betalen.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] betwist niet dat het tot een eindafrekening moet komen maar wel dat zij laatstgenoemde drie bedragen aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] verschuldigd is.

4.53.

De rechtbank overweegt als volgt. [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft voor het minderwerk, de schadevergoeding en de kosten zelfstandige vorderingen ingesteld. Deze vorderingen zijn hiervoor al beoordeeld en leiden niet tot (terug)betaling. Bovendien is hiervoor ook overwogen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] eerst tot herstel van gebreken moet overgaan. De door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gevorderde eindafrekening kan daarom niet worden toegewezen.

Verklaringen voor recht

4.54.

Zowel voor de onder i) A. toegewezen als afgewezen vorderingen heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] geen belang bij verklaringen voor recht zoals onder i) B. gevorderd (artikel 3:303 BW), behoudens de vordering over het minderwerk (onder i) A. VI). Het onder i) B. gevorderde wordt, behoudens het gevorderde onder i) B. VI., dan ook afgewezen. Verder vordert [eiser conventie, gedaagde reconventie] onder i) C. 1 tot en met 9 verklaringen voor recht van stappen in redeneringen die leiden tot de conclusie of een vordering tot veroordeling van herstel dan wel schadevergoeding gegrond of ongegrond is. Ook deze vorderingen worden afwezen bij gebrek aan belang (artikel 3:303 BW). Ditzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht onder i) C 10-12. Daartoe wordt het volgende overwogen.

- Strijd met artikel 7:767 BW - onverschuldigde betaling € 57.694,78

4.55.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat zijn betalingen (€ 345.700,00) geen gelijke tred hebben gehouden met de stand van de werkelijke prestatie. [eiser conventie, gedaagde reconventie] onderbouwt deze stelling door de aanneemsom van € 378.000,00 te verminderen met het nog niet gerealiseerde stuc- en schilderwerk buiten, het gebrekkige werk en het minderwerk. Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] is de stand van de werkelijke prestatie € 288.005,22. Omdat [eiser conventie, gedaagde reconventie] € 345.700 heeft betaald, heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] volgens hem gehandeld in strijd met artikel 7:767 BW en is het verschil van € 57.694,78 onverschuldigd betaald en wil hij daarover een verklaring voor recht.

4.56.

Deze vordering wordt afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is voor deze vordering geen plaats omdat het door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gevorderde herstel van gebreken is toegewezen. Hierdoor neemt de waarde van het werk toe en komt niet vast te staan dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] onverschuldigd heeft betaald.

aangaande [gedaagde conventie, eiser reconventie 2]

Wat zijn partijen overeengekomen en tekortschieten [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ?

4.57.

Tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] is niet in geschil dat mondeling een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Ook tussen [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] zijn de gemaakte afspraken niet schriftelijk vastgelegd. In de ‘schadeopstelling’ die [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] voor de verzekeraar van [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft gemaakt, staat over de werkzaamheden van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] vermeld: ‘
Bouwbegeleiding, te weten tekenwerkzaamheden, statische berekeningen, aanvraag bouwvergunning-omgevingsvergunning en bouwbegeleiding tijdens uitvoering inclusief oplevering 5% € 16.653,84’.

4.58.

Tussen partijen is niet in geschil dat zij zijn overeengekomen dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] de bouwbegeleiding verzorgt. Bij toewijzing van de vordering onder ii) A. 1 dat bouwbegeleiding onderdeel was van de opgedragen werkzaamheden, heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] dan ook geen belang. [eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] verschillen van mening over de vraag wat onder bouwbegeleiding moet worden verstaan
.[eiser conventie, gedaagde reconventie] meent dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] naast het opstellen van een deugdelijk bouwplan ook een vergaande controlerende en sturende taak heeft in de uitvoeringsfase, zo blijkt uit de door [eiser conventie, gedaagde reconventie] gevorderde verklaringen voor recht onder ii) A. 2 en 7 tot en met 10. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] meent het uitvoeren van opzichterswerk en het permanent toezicht houden op de bouw onder directievoering valt en dat hij daartoe geen opdracht had. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] voert aan dat hij bij incidentele controle toezicht heeft gehouden.^[65]

4.59.

Bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.^[66]Met zijn vorderingen om voor recht te verklaren dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] een aantal werkzaamheden niet heeft gedaan, beroept [eiser conventie, gedaagde reconventie] zich op de rechtsgevolgen van het daarmee door haar gestelde feit wat bouwbegeleiding inhoudt. [eiser conventie, gedaagde reconventie] zal dus feiten en omstandigheden moeten stellen waaruit blijkt dat de verwijten die hij [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] maakt, tot de verplichtingen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] behoorden (artikel 150 Rv). Dat heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet gedaan. De opsomming van werkzaamheden die [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] wel heeft gedaan^[67]maar welke werkzaamheden niet zien op het uitvoeren van opzichterswerk en permanent toezicht, is onvoldoende. Daarom worden de vorderingen onder ii) A. 2 en 7 tot en met 10 afgewezen en de daarmee samenhangende vordering onder iii) 1 i) tot vergoeding van vertragingsschade door [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] . Daarmee resteert het verwijt van [eiser conventie, gedaagde reconventie] dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] fouten heeft gemaakt in de bestektekeningen (vordering onder ii) A. 3,4, 5 en 6) en dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte geen melding aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft gedaan van een opschorting in de betaling (vordering ii) A. 11).

- onjuistheden bestektekeningen

4.60.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] stelt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] fouten heeft gemaakt bij het opstellen van de bestektekeningen. Het betreft hier de wijze van aansluiten van de waterslagen op het gevelstucwerk, een vergeten aansluiting van de mechanische ventilatie op de warmtepomp en een vergeten buitenkraantje. Dit zijn gebreken die onder het bindend advies vallen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor over bindend advies is overwogen, zal de rechtbank hier geen oordeel meer over geven. Het gevorderde onder ii) A. 3, 4 en 5 en daarmee samenhangende vorderingen onder ii) B. 4 en 5 worden dan ook afgewezen.

4.61.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] verwijt [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ook fouten te hebben gemaakt bij het intekenen van kozijnmerk B^[68]. [eiser conventie, gedaagde reconventie] vordert onder ii) A. 6 een verklaring voor recht dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte op B01 5 kozijnen met kozijnmerk B heeft geduid in 2 delen, afwijkend van de reeds geformaliseerde keuze van [eiser conventie, gedaagde reconventie] en dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] ten onrechte niets met de telefonische terugkoppelingen heeft gedaan. Dit verwijt legt [eiser conventie, gedaagde reconventie] ook ten grondslag aan de onder ii) B. 1 gevorderde betaling van € 2.173,64 exclusief btw voor vervanging van kozijnmerk B. De rechtbank begrijpt dat het hier gaat om een schadevergoeding wegens wanprestatie.

4.62.

Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] nagelaten om direct na indiening van de bestektekeningen van 10 maart 2017 te komen tot een gewijzigde tekening en heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] verzuimd aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] genoegzaam kenbaar te maken dat de kozijnen van B bestaan uit een draaikiepraam over de volle hoogte van het kozijn (afwijkend van bestektekening van 10 maart 2017). Ook heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] nagelaten om een wijziging op de bouwvergunning aan te vragen. Daarnaast heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] nagelaten om erop toe te zien dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het werk uitvoerde naar de gestelde eisen. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft de kozijntekeningen van [betrokken partij 1] niet gecontroleerd en niet bij [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ter controle naar de tekeningen gevraagd. Dit is wel gebruikelijk in de bouw, aldus [eiser conventie, gedaagde reconventie] . [eiser conventie, gedaagde reconventie] wilde kozijnen conform bestektekening 16 september 2016.^[69]

4.63.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 2] voert aan^[70]dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] opdracht heeft gegeven de kozijnen in de tekening te wijzigen in die zin dat er een bovenlicht moest komen. Op de bestektekening zijn toen bovenlichten ingetekend als draaikiep en het onderraam vast. Een medewerker van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft deze gewijzigde tekening op 9 maart 2017 ter controle aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] gestuurd. Daarop heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] telefonisch gereageerd in die zin dat het een vast bovenlicht moest worden met daaronder een draaikiepraam. Dit is vastgelegd in de bestektekening van 10 maart 2017 die met de aanvraag bouwvergunning bij de gemeente is ingediend. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] betwist dat hij daarna heeft toegezegd dat dit alsnog onjuist was.

4.64.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] en [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] twisten over de vraag of [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft erkend dat de kozijnen op de bestektekening van 10 maart 2017 onjuist waren ingetekend. Op [eiser conventie, gedaagde reconventie] rust de bewijslast van zijn stelling. Tot (nadere) bewijslevering komt het echter niet. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] erop gewezen dat de bestektekening op 4 mei 2017, derhalve ruim voor het bestellen van de kozijnen, nogmaals is gewijzigd. Als [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] al een toezegging had gedaan dat de kozijnen op de tekening van 10 maart 2017 onjuist waren ingetekend, dan had dit volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] op de bestektekening van 4 mei 2017 moeten worden aangepast. Met ontvangst van die gewijzigde bestektekening had [eiser conventie, gedaagde reconventie] kunnen zien dat de ramen ongewijzigd waren. Dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] niet nadrukkelijk is gevraagd om de hem toegestuurde gewijzigde bestektekening te controleren, doet daar niet aan af. Dat was het moment waarop [eiser conventie, gedaagde reconventie] nog een keer aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] had kunnen vragen waarom de wijziging van de kozijnen niet ook meteen was meegenomen. Daarmee staat niet vast dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] op dit punt is tekortgeschoten en wordt de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding afgewezen.

- geen melding gedaan van opschorting € 2.500,00

4.65.

Dan rest de vordering onder ii) A. 11 die ziet op het niet melden van een beroep op opschorting aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . Volgens [eiser conventie, gedaagde reconventie] heeft hij van de op 15 december 2017 overeenkomen betaling van € 22.500,00 in overleg met [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] een bedrag van € 2.500,00 opgeschort. Dit had [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] moeten melden. Het gaat hier om het vastleggen van een feitelijke stap in een juridische redenering. Zoals hiervoor is overwogen, bestaat bij een dergelijke verklaring voor recht geen belang. Ook deze vordering wordt afgewezen.

4.66.

Omdat niet vast staat dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] op één van voornoemde punten is tekortgeschoten op een wijze die lijdt tot aansprakelijkheid, wordt de onder ii) B. 3 gevorderde schadevergoeding ook afgewezen.

afgifte van ‘as built’ tekeningen

4.67.

Tot slot vordert [eiser conventie, gedaagde reconventie] , op straffe van een dwangsom, afgifte van ‘as built’ tekeningen binnen vier weken na gereedkomen van de herstelwerkzaamheden, alsmede dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] wordt veroordeeld deze ‘as built’ tekeningen namens [eiser conventie, gedaagde reconventie] in te dienen bij de Omgevingsdienst. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] zegt dat hij zich bewust is van enkele afrondende werkzaamheden die nog moeten plaatsvinden maar beroept zich op opschorting.^[71]Volgens [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] heeft [eiser conventie, gedaagde reconventie] echter enkele facturen onbetaald gelaten en vordert hij hiervan in reconventie betaling. Zoals hierna overwogen, beroept [eiser conventie, gedaagde reconventie] zich ten onrechte op opschorting en mag [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] de afgifte van de ‘as built’ tekening opschorten. Het gevorderde onder ii) B. 2 wordt dan ook afgewezen.

Kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid

4.68.

Zoals hiervoor onder 4.51. is overwogen aangaande de vorderingen jegens [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] , bestaat voor toewijzing van deze kosten geen grondslag. Het gevorderde onder iii) 1 ii) wordt ook jegens [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] afgewezen.

Proceskosten

4.69.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

in reconventie

Betaling facturen [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]

4.70.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] vordert ‘te bepalen dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] gehouden is de gefactureerde doch niet betaalde kosten te voldoen’. Een concreet bedrag bij dit petitum ontbreekt. Ook ontbreekt in het lichaam van de eis in reconventie een specificatie van beweerdelijk openstaande facturen. Uit de akte van 6 oktober 2021 lijkt het te gaan om een bedrag van € 29.953,24 inclusief btw.^[72]Ook hier ontbreekt echter een specificatie. [eiser conventie, gedaagde reconventie] begrijpt niet hoe [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] tot dit bedrag komt^[73], en meent dat volgens de eigen stellingen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het zou gaan om een hoger bedrag, te weten € 30.744,76 inclusief btw (€ 378.000,00 aanneemsom -/- € 345.700,00 gedane betalingen -/- € 1.555,23 aan door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gesteld minderwerk) waarvan een bedrag van € 17.787,00 is opgeschort voor nog niet verrichte dan wel gebrekkige werkzaamheden. Zelfs als in deze berekening wordt uitgegaan van het door [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] gestelde minderwerk van € 2.867,06, sluit dit niet op € 29.953,24 maar op € 29.432,94.

4.71.

Voor zover de vordering van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] al voldoende is bepaald, wordt deze afgewezen. Zoals hiervoor is overwogen, beroept [eiser conventie, gedaagde reconventie] zich vanwege herstel van gebreken terecht op opschorting.

Betaling facturen [gedaagde conventie, eiser reconventie 2]

4.72.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 2] vordert ‘te bepalen dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] gehouden is de gefactureerde doch niet betaalde kosten te voldoen’. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] betaling vordert van zijn nog openstaande facturen. [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] verwijst daarbij naar een overzicht^[74]en stelt dat hij binnen de grenzen van de prijs van 5% van de nieuwbouwwaarde heeft gefactureerd, te weten een bedrag van € 16.653,84 exclusief btw^[75]waarbij is opgemerkt dat bodem- en archeologisch onderzoek apart zijn gefactureerd. [eiser conventie, gedaagde reconventie] voert aan^[76]dat hij betaling van de laatste factuur (van 21 december 2017 als 5e termijn) voor een bedrag van € 1.815,00 heeft opgeschort vanwege alle door [eiser conventie, gedaagde reconventie] met [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] ondervonden problemen (vertraging, kozijnenmerk B en voor het verloren gaan van rechten in het kader van oplevering) waarvoor [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] mede aansprakelijk wordt gehouden door [eiser conventie, gedaagde reconventie] .

4.73.

Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Zoals hiervoor is overwogen is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] en mag [eiser conventie, gedaagde reconventie] betaling van de facturen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] op die reden niet opschorten. [eiser conventie, gedaagde reconventie] is daarom gehouden de openstaande factuur van [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] van € 1.815,00 te voldoen.

Ontbinding

4.74.

[gedaagde conventie, eiser reconventie 1] verzoekt primair partiële ontbinding van de overeenkomst in die zin dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] in eigen beheer de opdracht van schilderwerk en stucwerk laat uitvoeren en dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het daarvoor begrote bedrag op de totale open begroting in mindering brengt.^[77]Daarbij stelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]^[78]dat de verhoudingen tussen partijen vanaf 26 november 2017, door het verzuim van [eiser conventie, gedaagde reconventie] , gebrouilleerd zijn geraakt en dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] het probleem voorziet dat de kosten voor het stuc- en schilderwerk ten opzichte van 2017 met zo’n 10% zijn toegenomen. [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] heeft de overtuiging dat zij in de ogen van [eiser conventie, gedaagde reconventie] geen goed meer kan doen en het alsnog uitvoeren zal mogelijk leiden tot nieuwe geschillen. Voor zover de overeenkomst niet partieel wordt ontbonden, verzoekt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] de rechtbank subsidiair te bepalen dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] de meerkosten van het stuc- en schilderwerk draagt, dan wel bij helfte.

4.75.

[eiser conventie, gedaagde reconventie] betwist dat hij in verzuim is^[79], dat de relatie is gebrouilleerd^[80]en dat hij gehouden zou zijn tot betaling van meerkosten^[81].

4.76.

De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] dat zij zich beroept op onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Nu [eiser conventie, gedaagde reconventie] zelf nakoming vordert van het stuc- en schilderwerk en [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] bereid is de gebreken in het werk te herstellen, valt niet in te zien dat de verhoudingen tussen partijen dusdanig gebrouilleerd zijn dat [eiser conventie, gedaagde reconventie] ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten. Ditzelfde geldt voor de meerkosten. Deze behoren tot het ondernemersrisico van [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] . Daarmee worden ook de voorwaardelijke vorderingen afgewezen.

Proceskosten

4.77.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] om binnen veertien weken na heden over te gaan tot herstel van de gebreken conform het bindend advies,

5.2.

veroordeelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] om binnen acht weken na heden over te gaan tot herstel van de gebreken aan de kozijnen naar de eisen van goed en deugdelijk werk, in die zin dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] :

- het HR++ glas in de kozijnmerken A, E en F door HR++ veiligheidsglas 2 zijdig gelaagd overeenkomstig NEN 3569 vervangt,

- het zijdeel in kozijnmerk A van HR++ veiligheidsglas 2 zijdig gelaagd mat glas met heldere strepen voorziet,

- kozijnmerk D overeenkomstig de specificaties als blijkens uit de opdrachtbevestiging van 28 juni 2017 van [betrokken partij 1] aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] vervangt door een kozijn met schuine verbindingen en crème witte dorpel,

- het beslag van kozijnmerken M en L door PADK-beslag zonder achterblijvende schade of in het zicht komende achterblijvende gaten vervangt of, indien blijkt dat dit niet kan het gehele kozijn van de kozijnmerken M en L inclusief PADK-beslag vervangt,

- horren levert in de draaiende/schuivende delen van de kozijnen

- kozijnmerk K vervangt door kozijnmerk K met een draaikiepraam als blijkens uit de vergunde bestektekening B01,

en dit herstel binnen zes weken na aanvang af te ronden,

5.3.

veroordeelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] om aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag na de aldaar aangegeven termijn dat [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] niet aan de in 5.1. en 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,

5.4.

veroordeelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] tot afgifte van het definitieve energielabel en alle installateurs- en leveranciers/fabrieksgaranties binnen twee weken na het gereedkomen van de herstelwerkzaamheden (onder 5.1. en 5.2.),

5.5.

veroordeelt [gedaagde conventie, eiser reconventie 1] om aan [eiser conventie, gedaagde reconventie] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,00 is bereikt,

5.6.

verklaart voor recht dat de afrekening van het meer-/minderwerk sluit op minderwerk voor een bedrag van € 7.026,10,

5.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.9.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.10.

veroordeelt [eiser conventie, gedaagde reconventie] om aan [gedaagde conventie, eiser reconventie 2] te betalen een bedrag van € 1.815,00,

5.11.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.12.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.13.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en op 16 november 2022 in het openbaar uitgesproken en ondertekend door mr. G.J. Meijer, rolrechter.

Coll: PM

ECLI:NL:RBGEL:2022:6531

Bouwgeschillen en herstel van gebreken in een woningbouwproject

Uitspraak

RECHTBANK GELDERLAND

1.[gedaagde conventie, eiser reconventie 1],

1.De procedure

2.De feiten

3.De vordering en het verweer

in conventie

4.De verdere beoordeling

aangaande [gedaagde conventie, eiser reconventie 1]

5.De beslissing

Voetnoten