ECLI:NL:RBGEL:2021:6327

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

Zaakgegevens 8860022 CV EXPL 20-3773

Grosse aan: mr. Van Dijk

Afschrift aan: USG

vonnis van de kantonrechter d.d. 30 juli 2021

inzake

[eisende partij],

wonende te [woonplaats] ,

eisende partij,
gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces,

tegen

de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde partij,
gemachtigde: USG Legal Prefessionals B.V.

Partijen worden hierna Afnemer en Dexia genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 15 oktober 2020,

- de conclusies van antwoord, repliek en dupliek.

1.2.

Dexia heeft bij conclusie van dupliek verzocht om een mondelinge behandeling van de zaak te bepalen. Bij e-mail van 7 juli 2020 heeft zij dit verzoek ingetrokken.

1.3.

Hierna is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Afnemer is op 31 mei 2000 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een effectenlease-overeenkomst aangegaan, genaamd ‘Capital Effect’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst heeft contractnummer [nummer 1] .

2.2.

De overeenkomst is op 2 juni 2005 geëindigd. Dexia heeft vervolgens een eindafrekening opgesteld, die in een voor Afnemer te betalen bedrag van € 3.970,81 eindigt. Afnemer heeft dit bedrag betaald.

2.3.

De gemachtigde van Afnemer, Leaseproces, heeft bij brief van 8 maart 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren.

2.4.

Afnemer heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling.

2.5.

Op 26 juni 2012 heeft Dexia een bedrag van € 3.543,48 terugbetaald.

2.6.

Namens Afnemer zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012, 2015, 2016, 2017 en 2019.

3.De vorderingen en de verweren

3.1.

Afnemer vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens Afnemer en/of toerekenbaar is tekort geschoten,
2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan Afnemer van al datgene dat Afnemer aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomst, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,
3. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van Afnemer,
4. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

4.4. De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is, dat de afnemer van het product met geleend geld belegt. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder Afnemer.

4.2.

De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. In het bijzonder gaat het om de arresten van de Hoge Raad van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837), 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815), 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164) en 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590) en de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981) en 1 april 2014, (ECLI:NL:GHAMS:2014:11363.30). Deze jurisprudentie wordt als leidraad genomen. Door partijen zijn geen (althans onvoldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die in deze zaak een afwijking daarvan rechtvaardigen.

4.3.

Toepassing van deze maatstaven en beoordelingskaders leidt in het onderhavige geval tot de volgende conclusies:

er is sprake van huurkoop;

er is geen sprake van dwaling, misleidende reclame en/of misbruik van omstandigheden; evenmin is er sprake van (ver)nietig(baar)heid krachtens de Wck;

Dexia heeft haar bijzondere zorgplichten geschonden, in elk geval de waarschuwingsplicht, en daardoor onrechtmatig gehandeld;

Afnemer heeft schade geleden, bestaande uit verschuldigde termijnen en restschuld;

er is voldoende causaal verband aanwezig tussen de hiervoor bedoelde schade en de onrechtmatige daad van Dexia.

volmacht4.4. Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces gevolmachtigd is om namens Afnemer deze procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van Afnemer om Dexia nog immer in rechte te betrekken.

Dit verweer slaagt niet. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces door Afnemer gevolmachtigd is. Zij wil bewijs dat dit niet veranderd is. Hiervoor is geen grond. Dexia heeft haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat er aanleiding bestaat om te veronderstellen dat juist Afnemer zijn machtiging heeft ingetrokken.

verjaring4.5. Dexia heeft verder aangevoerd dat de vordering van Afnemer is verjaard. In de uitspraken van diverse rechtbanken van de afgelopen anderhalf jaar zijn bestendige oordelen te vinden voor wat betreft de stellingen en verweren van partijen over dit onderwerp. In deze zaak zijn geen andere, afwijkende standpunten ingenomen, althans geen standpunten die tot een andere oordeel kunnen leiden, zodat op grond van de aan (de gemachtigde van) partijen bekende overwegingen, ook hier wordt geoordeeld dat het verjaringsverweer geen doel treft.

advisering

4.6.

Een ander, in vele zaken terugkerend onderwerp, is de advisering door een tussenpersoon. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999 of artikel 25 NR 1995. Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.

4.7.

Volgens Dexia is dit oordeel van de Hoge Raad onjuist en in strijd met de Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (hierna: de Richtlijn), maar daarin kan zij niet worden gevolgd. Hoewel zij op zich terecht aanvoert dat de combinatie van het verstrekken van beleggingsadvies en het aanbrengen van cliënten onder de vigeur van de Richtlijn niet vergunningsplichtig was, heeft de Hoge Raad in de bovengenoemde arresten uitgelegd dat en waarom de Nederlandse wetgever deze combinatie van activiteiten via de Wte 1995 niettemin aan een vergunningplicht heeft mogen onderwerpen. De verwijzing van Dexia naar het arrest van het Europese Hof van Justitie van 21 november 2002 (zaak C-356/00, ECLI:EU:C:2002:703, Testa et Lazzeri) doet daar niet aan af. Anders dan Dexia heeft aangevoerd, voldoet de Wte 1995 wel degelijk aan het door het Europese Hof van Justitie gestelde vereiste dat voldoende duidelijk moet zijn dat een afwijking van een richtlijn die tot minimumharmonisatie strekt geen omzetting van de betreffende richtlijn vormt, maar berust op de autonome wil van de nationale wetgever. In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II, 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9.) is immers onder het kopje ‘Vergunningplichtige activiteiten’ ter zake vermeld: “
De werkzaamheden waarvoor de richtlijn beleggingsdiensten een vergunning voorschrijft, zijn opgenomen onder de punten 1 tot en met 4 van deel A van de bijlage bij de richtlijn. In het wetsvoorstel zijn de werkzaamheden onder de punten 1a en 1b van deel A van de bijlage bij de richtlijn begrepen onder de definitie van het begrip effectenbemiddelaar in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, 2° en 5°.Hierbij worden de volgende kanttekeningen gemaakt. Anders dan in de omschrijving onder punt 1a van deel A van de bijlage bij de richtlijn zijn de zogeheten cliëntenremisiers (instellingen die beleggers aanbrengen bij andere effecteninstellingen) begrepen in de definitie van artikel 1, onderdeel b, onder 1° en 5°, van het wetsvoorstel.” (onderstreping ktr).

In navolging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:8462), wordt derhalve geen aanleiding gezien van de hierboven weergegeven uitgangspunten af te wijken dan wel prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen.

4.8.

Afnemer heeft de overeenkomst met Dexia afgesloten via tussenpersoon NBG Finance (hierna: de tussenpersoon). Tussen partijen is niet in geschil dat de tussenpersoon niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet daarom worden of de tussenpersoon beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Bij de beoordeling of sprake is van een door de tussenpersoon gegeven vergunningplichtig advies, evenals bij de beoordeling van de wederzijdse stelplicht en bewijslast en van de gevolgen van de activiteiten van de tussenpersoon voor de verdeling van de schade, wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.

Een advies is een geïndividualiseerde aanbeveling. Dit veronderstelt dat niet slechts informatie wordt verschaft over de mogelijke beleggingen, maar dat tevens een waardeoordeel wordt gegeven over de door de individuele Afnemer te nemen beslissing. Uit de stellingen van Afnemer moet blijken dat de tussenpersoon een op zijn of haar specifieke situatie toegesneden advies heeft verstrekt (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.13.3:en 3.13.4, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
het feit dat de tussenpersoon een beloning ontvangt kan wel een bewijsvermoeden ten aanzien van het geven van vergunningplichtig advies opleveren in de verhouding tussen toezichthouder en tussenpersoon, maar niet in de rechtsverhouding tussen Dexia en afnemer (vgl. conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:465, rov. 3.14.1 en 2, bij HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, gevolgd, 81 RO).
Voor de schadeverdeling is dus als zodanig niet bepalend of het contact tussen de afnemer en Dexia is gelegd door de afnemer, door Dexia of door een tussenpersoon (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.2, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).
De particuliere belegger mag in beginsel ervan uitgaan dat de onafhankelijke beleggingsadviseur diens zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de particuliere belegger bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 2.5, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO), in zoverre afwijkend van Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8990), rov. 4.13.
De afnemer die uit eigen beweging Dexia heeft benaderd had meer bedacht moeten zijn op risico’s dan de afnemer die door een tussenpersoon is geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016 (B./Dexia) (Conclusie AG ECLI:NL:PHR:2020:464, rov. 3.9 nr. 3.1 en 4, bij HR 30 oktober 2020 ECLI:NL:HR:2020:1713, gevolgd, 81 RO).

De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon Afnemer in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon Afnemer, anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op Afnemer.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank geen aanleiding ziet om het hof Arnhem-Leeuwarden te volgen voor zover hij in zijn arrest van 3 november 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:8990, rov. 4.13) tot uitgangspunt heeft genomen dat een afnemer diende te onderzoeken of hij mocht vertrouwen op de onafhankelijkheid en deskundigheid van de betreffende financieel adviseur.

4.9.

Afnemer stelt hierover het volgende:
Afnemer werd destijds telefonisch benaderd door een medewerker van de tussenpersoon met de vraag of hij interesse had om  200,- per maand op zijn maandelijkse lasten te besparen. Hier had Afnemer wel oren naar. Daarop is een huisbezoek ingepland met een financieel adviseur. Tijdens het eerste gesprek heeft de adviseur van de tussenpersoon, de heer [betrokkene 1] , geïnformeerd naar de financiële wensen en situatie van Afnemer. Zo is gesproken over de hypotheek en het doorlopend krediet van Afnemer bij Fortis. Vervolgens is met de adviseur gesproken over de wens van Afnemer om zijn maandelijkse lasten te verlagen en om vermogen op te bouwen voor de toekomst. Afnemer wilde namelijk graag iets achter de hand hebben. Ook is gesproken over de wens van Afnemer om zijn huis te kunnen verbouwen. De adviseur gaf aan dat dit mogelijk was en vertelde dat hij daar een geschikt product voor had. De adviseur adviseerde Afnemer om een Capital Effect product van Bank Labouchere af te sluiten. Afnemer diende hiervoor de overwaarde op zijn woning op te nemen door zijn hypotheek over te sluiten en te verhogen en deze aan te wenden voor de vooruitbetaling van het product en afbetaling van het doorlopend krediet.

De adviseur heeft zijn advies vervolgens schriftelijk uitgewerkt in een financieel plan. Dit plan werd tijdens een tweede gesprek toegelicht. Het plan beschrijft op welke wijze kon worden bereikt dat de hypotheek werd verhoogd, maar de maandlasten toch werden verlaagd en dat er op korte termijn vermogen werd opgebouwd. De adviseur adviseerde Afnemer om zijn hypotheek over te sluiten en te verhogen naar  300.000,-. Voor de aflossing van het doorlopend krediet en de verbouwing werden bedrag van  20.000,- respectievelijk

 29.045,- gereserveerd. Een bedrag van  24.000,- kon vervolgens worden aangewend voor de vooruitbetaling van het Capital Effect. Het overige deel was bestemd als buffer voor de hypotheekkosten. Volgens het financieel plan zou het Capital Effect na vijf jaar een bedrag van  38.298,96 opleveren.

Afnemer had geen ervaring met beleggen of kennis van complexe financiële producten. Hij vertrouwde het verhaal van de adviseur volledig en heeft het advies daarom opgevolgd. De adviseur heeft niet gewezen op de risico’s.

4.10.

Afnemer heeft zijn stellingen onderbouwd met de volgende stukken:

- een aanvraagformulier, waarmee Afnemer een Capital Effect heeft aangevraagd. Bij het kopje ‘vooruitbetaling’ is een bedrag van  24.000,- ingevuld. Het formulier vermeldt [betrokkene 1] , bij NBG Finance bekend onder ATP nummer 0344, als adviseur.
- de overeenkomst, waarop ‘ [nummer 2] -NBG Finance’ als adviseur is vermeld.

- een stuk met als titel ‘Financieel Totaal Plan’. Het stuk, dat is opgesteld door ‘Financieel adviseur’ [betrokkene 1] en is voorzien van het logo van NBG Finance, heeft de volgende inhoud:

“
Uitgangspunt:

Een verhoging van de bestaande hypotheek binnen de hogere inschrijving

van fl. 300.000,--.

De verhoging betreft de Krediethypotheek welke wordt opgetrokken naar fl. 125.000,-- (was fl. 50.000,--)

Tevens de huidige rentevast periode van 10 jaar tegen 6,6 % voortijdig openbreken en vastzetten voor 1 jaar tegen 5,3 %

Huidige situatiefl. 225.000,--Nieuwe situatiefl. 300.000,--

Rente 6,6% en 5,4% Rente 5,3% en 5,4%

Rente len. 1+2 fl. 962,50 (fl. 175.000,--) Rente len. 1+2 fl. 772,92

Rente Verm.hyp.fl. 225,--(fl. 50.000,--) Rente Kred.hyp.fl. 562,50

fl. 1.187,50 fl. 1.335,42

Autofinancieringfl. 597,51Af: stockdiv.fl. 119.-- netto

Totaal fl. 1.785,01 Totaal fl. 1.216,42

Verschil fl. 568,59

Verdeling van de hoofdsom:fl. 75.000,-- (= verhoging)

af: Inlossen DLK Fortis Bank fl. 20.000,--

af: Vooruitbet. Bank Labouchere fl. 24.000,--

af: Kosten f1. 1.955,--

Over voor verbouwing fl. 29.045,--

Conclusie

Uw maandlast is beduidend lager

De verbouwing kunt u realiseren

U doet in een vrij korte periode aan Vermogensopbouw

En er komt tweemaal per jaar stockdividend naar u toe (netto geld)

Capital Effect Bank Labouchere

Middels een vooruitbetaling voor 5 jaar ad. fl.24.000,-- bouwt u op basis van 11,6 % koerswinst een vermogen op van fl. 38.298,96

Tijdens de looptijd van 5 jaar heeft u reeds aan stockdividend fl. 7.182,34 ontvangen.(wordt in mei/juni en aug/sept uitgekeerd)

Gemiddeld over 5 jaar is dit fl. 119,-- per maand netto

Met dit bedrag kunt u uw maandlast verminderen”.

4.11.

Uit de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde stukken blijkt dat sprake is geweest van een specifiek op de persoon van Afnemer gericht financieel advies van de adviseur van de tussenpersoon om een specifiek effectenleaseproduct met Dexia overeen te komen. Aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van Afnemer heeft de tussenpersoon geadviseerd het product aan te schaffen. De tussenpersoon heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten.
4.12. Afnemer stelt dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat de tussenpersoon een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven. Dexia betwist dit.
Afnemer stelt dat Dexia de effectenleaseproducten speciaal heeft ontwikkeld om deze door middel van een advies te laten verkopen door tussenpersonen. Dexia heeft hiervoor, volgens Afnemer, ook eigen ondernemingen in het leven heeft geroepen en Dexia kende een systeem van provisie per afgesloten overeenkomst (niet per aangebrachte klant) zodat de tussenpersonen werden aangespoord om meer overeenkomsten te sluiten en zich dus actief bezig te houden met de keuze van de klant. Verder stelt Afnemer dat Dexia in de stukken die zij gebruikte de tussenpersonen altijd ‘adviseur’ noemde.
4.13. Dexia heeft deze gang van zaken niet voldoende weersproken. Hoewel het voorgaande betrekking heeft op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van NBG Finance aan Afnemer, komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat tussenpersonen op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaven.

aansprakelijkheid4.14. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met Afnemer de overeenkomst is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan Afnemer omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Weliswaar kunnen er situaties zijn waarin voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen, maar in dit geval zijn dergelijke feiten en omstandigheden niet aanwezig. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia.

4.15.

De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met Afnemer aan te gaan, terwijl Afnemer als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

4.16.

De als gevolg daarvan door Afnemer geleden schade, bestaande uit de door Afnemer betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en einduitkering) dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. Afnemer heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn.

De wettelijke rente die verschuldigd is over de door Dexia te restitueren bedragen dient berekend te worden volgens de uitgangspunten als geformuleerd in HR 1 mei 2015 (ECLI:NL: HR:2015:1198) en HR 3 februari 2017 (ECLI:NL:HR: 2017:164, r.o. 3.6.3).

Ook moet rekening gehouden worden met het fiscale voordeel dat door Afnemer is genoten. Partijen zijn het er over eens dat dit voordeel € 1.290,02 bedraagt.

Ten aanzien van de betaling in 2012 is evident, dat de rentevergoeding die Dexia toen heeft betaald over het door haar vergoedde gedeelte van de hoofdsom, niet alsnog in mindering strekt op de resterende hoofdsom, maar te gelden heeft als rentevergoeding voor het tweederde deel van de hoofdsom dat in 2012 vergoed is.

buitengerechtelijke kosten4.17. Afnemer heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, over deze kwestie uitgesproken. In het arrest is geoordeeld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden die in die procedure door Leaseproces waren gesteld op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen.
In de procedure van partijen zijn dezelfde buitengerechtelijke werkzaamheden gesteld als die, welke in het arrest aan de orde waren, namelijk het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken (zoals een klachtbrief, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven), het voeren van een intakegesprek, het beoordelen van de haalbaarheid van de aanspraken van de belegger en het adviseren daaromtrent en het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van de belegger te kunnen bepalen, zodat ook in dit geval geen aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

uitvoerbaar bij voorraad4.18. Afnemer vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dexia voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst Dexia er op dat deze vordering onderdeel is van het grote aantal procedures. De financieel nadelige gevolgen voor Dexia bij een (massale) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van betalingsveroordelingen staan niet in verhouding tot het relatieve ongemak van Afnemer om wat langer te moeten wachten op betalingen, te meer omdat Afnemer zelf al vele jaren gewacht heeft voordat de procedure is begonnen. Ook is er een restitutierisico, aldus Dexia. Afnemer betwist dat sprake is van een restitutierisico en wijst er op dat Dexia standaard in hoger beroep gaat van naar haar mening ongunstige uitspraken en voor die houding niet beloond mag worden.

4.19.

Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Dat de executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar is slechts een omstandigheid die meegewogen moet worden (HR 28 mei 1993, NJ 1993/468). Dexia heeft niet onderbouwd dat en waarom uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor haar zal leiden tot financieel nadelige gevolgen. Het gestelde restitutierisico is niet geconcretiseerd voor wat betreft de situatie van Afnemer. Het belang van Dexia weegt niet zwaarder dan het belang van Afnemer, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring toegewezen zal worden.

proceskosten

4.20.

Nu Dexia grotendeels in het ongelijk gesteld wordt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten. De nakosten zullen, zoals gevorderd, worden vastgesteld op € 100,00.

5.De beslissing

De kantonrechter

5.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens Afnemer heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat de tussenpersoon Afnemer niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en de tussenpersoon geen vergunning daarvoor bezat,

5.2.

veroordeelt Dexia om aan Afnemer te betalen de door hem geleden schade met betrekking tot de overeenkomst met nummer [nummer 1] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de betaling daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Afnemer tot op heden vastgesteld op:

a. kosten dagvaarding € 100,89

b. griffierecht € 83,00

c. salaris gemachtigde € 500,00

5.4.

veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00,

5.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op
30 juli 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.