Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/404600 / KG ZA 22-171
Vonnis in kort geding van 29 juni 2022
in de zaak van
1.[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 3],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 4],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers,
advocaat mr. S.K. Setz te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat mr. R.W. de Vlam te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk – in enkelvoud – worden aangeduid als [eisers] , dan wel [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] respectievelijk [eiser 4] voor elk van eisers afzonderlijk. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Liander.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 15,
- de e-mail van [eisers] van 14 juni 2022 met producties 16 t/m 22,
- de e-mail van Liander van 15 juni 2022 met de conclusie van antwoord en productie A,
- de mondelinge behandeling, gehouden op 16 juni 2022,
- de door Liander ter zitting overgelegde drie brieven van 14 september 2015,
21 september 2015 en 7 oktober 2015,
- de pleitnota van [eisers]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Liander is een netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) en beheert onder meer het elektriciteitsnet in de provincie Zuid-Holland, waaronder de gemeente [gemeente] . Als netbeheerder is Liander belast met het aansluiten van afnemers en het transporteren van elektriciteit. Liander maakt onderdeel uit van een groep van meerdere bedrijven die zich bezig houdt met taken en verantwoordelijkheden binnen de energiesector. Alliander N.V. staat aan het hoofd van deze groep.
2.2.
[eiser 1] en [eiser 2] zijn sinds medio 2018 eigenaar van het pand aan [adres] (hierna: het pand). Het pand heeft een horeca bestemming.
2.3.
Flanderijn Incasso Gerechtsdeurwaarders (hierna: Flanderijn) heeft [eiser 1] bij brief van 11 oktober 2018 namens Liander het volgende bericht.
Eerder is u gevraagd om een leveringsovereenkomst te tekenen of een afspraak te maken met Liander N.V. voor het afsluiten van de energielevering aan het adres [adres] . U heeft dit nog niet gedaan. (…)
Voor het transporteren van energie is een leveringsovereenkomst nodig. We vragen om uw medewerking om de levering van de energie te beëindigen of om er voor te zorgen dat Liander N.V. een overeenkomst kan afsluiten. Er zijn drie mogelijkheden (…)
Zorg ervoor dat u uiterlijk 16 oktober 2018 een contract heeft afgesloten. U voorkomt daarmee dat er een dagvaarding aan u wordt uitgebracht waarin u wordt opgeroepen om voor de rechter te verschijnen. In de procedure die dan volgt, vragen wij de rechter toestemming om de energietoevoer af te sluiten. (…)
2.4.
[eiser 1] en [eiser 2] hebben het pand eind 2021 verhuurd aan [eiser 3] en [eiser 4] . De heer [bestuurder eiser 3 en 4] (hierna: [bestuurder eiser 3 en 4] ) is bestuurder van [eiser 3] en [eiser 4] .
2.5.
[bestuurder eiser 3 en 4] heeft namens [eiser 4] op 27 januari 2022 verzocht om het pand aan te sluiten op het elektriciteitsnetwerk, door middel van een grootverbruikaansluiting van 160 kVA (type AC4).
2.6.
Bij e-mail van 27 januari 2022 heeft [bestuurder eiser 3 en 4] bericht ontvangen dat de gewenste aansluiting op het elektriciteitsnetwerk pas in het derde kwartaal van 2023 kon worden gerealiseerd.
2.7.
Liander heeft op 10 februari 2022 een e-mail gestuurd aan [bestuurder eiser 3 en 4] met als bijlage een aansluit- en transportovereenkomst. In de e-mail is vermeld dat het aanbod geldt tot 14 maart 2022. In een andere e-mail van diezelfde dag schrijft Liander aan [bestuurder eiser 3 en 4] :
Is de aanbieding naar wens en wilt u graag dat wij de aansluiting voor u realiseren? In de bijlage (…) vindt u een opdrachtformulier. Onderteken en verstuur deze dan voor de genoemde datum naar: (….). Alleen een volledig ingevuld formulier kunnen wij in behandeling nemen.
Wilt u er daarnaast zeker van zijn dat u het vermogen krijgt dat wij voor u reserveren? Onderteken en verstuur dan voor de genoemde datum ook de aansluit- en transportovereenkomst naar (…). De overeenkomst ontvangt u in een aparte e-mail.
2.8.
Op 10 februari 2022 heeft Liander ook een brief gestuurd naar [bestuurder eiser 3 en 4] . Daarin staat onder meer:
Zolang de voorraad strekt
(…) Bij het toekennen van transportvermogen in de Aansluit- en transportovereenkomst (ATO) hanteert Liander het beginsel ‘first come, first served’.
Omschrijving en kosten
De totale eenmalige kosten voor de elektriciteitsaansluiting bedragen € 7.264,00 exclusief btw.
(…)
Opdrachtverstrekking
Tegelijk met deze aanbieding voor het realiseren van een aansluiting, ontvangt u vandaag een andere e-mail van ons met daarin de aansluit- en transportovereenkomst (ATO). Wanneer u het opdrachtformulier ondertekent, dan gaat u akkoord met het realiseren van de aansluiting en de eenmalige kosten. Door het tekenen van de ATO, reserveert u het vermogen dat er op dit moment beschikbaar is. Om elektriciteit te kunnen transporteren, is het nodig dat u beide documenten volledig invult, ondertekent en naar ons terugstuurt. Bij een onvolledige ingevuld formulier kunnen wij de opdracht niet in behandeling nemen.
2.9.
Hierop heeft [bestuurder eiser 3 en 4] op 12 maart 2022 als volgt per e-mail gereageerd.
Ik kan met ingesloten offerte akkoord gaan mits de aansluiting per ommegaande wordt aangelegd.
Er is reeds een juridische procedure opgestart. Er is geen discussie over de offerte echter kan ik nog geen handtekening zetten als er geen vaste datum wordt aangegeven voor aanleg van de aansluiting.
Het staat vast dat Liander ten onrechte de kabel die er reeds jarengeleden was aangelegd niet heeft mee verhuist, naar de nieuwe elektra verdeelkast van Liander. Terwijl voor de aanleg van deze kabel door de pandeigenaar destijds is betaald.
2.10.
Liander heeft [bestuurder eiser 3 en 4] bij e-mail van 21 maart 2022 bericht dat de aanbieding vanuit Liander is komen te vervallen.
2.11.
[bestuurder eiser 3 en 4] heeft Liander namens [eiser 4] begin juni 2022 nogmaals verzocht om het pand aan te sluiten op het elektriciteitsnetwerk, door middel van een grootverbruikaansluiting van 160 kVA.
2.12.
Liander heeft op 13 juni 2022 een e-mail gestuurd aan [bestuurder eiser 3 en 4] met als bijlage een aansluit- en transportovereenkomst. Op 13 juni 2022 heeft Liander ook een brief gestuurd naar [bestuurder eiser 3 en 4] . Daarin staat onder meer:
Omschrijving en kosten
De totale eenmalige kosten voor de elektriciteitsaansluiting bedragen € 8.054,29 exclusief btw.
(…)
Algemene voorwaarden
Op deze aanbieding zijn de Algemene voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en diensten door Liander N.V. van toepassing. Deze voorwaarden vindt u op: www.liander.nl/algemene-voorwaarden/grootzakelijk.
2.13.
In het kader van deze tweede aanvraag heeft Liander [bestuurder eiser 3 en 4] bericht dat de aansluiting op het elektriciteitsnetwerk pas eind 2023 kon worden gerealiseerd.
2.14.
Liander heeft de door [bestuurder eiser 3 en 4] namens [eiser 4] geaccordeerde offerte op 13 juni 2022 ontvangen.
2.15.
In de Algemene Voorwaarden van Liander betreffende ‘aansluiting en transport elektriciteit voor zakelijke afnemers’, geldend vanaf 1 oktober 2001 (hierna: de algemene voorwaarden) staat onder meer:
Artikel 1.1
In deze algemene voorwaarden wordt verstaan onder:
(..)
Afnemer degene die een aanvraag voor aansluiting en transport voor de uitoefening van een bedrijf of beroep bij de netbeheerder heeft ingediend of voor de uitoefening van een bedrijf of beroep de beschikking heeft over een aansluiting.
Artikel 3.1Een aansluiting wordt uitsluitend door de netbeheerder onderhouden, gecontroleerd, vervangen, verplaatst en weggenomen, een en ander na voorafgaande mededeling aan en zoveel mogelijk in overleg met de afnemer.
2.16.
Het pand beschikt sinds eind mei 2022 over een 3x80A aansluiting.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis,
Liander te veroordelen tot het realiseren van een 160 kVA aansluiting van het pand op het elektriciteitsnetwerk, waarbij [eisers] de kosten voor het realiseren van voornoemde aansluiting, zijnde een bedrag van € 7.264,00, te vermeerderen met btw, dan wel een ander door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, dient te voldoen aan Liander,
te bepalen dat de onder i genoemde aansluiting op het elektriciteitsnetwerk:
a. primair, binnen 14 dagen na vonnisdatum dient te zijn gerealiseerd,
b. subsidiair, binnen 18 weken te rekenen vanaf 12 maart 2022 dient te zijn gerealiseerd,
c. meer subsidiair, binnen 18 weken te rekenen vanaf de tweede aanvraag daterend van 13 juni 2022 dient te zijn gerealiseerd,
Bij gebreke waarvan Liander aan [eisers] een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat zij daarmee in gebreke blijft na betekening van het in deze te wijzen vonnis, een en ander met een maximum van € 100.000,00;
Liander te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit vonnis.
3.2.
Liander voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Kern van het geschil betreft de vraag of Liander gehouden is de door [eisers] gewenste aansluiting op het elektriciteitsnetwerk op korte termijn, doch in ieder geval binnen 18 weken na de eerste, dan wel de tweede aanvraag te realiseren.
spoedeisendheid
4.2.
Allereerst zal het verweer van Liander betreffende de spoedeisendheid worden beoordeeld.
4.3.
Op grond van artikel 254 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de voorzieningenrechter bevoegd om een voorziening bij voorraad te geven in alle spoedeisende zaken waarin dat, gelet op de belangen van partijen, vereist is. Een spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie men niet kan vergen dat hij een bodemprocedure afwacht. Of men van de eiser kan vergen dat hij een bodemprocedure afwacht, hangt af van (onder meer) het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel. Ook hangt dit af van de vraag hoe ingrijpend de gevolgen zijn van het uitblijven of verlenen van de voorziening (HR 15 december 1995, NJ 1996, 509).
4.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisers] een voldoende zwaarwegend en spoedeisend belang bij haar vordering. [eiser 4] is voornemens om in juli 2022 een restaurant te starten in het pand en heeft daarvoor een (160 kVA) grootverbruikaansluiting nodig. Voldoende aannemelijk is geworden dat de huidige
(3 x 80A) aansluiting niet voldoet, hetgeen [eisers] gemotiveerd heeft gesteld en Liander onvoldoende heeft betwist. Liander heeft weliswaar alternatieven aangedragen en besproken, maar niet aannemelijk is geworden dat die alternatieven reëel zijn. Dit maakt dat [eisers] een spoedeisend belang heeft, omdat zij grote investeringen heeft gedaan en deze door opening van het restaurant terug wil verdienen.
geschiktheid voor kort geding
4.5.
Liander heeft betoogd dat deze kwestie zich niet leent voor een beslissing in kort geding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de complexiteit van de wet- en regelgeving die in deze zaak van toepassing is, niet in de weg staat aan behandeling van de zaak in kort geding. Het noopt hoogstens tot grote(re) voorzichtigheid bij de inschatting van de vraag wat de rechter in een eventuele bodemzaak zal beslissen. Dat een andere procedure, namelijk die van een klacht bij het ACM (Autoriteit Consument & Markt) en beroep bij het CBb (College van Beroep voor het bedrijfsleven), meer ‘geschikt’ zou zijn, kan [eisers] niet afhouden van de civiele rechter.
De voorzieningenrechter is zich bewust van het feit dat de problematiek rond de aansluittermijn nog niet volledig is uitgekristalliseerd en onderhevig is aan ontwikkelingen en voortschrijdend inzicht. Hoewel Liander ter zitting heeft aangegeven dat een soortgelijke zaak voorligt bij het ACM, is niet aannemelijk geworden dat er op korte termijn een uitspraak in die zaak is te verwachten. In deze omstandigheid, gegeven het spoedeisend belang van [eisers] , zal de voorzieningenrechter overgegaan tot de verdere beoordeling van de zaak.
primaire vordering
4.6.
De grondslag van de primaire vordering betreft het opheffen van een onrechtmatige toestand. [eisers] heeft daartoe gesteld dat Liander, ondanks haar toezegging in de brief van Flanderijn van 11 oktober 2018, is overgegaan tot afsluiting van de grootzakelijke energieaansluiting.
4.7.
Liander heeft de primaire vordering gemotiveerd betwist. Ter zitting heeft Liander een drietal brieven van 14 september 2015, 21 september 2015 en 7 oktober 2015 overgelegd, gericht aan de voormalig contractant (zijnde de uitbater van het restaurant dat destijds in het pand was gevestigd) en aan de voormalig eigenaar van het pand.
4.8.
Uit de brieven van 14 en 21 september 2015 blijkt dat Liander zowel de voormalig contractant als de voormalig eigenaar heeft gewaarschuwd dat een nieuwe overeenkomst met een energieleverancier moest worden gesloten om te voorkomen dat de grootverbruikaansluiting zou worden afgesloten. Omdat een reactie uitbleef, heeft Liander de voormalig contractant bij brief van 7 oktober 2015 bericht dat de (grootzakelijke) energieaansluiting van het pand zou worden afgesloten én verwijderd. Gelet op deze briefwisseling van 2015 is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de grootverbruikaansluiting al in 2015 is afgesloten en verwijderd. De toezegging waarop [eisers] zich beroept is veel later gedaan en kan daarom niet zien op de (op dat moment reeds verwijderde) grootverbruikaansluiting. Dat het voor [eisers] niet duidelijk was dat de door Flanderijn in 2018 verstuurde brieven géén betrekking hadden op de grootverbruikaansluiting kan zo zijn, maar laat onverlet dat de grootverbruikaansluiting reeds in 2015 was verwijderd en er sindsdien geen overeenkomst bestond voor die aansluiting. Al het voorgaande brengt met zich dat niet aannemelijk is geworden dat Liander onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld.
4.9.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan het beroep van [eisers] op artikel 3.1. van de algemene voorwaarden evenmin slagen (zie r.o. 2.15). [eisers] (althans [eiser 1] en [eiser 2] ) was (waren) op het moment van afsluiting (in 2015) immers geen ‘afnemer’ in de zin van deze bepaling. [eisers] was niet degene die voorafgaand aan de afsluiting in 2015 een aanvraag voor een aansluiting bij de netbeheerder had ingediend of die in 2015 de beschikking had over een aansluiting op het pand. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vordering zal worden afgewezen.
subsidiaire en meer subsidiaire vordering
4.10.
Partijen zijn het er over eens dat slechts één partij aanspraak kan maken op een aansluiting op het elektriciteitsnetwerk ten behoeve van het pand. Nu [eiser 4] de feitelijk gebruiker is van het pand waarvoor de aansluiting is aangevraagd, zal [eiser 4] als contractspartij van Liander worden aangemerkt. De vorderingen van [eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] zullen in het verlengde daarvan worden afgewezen, omdat de grondslag aan hun (subsidiaire en meer subsidiaire) vordering ontbreekt.
4.11.
Vooropgesteld wordt dat de netbeheerder op grond van artikel 23 lid 1 E-wet verplicht is degene die daarom verzoekt (in casu: [eiser 4] ) te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net. In artikel 23 lid 4 E-wet is bepaald dat deze aansluiting dient te worden gerealiseerd binnen een redelijke termijn. Deze redelijke termijn wordt volgens dit artikellid in ieder geval geacht te zijn verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen achttien weken nadat het verzoek om een aansluiting (van in dit geval 160 kVA) bij de netbeheerder is gedaan.
4.12.
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ EU 30 december 2020, Commissie v. België, en HvJ EU 2 september 2021, Commissie v. Duitsland) volgt dat de nationale wetgever niet bevoegd is om bepaalde regels op het gebied van energie vast te stellen, maar dat dit een taak is van de onafhankelijke nationale regulerende instantie van een lidstaat. In Nederland is dat de ACM. Op basis van voormelde uitspraken moet worden aangenomen dat de nationale wetgever de bevoegdheid tot het vaststellen van nadere regelgeving omtrent de aansluittermijn aan de toezichthouder had moeten toekennen. De Nederlandse wetgever was daarom niet bevoegd om in artikel 23 lid 4 E-wet, een aansluittermijn van 18 weken op te nemen. Die taak is voorbehouden aan de ACM.
4.13.
De overheid werkt aan een wetsvoorstel voor een nieuwe Energiewet. De hiervoor aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie hebben er toe geleid dat het wetsvoorstel Energiewet is herzien. Kort na de publicatie van het herziene wetsvoorstel heeft de ACM een nieuwsbericht gepubliceerd, waarin zij ingaat op de gevolgen van de uitspraken van het Hof van Justitie. De ACM heeft aangekondigd dat zij op korte termijn een codewijzigingstraject start om nieuwe, redelijke aansluittermijnen in de codes vast te leggen. Tot die tijd blijft de ACM uitgaan van de algemene norm van een redelijke aansluittermijn uit de E-wet. Op die manier blijven individuele afnemers in de tussentijd beschermd tegen onredelijk lange aansluittermijnen, aldus de ACM.
4.14.
Vast staat dat de ACM nog geen nadere invulling heeft gegeven aan het aangekondigde codewijzigingstraject en dus evenmin aan het criterium van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 23 lid 4 E-wet. Hiervoor is reeds overwogen dat de ACM in de tussentijd uitgaat van de redelijke aansluittermijn als bedoeld in de E-wet.
De vraag rijst welke concrete termijn op dit moment geldt als redelijke termijn.
In dit kader acht de voorzieningenrechter het navolgende van belang. Tot voormelde uitspraken van het Hof van Justitie werd een termijn van 18 weken ook in de rechtspraktijk redelijk geacht. Hoewel het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het niet aan de nationale wetgever, maar aan de toezichthouder is om te bepalen wat een redelijke termijn is, heeft het Hof van Justitie niet geoordeeld dat een termijn van 18 weken geen redelijke termijn zou kunnen zijn. Uit de publicatie van de ACM valt evenmin af te leiden dat zij van mening is dat een termijn van 18 weken geen redelijke termijn zou kunnen zijn. Dat de ACM naar aanleiding van de uitspraken van het Hof van Justitie haar boetebesluit in een zaak tegen Liander (Fastned) heeft ingetrokken, maakt dit niet anders. Als reden voor de intrekking heeft ACM genoemd dat de specifieke grondslag van artikel 23 lid 4, aanhef en onder a E-wet voor het vaststellen van een overtreding in die zaak onverbindend is. Omdat ACM niet tot handhaving van deze bepaling uit de E-wet kan overgaan, heeft ACM de boete ingetrokken. ACM heeft niet overwogen dat een aansluittermijn van 18 weken geen redelijke termijn zou kunnen zijn.
4.15.
De argumenten die in de onderhavige procedure door Liander worden aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat de termijn van 18 weken niet redelijk zou zijn, zijn dezelfde argumenten als die Liander in procedures vóór voormelde uitspraken van het Hof van Justitie aanvoerde, namelijk – kort gezegd – de ‘maakbaarheid’ en het discriminatieverbod.
4.16.
De discussie omtrent de vraag hoe een netbeheerder het voor elkaar moet krijgen om onder enorme tijdsdruk de energietransitie te faciliteren met steeds minder mensen die het technische werk kunnen en willen doen, wordt door Liander aangeduid met de term ‘maakbaarheid’. Liander wijst er op dat deze problematiek niet speelde toen in 2004 in de politiek een aansluittermijn van 18 weken redelijk werd geacht. Anno 2022 ziet de wereld er heel anders uit: volgens Liander is het de verwachting dat vanaf omstreeks 2017 tot 2050 een capaciteit aan netten en aansluitingen moet worden gerealiseerd die vier maal zo groot is als de capaciteit die in de periode 1945 tot 2020 is gerealiseerd. Daar komt bij dat er een enorm tekort aan specifiek technisch opgeleide mensen bestaat en dat de mensen waarover Liander op dit moment beschikt, moeten worden ingezet voor de uitvoering van alle aan Liander opgedragen wettelijke taken, aldus Liander. Bovendien staat Liander onder streng toezicht van de ACM, terwijl alleen investeringen die aantoonbaar efficiënt zijn worden gecompenseerd in de tarieven. Dat het realiseren van een grootverbruikaansluiting op dit moment anderhalf jaar duurt, is volgens Liander het gevolg van het feit dat op nationaal niveau de omvang en de impact van de energietransitie niet goed zijn ingeschat. Liander stelt zich op het standpunt dat de ‘maakbaarheid’ een externe factor is en dat de gevolgen daarvan niet volledig voor haar risico dienen te komen.
4.17.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat hetgeen Liander heeft aangevoerd ten aanzien van ‘maakbaarheid’, althans het beroep van Liander op overmacht vanwege een ernstig tekort aan technisch geschoold personeel, geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt. Onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber (ECLI:NL:PHR:2020:987) en de uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 februari 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:1663) en de Rechtbank Gelderland van 16 april 2019 (ECLI:NL:RBGEL:2019:1681), is de voorzieningenrechter van oordeel dat het al dan niet tijdig aantrekken van voldoende en behoorlijk opgeleid personeel, bijvoorbeeld door (uitzonderlijk) goede arbeidsvoorwaarden aan te bieden of gedurende vakantieperiodes hogere vergoedingen in het vooruitzicht te stellen, een commerciële afweging is die volledig binnen de invloedsfeer van Liander ligt. Daarom wordt het niet onredelijk geacht dat Liander ook in de huidige situatie aan een redelijke aansluittermijn wordt gehouden. De huidige situatie van schaarste is immers niet wezenlijk anders dan in de periode vóór de in r.o. 4.12 bedoelde uitspraken van het Hof van Justitie.
4.18.
Uitgaande van het in artikel 23 E-wet opgenomen discriminatieverbod, stelt Liander zich op het standpunt dat het bij deze stand van zaken onvermijdelijk is dat er wachttijden ontstaan. Volgens Liander is het ‘first come, first served’ beginsel in deze omstandigheden het meest redelijk. In ieder geval stelt Liander zich op het standpunt dat niet van haar verwacht kan worden dat zij handelt in strijd met het dwingendrechtelijke discriminatieverbod.
4.19.
Met betrekking tot het discriminatieverbod sluit de voorzieningenrechter zich eveneens aan bij hetgeen is vermeld in de conclusie van Advocaat-Generaal B.J. Drijber, en hetgeen het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en de Rechtbank Gelderland (zie hiervoor onder r.o. 4.17.) daaromtrent hebben overwogen. In dit kader is van belang dat het in artikel 23 E-wet neergelegde discriminatieverbod met name was bedoeld om een einde te maken aan de situatie waarin (verticaal geïntegreerde) bedrijven hun eigen elektriciteitsproductie konden bevoordelen bij toegang tot het net, met name op momenten waarop als gevolg van congestie de capaciteit van het net krap of zelfs ontoereikend was.
Door thans in rechte een aansluiting binnen een redelijke termijn af te dwingen, maakt [eiser 4] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen misbruik van enige bevoegdheid om een voorrangspositie ten opzichte van anderen te verkrijgen. Op grond van het bepaalde in artikel 23 E-wet is Liander immers gehouden om degene die daarom verzoekt binnen een redelijke termijn te voorzien van een aansluiting. Anders dan Liander betoogt, betekent dit niet dat Liander met een beroep op het discriminatieverbod van haar wettelijke plicht, om de gevraagde aansluitingen binnen een redelijk termijn te realiseren, kan worden ontslagen.
Dat het door Liander gehanteerde aansluitbeleid met als basisprincipe volgtijdelijkheid (“first come, first serve”) als gevolg heeft dat de aanvragers non-discriminatoir worden behandeld, leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat het níet toepassen van het “first come, first serve”-beginsel steeds als gevolg heeft dat het discriminatieverbod wordt geschonden. Dit beginsel volgt immers niet uit de wet, noch uit enige besluit van de ACM, maar betreft een door Liander zelf gekozen aansluitbeleid.
4.20.
Nu in de rechtspraak voorafgaand aan de (in r.o. 4.12 bedoelde) uitspraken van het Hof van Justitie een termijn van 18 weken redelijk werd geacht, acht de voorzieningenrechter bij gebreke van andere aanknopingspunten in de onderhavige zaak een termijn van 18 weken redelijk.
Een belangenafweging maakt dit niet anders. Als uitgangspunt geldt immers dat Liander op grond van de E-wet verplicht is om [eiser 4] te voorzien van een aansluiting op het net binnen een redelijke termijn. Weliswaar zal het realiseren van de door [eiser 4] gewenste aansluiting de nodige logistieke uitdagingen voor Liander met zich brengen, aangezien het pand in het centrum van [gemeente] is gevestigd en – zo begrijpt de voorzieningenrechter – de weg daarvoor moet worden opengemaakt, maar daartegenover staat het zwaarwegende belang van [eiser 4] om binnen korte termijn het restaurant te openen om zo haar aanzienlijke investeringen terug te verdienen en de continuïteit van haar onderneming te waarborgen. Dat de oorzaak van de ‘maakbaarheid’ niet alleen aan Liander is te wijten, zoals door haar is betoogd, leidt niet tot de conclusie dat de gevolgen daarvan dus maar voor rekening van de aanvragers moeten komen en zij daarom genoegen moeten nemen met een plaats op de (lange) wachtlijst van de netbeheerder.
4.21.
Vervolgens rijst de vraag of de termijn van 18 weken moet worden gerekend vanaf 12 maart 2022 of vanaf 13 juni 2022.
De voorzieningenrechter sluit aan bij hetgeen door de Rechtbank Rotterdam ten aanzien van de aanvang van de aansluittermijn is overwogen (ECLI:NL:RBROT:2019:7304). De termijn van artikel 23 lid 4 E-wet vangt aan zodra de door de netbeheerder uitgebrachte offerte wordt geaccepteerd. Op grond van het bepaalde in artikel 3:37 lid 3 BW geldt als uitgangspunt dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt als deze door hem is ontvangen. In het onderhavige geval wordt de netbeheerder geacht de geaccepteerde offerte te hebben ontvangen op het moment dat de offerte in haar administratie is verwerkt. Uit artikel 2.1. van de algemene voorwaarden van Liander volgt dat een aanvraag voor een aansluiting moet worden gedaan door het indienen van een daartoe door Liander verstrekt formulier.
Voldoende aannemelijk is geworden dat Liander voor het eerst op 13 juni 2022 een ondertekend formulier (de offerte) van [eiser 4] heeft ontvangen. Die datum geldt daarom als aanvang van de aansluittermijn. [eiser 4] heeft weliswaar gesteld dat zij al op 12 maart 2022 akkoord is gegaan met een eerdere offerte, maar uit de e-mail van [bestuurder eiser 3 en 4] van 12 maart 2022 volgt dat hij niet akkoord ging met de lange aansluittermijn, zodat niet kan worden aangenomen dat [eiser 4] de offerte onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Bovendien heeft Liander [eiser 4] bij brief van 21 maart 2022 bericht dat haar aanbod was komen te vervallen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de subsidiaire vordering zal worden afgewezen en de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is. Liander zal worden veroordeeld om binnen 18 weken na 13 juni 2022 de door [eiser 4] gewenste aansluiting te realiseren. Daartegenover staat dat [eiser 4] is gehouden daarvoor een bedrag ad € 8.054,29 exclusief btw aan aansluitkosten aan Liander te betalen, zoals vermeld in de door Liander op 13 juni 2022 verstrekte offerte. Ter zitting heeft [eiser 4] toegelicht dat – in het geval de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is – in plaats van het onder i. in het petitum genoemde bedrag moet worden uitgegaan van een bedrag ad € 8.054,29 exclusief btw aan aansluitkosten.
dwangsom
4.22.
De door [eiser 4] gevorderde – en niet door Liander betwiste – dwangsom is toewijsbaar als na te melden.
uitvoerbaar bij voorraad
4.23.
Liander verzet zich tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring. Zij heeft aangevoerd dat toewijzing er toe zal leiden dat zij genoodzaakt is om hangende het hoger beroep in strijd te handelen met het discriminatieverbod, in welk geval zij het risico loopt dat de ACM haar boetes oplegt.
4.24.
Bij de beoordeling van een vordering op grond van artikel 233 Rv dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven. De mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, dienen te worden meegewogen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat de wet en/of de aard van de zaak zich in dit geval tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad verzetten. In r.o. 4.19 is reeds geoordeeld dat Liander niet met een beroep op het discriminatieverbod van haar verplichting om de gevraagde aansluiting binnen een redelijke termijn te realiseren, wordt ontslagen. Hetgeen in r.o. 4.20 is overwogen ten aanzien van de belangenafweging geldt ook hier. Met het aannemen van een voldoende spoedeisend belang bij de vordering, is het belang van uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis reeds gegeven. Het verweer van Liander tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal daarom worden verworpen.
proceskosten
4.25.
Liander zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen als na te melden.
De proceskosten aan de zijde van [eiser 4] worden begroot op:
- explootkosten € 125,03
- griffierecht € 676,00
- salaris gemachtigde €
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.817,03.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Liander tot het realiseren van een 160 kVA aansluiting van de locatie ‘ [adres] ’ op het elektriciteitsnetwerk uiterlijk 18 weken na 13 juni 2022 – tegen betaling door [eiser 4] van de kosten voor het realiseren van deze aansluiting, zijnde een bedrag ad € 8.054,29, te vermeerderen met btw – op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel dat Liander daarmee in gebreke blijft na betekening van dit vonnis, tot een maximum van € 100.00,00 is bereikt,
5.2.
veroordeelt Liander in de proceskosten aan de zijde van [eiser 4] , tot op heden begroot op € 1.817,03, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Liander in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van [eiser 4] , begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Liander niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2022.