Uitspraak
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rekestnummer: C/05/360810 / HA RK 19-293 / 869 / 538
Beschikking van 28 februari 2020
in de zaak van
[naam verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
verweerder in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,
advocaat mr. J.J.F. van de Voort te Langbroek,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam verweerster]
gevestigd te Varsseveld,
verweerster,
verzoekster in het (voorwaardelijk) zelfstandig tegenverzoek,
advocaat mr. J.M.A. Smits te Huizen.
Partijen worden hierna [naam verzoeker] en [naam verweerster] genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met de producties 1 t/m 37 ingekomen op 23 oktober 2019
- de beschikking van 23 oktober 2019 van deze rechtbank, locatie Zutphen, waarin de zaak wordt verwezen naar de locatie Arnhem
- een brief met productie 38 van [naam verzoeker] ingekomen op 21 januari 2020
- het verweerschrift, tevens houdende tegenverzoek en incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening met de producties 1 t/m 41 ingekomen op 28 januari 2020
- een brief met producties 39 t/m 41 van [naam verzoeker] ingekomen op 30 januari 2020
- de akte aanvulling verzoek in incident en tegenverzoek met de producties 42 t/m 44 van [naam verweerster] ingekomen op 3 februari 2020
- een brief met productie 45 van [naam verweerster] ingekomen op 3 februari 2020
- het uitstel van de mondelinge behandeling die aanvankelijk was gepland op
- 4 februari 2020
- een brief met producties 42 t/m 45 van [naam verzoeker] ingekomen op 10 februari 2020
- de akte aanvulling verzoek in incident met de producties 46 t/m 48 van [naam verweerster] ingekomen op 10 februari 2020
- de mondelinge behandeling op 10 februari 2020 waar partijen het woord hebben gevoerd aan de hand van pleitnotities
- de brief van de advocaat van [naam verweerster] van 19 februari 2020, waarin het secundaire verzoek in het incident (bedoeld zal zijn het subsidiaire verzoek, de rechtbank) wordt ingetrokken
- de reactie hierop van de advocaat van [naam verzoeker] van 19 februari 2020.
1.2.
Ten slotte is beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
[naam verweerster] is een leverancier van bedrijfskleding voor verschillende sectoren. Enig aandeelhouder van [naam verweerster] is Teamdress Nederland B.V., waarvan mevrouw [naam 1] aandeelhouder is. Haar echtgenoot, de heer [naam 1] , is algemeen directeur van [naam verweerster] . De heer [naam financieel directeur] is financieel directeur van [naam verweerster] .
2.2.
[naam verzoeker] is op 1 augustus 1994 als vertegenwoordiger in dienst getreden bij
[naam verweerster] . In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie van toepassing zijn op werknemer. Tevens is de volgende bepaling in de arbeidsovereenkomst opgenomen:
18. Konkurrentiebeding
De werknemer zal zonder toestemming van de werkgever gedurende het bestaan der dienstbetrekking niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aan-verwant aan die van werkgever vestigen, drijven, mede drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet of daarin aan deel van welke aard dan ook hebben, zulks binnen een tijdsduur van één jaar in geval van beëindiging van de dienstbetrekking.
2.3.
Per 1 september 2008 is [naam verzoeker] benoemd tot commercieel directeur van [naam verweerster] , laatstelijk tegen een bruto maandsalaris van € 7.886,00, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.4.
[naam financieel directeur] is in januari 2018 arbeidsongeschikt geraakt, waarna de heer [x] door de familie [naam 1] is aangewezen om [naam verweerster] mede te leiden.
2.5.
Op 23 oktober 2018 heeft [x] [naam verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek op
29 oktober 2018, om onder meer enkele problemen te bespreken. Tevens heeft [x] [naam verzoeker] verzocht een lijst op te stellen met taken die hij in de toekomst wilde uitvoeren, zodat over zijn toekomstige rol in het bedrijf kon worden gesproken. Op 29 oktober 2018 is afgesproken dat [naam verzoeker] een lijst zou maken van de twintig belangrijkste klanten en afspraken die hij met die klanten had gemaakt en dat [naam verzoeker] zou aangeven wat hij nodig had om beter te gaan functioneren.
2.6.
Op 5 november 2018 heeft [naam verzoeker] zich ziek gemeld.
2.7.
De bedrijfsarts heeft op 7 november 2018 geconstateerd dat [naam verzoeker] medische klachten had, veroorzaakt door langdurige werkdruk.
2.8.
Op 30 januari 2019 heeft de bedrijfsarts [naam verweerster] geadviseerd een gesprek met [naam verzoeker] te plannen om de werksituatie te bespreken en om bij een goed verloop daarvan te starten met re-integratie.
2.9.
Vervolgens heeft op 19 februari 2019 een bespreking plaatsgevonden tussen [x] en [naam verzoeker] . [x] heeft hiervan een verslag (in het Duits) opgemaakt. Tijdens dat gesprek heeft [x] [naam verzoeker] medegedeeld dat [naam verweerster] niet tevreden was over de bedrijfsresultaten, waarbij meerdere voorbeelden zijn genoemd. Omdat [naam verweerster] het vertrouwen in [naam verzoeker] was verloren, heeft [x] aangegeven dat [naam verzoeker] een voorstel kon doen tot beëindiging van zijn dienstverband.
2.10.
Het salaris van [naam verzoeker] is nadien bijgesteld naar het wettelijk minimum van 70%.
2.11.
Bij brief van 26 februari 2019 heeft de advocaat van [naam verzoeker] [naam verweerster] verzocht om over te gaan tot betaling van 100% van het laatstverdiende loon. Bij brief van 6 maart 2019 heeft de advocaat van [naam verweerster] hierop afwijzend gereageerd.
2.12.
Op 1 maart 2019 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [naam verzoeker] nog steeds volledig arbeidsongeschikt was.
2.13.
Bij brief van 21 maart 2019 heeft [naam verweerster] [naam verzoeker] bericht dat zij voornemens is een procedure tot beëindiging van zijn dienstverband te starten, omdat [naam verzoeker] ongeoorloofd vakantie zou hebben genoten. De advocaat van [naam verzoeker] heeft dat in zijn e-mailbericht van
25 maart 2019 aan de advocaat van [naam verweerster] weersproken.
2.14.
Op 28 maart 2019 heeft de verzekeringsarts geoordeeld dat sprake is van verzuim door een medische oorzaak.
2.15.
[naam verzoeker] heeft [naam verweerster] in kort geding gedagvaard en betaling van het volledige loon gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, heeft bij vonnis van 23 april 2019 onder meer overwogen:
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vast staat dat de laatst gesloten arbeidsovereenkomst tussen partijen een incorporatiebeding bevat. Dit incorporatiebeding bepaalt dat op [naam verzoeker] de “de collectieve arbeidsovereenkomst voor de confectie-industrie” van toepassing is. Daarmee hebben partijen kennelijk beoogd dat de destijds geldende cao van toepassing moest zijn op de tussen hen bestaande arbeidsrelatie. In het incorporatiebeding staat niet dat toekomstige wijzigingen van de cao ook onderdeel zouden uitmaken van de arbeidsovereenkomst. [naam verweerster] heeft niet betwist dat de destijds geldende cao voorschreef dat [naam verzoeker] gedurende de gehele ziekteperiode recht had op volledige loondoorbetaling. Sinds de laatste arbeidsovereenkomst hebben partijen geen nieuwe of andersluidende afspraken gemaakt – zelfs niet bij de benoeming van [naam verzoeker] tot statutair bestuurder – terwijl artikel 19 van Pro de arbeidsovereenkomst voorschrijft dat wijzigingen partijen slechts binden indien zij schriftelijk zijn overeengekomen. Dit maakt het voldoende aannemelijk dat tussen partijen (nog steeds) geldt dat [naam verzoeker] bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte gedurende de gehele ziekteperiode recht heeft op volledige loondoorbetaling.
4.7.
Het enkele feit dat het toepassingsbereik van de door [naam verweerster] genoemde cao statutair bestuurders uitzondert, maakt het voorgaande niet anders. Dat zou immers afbreuk doen aan de kennelijke bedoeling van partijen om de cao van toepassing te verklaren én om wijzigingen slechts schriftelijk te laten plaatsvinden.
4.8.
In de beoordeling wordt ook betrokken dat partijen op dit moment in een arbeidsconflict verwikkeld zijn. Vast staat dat [naam verweerster] heeft aangestuurd op beëindiging van het dienstverband van [naam verzoeker] . Dat blijkt immers uit het gespreksverslag dat [x] aan [naam verzoeker] heeft toegestuurd. Dat [naam verweerster] nu – in weerwil van de loondoorbetaling gedurende voorgaande ziekteperiodes – een omvangrijke inkomensterugval voor [naam verzoeker] veroorzaakt onder verwijzing naar het toepassingsbereik van de volgens haar toepasselijke cao, kan niet los worden gezien van de wens van [naam verweerster] om aan te sturen op beëindiging van het dienstverband van [naam verzoeker] .
4.9.
Het voorgaande maakt dat de vordering tot volledige loondoorbetaling, zoals primair door [naam verzoeker] gevorderd, voldoende aannemelijk is onderbouwd. De overige stellingen van [naam verzoeker] behoeven geen behandeling meer nu deze niet tot een ander oordeel leiden.
2.16.
[naam verweerster] is in hoger beroep gegaan van dit vonnis.
2.17.
Bij brief van 30 april 2019 heeft [naam verweerster] [naam verzoeker] een plan van aanpak, inclusief een opsomming van aangepaste werkzaamheden, gestuurd en verzocht om dit plan op kantoor te komen bespreken. De advocaat van [naam verzoeker] heeft in reactie hierop bij e-mailbericht van 2 mei 2019 laten weten dat [naam verzoeker] eerst met hem wilde overleggen over het doel van de re-integratie en dat hij in afwachting was van het onderzoek door een arbeidsdeskundige op 7 mei 2019.
2.18.
De advocaat van [naam verweerster] heeft de advocaat van [naam verzoeker] bij e-mailbericht van
3 mei 2019 laten weten dat het onderzoek los stond van het plan van aanpak en dat [naam verzoeker] op 6 mei 2019 werd verwacht om het plan van aanpak en de re-integratiewerkzaamheden te bespreken.
2.19.
Bij brief van 3 mei 2019, verstuurd per e-mail, heeft de advocaat van [naam verzoeker] de advocaat van [naam verweerster] medegedeeld dat laatstgenoemde heeft verzuimd te melden dat hij is verbonden aan Daadkracht Arbo Innovatie Groep, het bedrijf waar [naam verzoeker] op 7 mei 2019 zich diende te melden voor een onderzoek door een arbeidsdeskundige en dat de afspraak daarom geen doorgang kon vinden.
2.20.
De advocaat van [naam verweerster] heeft in reactie hierop bij brief van 3 mei 2019 aangegeven dat hij zich niet bewust was van de vermelding van zijn naam bij het team, dat een andere deskundige niet onafhankelijker is, dat [naam verzoeker] kon starten met re-integratie, maar dat gezien het verloren vertrouwen re-integratie in de eigen functie van commercieel directeur niet reëel was.
2.21.
De advocaat van [naam verzoeker] heeft de advocaat van [naam verweerster] bij e-mailbericht van
4 mei 2019 onder meer bericht dat [naam verzoeker] op 6 mei om 12:00 uur op kantoor aanwezig zou zijn en dat hij er vanuit ging dat hij toegang zou hebben tot alle systemen en zijn auto kon behouden. De advocaat van [naam verweerster] heeft hierop op 6 mei 2019 gereageerd en te kennen gegeven dat [naam verzoeker] om 12:00 uur werd verwacht bij [x] en dat [naam verzoeker] zijn auto mocht behouden.
2.22.
[naam verzoeker] heeft zich op 6 mei 2019 om 12:00 uur gemeld bij [naam verweerster] , maar [x] bleek niet aanwezig te zijn. Dit heeft de advocaat van [naam verzoeker] de advocaat van [naam verweerster] op 7 mei 2019 medegedeeld. Tevens is mediation voorgesteld. De advocaat van [naam verweerster] heeft de advocaat van [naam verzoeker] per e-mail op 8 mei 2019 onder meer bericht dat [naam verweerster] instemde met mediation, waarna de advocaat van [naam verzoeker] op 9 mei 2019 een voorstel voor een mediator heeft gedaan.
2.23.
Per 29 mei 2019 is [naam verzoeker] voor halve dagen re-integratiewerkzaamheden gaan verrichten bij [naam verweerster] .
2.24.
Begin juni 2019 hebben partijen een mediationtraject gestart. Dit heeft niet geleid tot een oplossing.
2.25.
In het rapport van 6 juni 2019 heeft de arbeidsdeskundige geconcludeerd dat werkhervatting in het eigen werk passend was, dat de functie passend was te maken, dat er binnen [naam verweerster] alternatieve werkzaamheden voorhanden waren en dat er mogelijkheden waren om [naam verzoeker] naar ander werk te begeleiden in het kader van re-integratie tweede spoor.
2.26.
Op 9 juli 2019 heeft [naam verweerster] een memorie van grieven ingediend inzake het door haar ingestelde hoger beroep tegen het kort geding vonnis van deze rechtbank, locatie Zutphen, waarna [naam verzoeker] op 17 september 2019 een memorie van antwoord heeft ingediend.
De zaak staat voor arrest in maart 2020.
2.27.
Bij brief van 3 september 2019 heeft [naam verzoeker] een uitnodiging ontvangen voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 18 september 2019, met daarop als agendapunt het voorstel tot ontslag van [naam verzoeker] als bestuurder per 1 oktober 2019, alsmede het voorstel tot wijziging van de functie van [naam verzoeker] als werknemer van [naam verweerster] .
Na 3 september 2019 heeft [naam verzoeker] de in de brief genoemde bijlage ontvangen, waarin een lijst van verwijten (met als onderwerpen: verantwoordelijk voor verlieslijdende situatie
[naam verweerster] , mismanagement, budget, Mixit, [namen bedrijven] , rode cijfers en verlies [namen bedrijven] huurcontract, het niet (volledig) doorvoeren van prijsverhoging bij [naam bedrijf] , ontbreken van verslaglegging klantbezoeken en afspraken, vakantie Italië en ter zitting rechtbank 19-2-2019 valse verklaring m.b.t. hyperventilatie afgelegd met oogmerk [naam verweerster] zwart te maken) is opgenomen. Deze lijst is afgesloten met de volgende algemene opmerking:
Nu de heer [naam verzoeker] hardnekkig blijft ontkennen enige verantwoordelijkheid te hebben t.a.v. de slechte ontwikkelingen bij [naam verweerster] , heeft de aandeelhouder het vertrouwen verloren in het functioneren van [naam verzoeker] als Bestuurder. De heer [naam verzoeker] heeft daarnaast geen reflectieve inzichten getoond ten aanzien van zijn functioneren. Temeer nu gebleken is dat, nadat de heer [naam verzoeker] zijn verantwoordelijkheden niet meer uitoefent sinds 5 november 2018 en anderen de taken hebben overgenomen, de zaken zich positief ontwikkelen en er een duidelijk keerpunt te zien is in de ontwikkeling van [naam verweerster] zonder de heer [naam verzoeker] als uitvoerend bestuurder.
2.28.
[naam verzoeker] heeft schriftelijk uitgebreid gereageerd op voornoemde verwijten.
2.29.
Per 3 september 2019 is [naam verzoeker] voor 75% arbeidsgeschikt verklaard.
2.30.
Bij e-mailbericht van 10 september 2019 heeft [naam verzoeker] [naam verweerster] laten weten dat voor hem en zijn collega’s niet geheel duidelijk was welke rol/functie hij vervulde.
[naam verweerster] heeft per e-mail van 18 september 2019 hierop gereageerd en aangegeven dat zodra de rol van [naam verzoeker] duidelijk zou zijn de medewerkers daarover zouden worden geïnformeerd.
2.31.
[naam verzoeker] is per 16 september 2019 volledig arbeidsgeschikt verklaard.
2.32.
Bij besluit van 18 september 2019 is [naam verzoeker] door de AvA ontslagen als commercieel directeur. De notulen van deze vergadering zijn in het Duits opgesteld. [naam verzoeker] heeft verzocht om een weergave in het Nederlands, maar heeft deze niet ontvangen.
In punt 8 van de notulen (Entscheiding über die Entlassung and Ändering der Position von Herrn [naam verzoeker] ) is het volgende vermeld:
Angesichts der in Anhang 3 dargelegten Reaktion von [naam verzoeker] kann der Aktionär sein Vertrauen in [naam verzoeker] als Direktor nur aufheben, da [naam verzoeker] keine Kritik an seiner Leistung anerkennt, [naam verzoeker] kein Auge für die Rentabilität des Unternehmens hat, sich ohne Eigenverantwortung hinter anderen versteckt und in jeder Hinsicht mit dem leitenden Management und dem Aktionär uneinig ist.
Es wird beschlossen, Hernn [naam verzoeker] mit Wirkung zum 1. Oktober 2019 als Kaufmännischen Direktor adzusetzen und in der Handelskammer abzumelden.
Herr [naam verzoeker] wird mit Wikung zum 1. Oktober 2019 zum Vertriebsleiter der Marke [naam verweerster] ernannt mit der vom Gesellschafter vorgegeben Stellenbeschriebung.
(…)
Herr [naam verzoeker] sagte wiederholt dass er nicht einverstanden sie und dass es aus seiner Sicht zu einer Pat Situation gekommen ist.
Herr [x] erwiderte, dass der Gesellschafter die Abberufung entscheiden hat und unter den angebotenen Bedingungen Herrn [naam verzoeker] weiter zu beschäftigen wird – insofern gibt es aus Sicht des Gesellschafters keine Pat Situation und man geht davon aus unter den o.g. Bedingungen die Beschäftigung von Herrn [naam verzoeker] weiter zu führen.
2.33.
Bij de stukken bevindt zich een ongedateerd en ongetekend voorstel, waarin is vermeld dat de functie van [naam verzoeker] per 1 oktober 2019 is gewijzigd van commercieel directeur in verkoopleider, dat het loon zes maanden na aanvang in de gewijzigde functie zal worden aangepast (functiegroep 11 schaal 12, met toeslag en bonusregeling) en dat de huidige leaseauto ter beschikking van [naam verzoeker] blijft staan, maar dat hij bij vervanging een auto zal krijgen die passend is bij zijn functie. Bij dit voorstel is als bijlage een functieomschrijving voor [naam verzoeker] gevoegd.
2.34.
De advocaat van [naam verzoeker] heeft de advocaat van [naam verweerster] bij e-mailbericht van
18 september 2019 medegedeeld dat [naam verzoeker] aanspraak maakt op zijn volledige salaris (dat hij verdiende als commercieel directeur) indien hij zijn bedongen werkzaamheden niet kan voortzetten.
2.35.
Op 26 september 2019 heeft [naam verzoeker] een gesprek gevoerd met zijn coach bij
[naam verweerster] , de heer [naam coach] , over de door hem uitgevoerde werkzaamheden.
2.36.
Bij e-mailbericht van 27 september 2019 heeft de advocaat van [naam verweerster] de advocaat van [naam verzoeker] bevestigd dat [naam verzoeker] met ingang van 1 oktober 2019 is ontslagen als statutair bestuurder, dat hem een passende functie is aangeboden en dat van hem wordt verwacht dat hij vanaf 1 oktober 2019 de werkzaamheden die bij deze functie horen zal uitvoeren.
2.37.
Bij e-mailbericht van 30 september 2019 heeft de advocaat van [naam verzoeker] de advocaat van [naam verweerster] medegedeeld dat indien niet wordt bevestigd dat [naam verzoeker] zijn werkzaamheden als (titulair) commercieel directeur kan voortzetten hij veronderstelt dat hij is vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden vanaf 1 oktober 2019.
2.38.
Vanaf 1 oktober 2019 is De [naam verzoeker] niet meer bij [naam verweerster] werkzaam geweest.
2.39.
De advocaat van [naam verweerster] heeft de advocaat van [naam verzoeker] bij e-mailbericht van
1 oktober 2019 medegedeeld dat [naam verzoeker] niet was vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden, dat zijn salaris de komende zes maanden volledig werd doorbetaald en dat het daarna 80% zou bedragen met een bonus van 20%, dat de functie van commercieel directeur is komen te vervallen en dat [naam verweerster] vertrouwen in een goede samenwerking had.
2.40.
Bij e-mailbericht van 1 oktober 2019 heeft de advocaat van [naam verzoeker] de advocaat van [naam verweerster] medegedeeld dat nu partijen niet anders zijn overeengekomen ook de arbeidsrechtelijke relatie is geëindigd, dat sprake is van een onregelmatige opzegging, zodat [naam verweerster] schadeplichtig is, en dat [naam verzoeker] aanspraak maakt op een transitievergoeding, een billijke vergoeding en een vergoeding van de advocaatkosten.
2.41.
De advocaat van [naam verweerster] heeft de advocaat van [naam verzoeker] bij e-mailbericht van
2 oktober 2019 bericht dat [naam verzoeker] niet als werknemer is ontslagen, dat de werkzaamheden in zijn nieuwe functie nagenoeg dezelfde zijn als die in zijn functie als statutair bestuurder en dat [naam verzoeker] zich diende te melden teneinde zijn werkzaamheden te hervatten.
2.42.
Na daartoe verleend verlof (voor een bedrag van € 430.000,00) heeft [naam verzoeker] op
8 oktober 2019 ten laste van [naam verweerster] conservatoir beslag gelegd onder
ABN Amro Bank N.V. voor een bedrag van € 10.792,86.
2.43.
Bij vonnis van 14 november 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, de vordering van [naam verweerster] tot opheffing van het conservatoire beslag op haar bankrekening afgewezen. Tevens heeft de voorzieningenrechter in reconventie de vorderingen van [naam verzoeker] tot betaling van gefixeerde schadevergoeding, schorsing van het concurrentiebeding en het verstrekken van een eindafrekening afgewezen.
2.44.
[naam verzoeker] heeft op 24 januari 2020, na daartoe verleend verlof, opnieuw conservatoir beslag gelegd op alle vorderingen die [naam verweerster] heeft op factormaatschappij
ANB Amro Asset Based Finance N.V.
3.Het verzoek
3.1.
[naam verzoeker] verzoekt – na een wijziging – de rechtbank, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
te verklaren voor recht dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
[naam verweerster] in de zin van artikel 7:682 lid 3 sub b BW Pro;
subsidiair
te verklaren voor recht dat de opzegging van het dienstverband door [naam verweerster] in strijd is met artikel 7:669 BW Pro;
zowel primair als subsidiair
1. [naam verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen ten titel van billijke vergoeding een bedrag van € 200.000,00 bruto, te vermeerderen met een bedrag aan pensioenschade ten bedrage van € 215.395,00;
2. [naam verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 34.067,52 netto ten titel van gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2019;
3. [naam verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 102.204,00 bruto ten titel van transitievergoeding;
4. te verklaren voor recht dat hij recht heeft op 100% loondoorbetaling tijdens ziekte;
5. het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding te vernietigen, althans te verklaren voor recht dat [naam verweerster] daaraan geen rechten kan ontlenen;
6. [naam verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 26.850,00 ter vergoeding van gemaakte advocaatkosten;
7. [naam verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 5.000,00 netto ten titel van immateriële schadevergoeding;
8. [naam verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan hem te betalen een bedrag van € 7.424,44 P.M. ter vergoeding van de gemaakte beslagkosten;
9. [naam verweerster] te veroordelen om binnen veertien dagen na deze beschikking een eindafrekening ter zake het dienstverband te hebben verstrekt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat aan die veroordeling te voldoen;
10. [naam verweerster] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
[naam verzoeker] legt aan zijn verzoeken ten grondslag dat hem een billijke vergoeding toekomt op grond van artikel 7:682 lid 3 sub a jo Pro 7:671 lid 1 sub e van het
Burgerlijk Wetboek (BW), nu er geen redelijke grond is voor de opzegging van zijn dienstverband als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW Pro en niet is voldaan aan de herplaatsingsverplichting, en de opzegging tevens het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [naam verweerster] . Ook komt [naam verzoeker] een gefixeerde schadevergoeding toe nu sprake is van een onregelmatige opzegging. Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a BW Pro heeft [naam verzoeker] recht op een transitievergoeding.
Volgens [naam verzoeker] is nimmer schriftelijk overeengekomen dat ten aanzien van de betaling van zijn loon tijdens ziekte zou worden afgeweken van het bepaalde in zijn arbeidsovereenkomst, zodat hij recht heeft op 100% doorbetaling van zijn loon gedurende arbeidsongeschiktheid (hetgeen eerder ook is uitbetaald).
Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding is volgens [naam verzoeker] komen te vervallen, nu het beding is aangegaan in zijn functie van vertegenwoordiger. Omdat [naam verzoeker] commercieel directeur is geworden, is het beding zwaarder gaan drukken en had het opnieuw schriftelijk overeengekomen moeten worden.
[naam verzoeker] verzoekt voorts een immateriële schadevergoeding, omdat [naam verweerster] in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap ex artikel
7:611 BW juncto artikel 2:8 BW Pro.
Ook verzoekt [naam verzoeker] in deze procedure vergoeding van de volledige advocaatkosten en de gemaakte beslagkosten. Tot slot verzoekt [naam verzoeker] het opmaken van een eindafrekening.
3.3.
[naam verweerster] voert gemotiveerd verweer tegen het door [naam verzoeker] verzochte dat, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde zal komen.
4.Het zelfstandig tegenverzoek
4.1.
[naam verweerster] verzoekt – na een wijziging – dat de rechtbank bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
in het incident
1. het conservatoir derdenbeslag dat [naam verzoeker] heeft doen leggen onder
ABN Amro Asset Based Finance N.V. binnen één dag na betekening van deze beschikking opheft en verbiedt om nogmaals beslag te leggen;
2. het conservatoir derdenbeslag dat [naam verzoeker] heeft doen leggen onder ABN Amro Bank N.V. binnen één dag na betekening van deze beschikking opheft en verbiedt om nogmaals beslag te leggen;
3. [naam verzoeker] veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten van
€ 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 81,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na deze beschikking, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
in de hoofdzaak
1. voor recht verklaart dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] en [naam verzoeker] per
1 oktober 2019 dan wel 1 december 2019 is geëindigd;
2. voor recht verklaart dat [naam verzoeker] bij ziekte vanaf 5 november 2018 recht heeft op de wettelijke loondoorbetaling bij ziekte volgens artikel 7:629 BW Pro, althans volgens de van toepassing zijnde cao;
3. [naam verzoeker] veroordeelt in de kosten van het beslag en de schade die [naam verweerster] hierdoor heeft geleden van € 7.536,34, binnen vijf dagen na deze beschikking te verhogen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2019, de datum van de grootste schadepost, respectievelijk 9 november 2019;
4. [naam verzoeker] veroordeelt tot betaling aan [naam verweerster] van € 6.904,28 aan geleden schade door de onrechtmatige beslaglegging van 8 oktober 2019;
5. [naam verzoeker] veroordeelt tot terugbetaling aan [naam verweerster] van de door haar aan [naam verzoeker] betaalde proceskosten op grond van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland zaaknummer / rolnummer CI I6/489255 / KL ZA 19-270 van € 1.277,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2019, respectievelijk 9 november 2019;
6. [naam verzoeker] veroordeelt tot betaling van de schade die het gelegde beslag van 23 of
24 januari 2020 heeft veroorzaakt of zal veroorzaken, op te maken bij staat;
7. indien de rechtbank beslist dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] en [naam verzoeker] nog steeds bestaat
primair
de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] of haar rechtsopvolger en [naam verzoeker] op zo kort mogelijke termijn ontbindt, met bepaling dat tot de datum van ontbinding [naam verzoeker] vrijgesteld is van werkzaamheden, hij geen recht heeft op loon of emolumenten vanaf 1 oktober 2019, zonder toekenning van een transitievergoeding;
subsidiair
de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] of haar rechtsopvolger en [naam verzoeker] op zo kort mogelijke termijn ontbindt, met bepaling dat tot de datum van ontbinding [naam verzoeker] vrijgesteld is van werkzaamheden, hij geen recht heeft op loon of emolumenten vanaf 1 oktober 2019, met toekenning van een transitievergoeding van € 0,00;
meer subsidiair
de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] of haar rechtsopvolger en [naam verzoeker] op zo kort mogelijke termijn ontbindt, met bepaling dat tot de datum van ontbinding [naam verzoeker] vrijgesteld is van werkzaamheden, geen recht heeft op loon of emolumenten vanaf 1 oktober 2019, met toekenning van een transitievergoeding te berekenen volgens het gestelde in het verweerschrift onder randnummer 145;
8. [naam verzoeker] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
4.2.
[naam verweerster] legt aan haar verzoeken ten grondslag dat door het niet accepteren van de vervangende functie [naam verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld, hetgeen een ontbindingsgrond is (e-grond). Om die reden is de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 geëindigd.
Omdat de cao niet van toepassing is op bestuurders en partijen geen andere afspraken hebben gemaakt hierover had [naam verzoeker] enkel recht op loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van de wet. De beslagen zijn ten onrechte gelegd, zodat [naam verzoeker] de kosten hiervan en de schade die [naam verweerster] ten gevolge van de beslagleggingen heeft geleden (inclusief de betaalde proceskosten in het kort geding), dient te vergoeden.
Indien de rechtbank van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] en [naam verzoeker] nog niet is geëindigd dan verzoekt [naam verweerster] ontbinding hiervan op de e-, g- of h-grond, zonder recht op loon vanaf 1 oktober 2019 en zonder toekenning van een transitievergoeding.
4.3.
[naam verzoeker] voert gemotiveerd verweer tegen het door [naam verweerster] verzochte dat, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde zal komen. Indien de rechtbank oordeelt dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en ontbinding volgt, verzoekt [naam verzoeker] dat de rechtbank bij beschikking:
- vaststelt dat [naam verzoeker] recht heeft op loon vanaf 1 oktober 2019;
- aan [naam verzoeker] een transitievergoeding, een billijke vergoeding en de overige onder 3.1. verzochte bedragen aan [naam verzoeker] toekent.
5.De beoordeling van het verzoek
inleiding
5.1.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [naam verzoeker] is sinds 1994 in dienst bij [naam verweerster] als vertegenwoordiger, waarna hij in 2008 als statutair bestuurder (commercieel directeur) van [naam verweerster] is benoemd. Bij besluit van de AvA van
18 september 2019 is [naam verzoeker] als bestuurder ontslagen, maar is tevens besloten dat [naam verzoeker] werkzaam kan blijven als verkoopleider. Volgens [naam verweerster] is de arbeidsrechtelijke relatie daarmee in stand gebleven. [naam verzoeker] stelt zich evenwel op het standpunt dat, nu hij niet heeft ingestemd met het voorstel, de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Omdat een redelijke grond zoals bedoeld in artikel 7:669 BW Pro ontbrak, is [naam verweerster] hem een billijke vergoeding verschuldigd, aldus [naam verzoeker] .
arbeidsovereenkomst
5.2.
De rechtbank stelt voorop dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie als regel tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt, tenzij sprake is van een opzegverbod of partijen anders zijn overeengekomen (Hoge Raad 15 april 2015, ECLI:NL:HR:2005:AS2030 en AS2713). De vraag is allereerst of partijen zijn overeengekomen dat [naam verzoeker] met ingang van 1 oktober 2019 de functie van verkoopleider zou gaan vervullen. [naam verweerster] heeft aangevoerd dat [naam verzoeker] is herplaatst in een passende functie, waarmee is voldaan aan de herplaatsingsverplichting zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW Pro. Vastgesteld kan worden dat [naam verzoeker] de functie van verkoopleider heeft geweigerd. Dit volgt ook uit de notulen van de AvA van 18 september 2019. Daarmee is reeds voldoende komen vast te staan dat partijen niet anders zijn overeengekomen. Dat aan [naam verzoeker] een andere functie is aangeboden, wordt hierna meegenomen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.
5.3.
[naam verweerster] heeft nog aangevoerd dat een derde uitzondering is aanvaard op de hoofdregel dat een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag van een bestuurder tevens de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt, te weten als het gaat om een functionele bestuurder wiens arbeidsovereenkomst nauwelijks verband houdt met het bestuurderschap. Daarvan is in geval van [naam verzoeker] sprake, aldus [naam verweerster] .
Nog daargelaten dat deze uitzondering door de Hoge Raad niet als zodanig is benoemd en dat [naam verzoeker] de stelling van [naam verweerster] heeft weersproken, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [naam verzoeker] enkel naar buiten toe met de verantwoordelijkheid van bestuurder was bekleed en dat hij louter enkele formele verantwoordelijkheden had. Uit de redenen die in de bijlage bij de uitnodiging voor de AvA van 18 september 2019 zijn genoemd, volgt juist dat [naam verzoeker] vele verantwoordelijkheden had, waaronder die voor het realiseren van prognoses, het scholen en trainen van verkopers, het maken van prijsafspraken, en de commerciële activiteiten van diverse shops en dat [naam verzoeker] deze (wezenlijke) taken niet naar behoren zou hebben verricht waardoor de AvA het vertrouwen in hem heeft verloren. Dat [naam verzoeker] intern slechts instructies van derden opvolgde, valt dan ook niet in te zien. [naam verzoeker] was dan ook niet aan te merken als een functionele bestuurder.
5.4.
Geconcludeerd kan dus worden dat het vennootschapsrechtelijk ontslag ook heeft geleid tot het arbeidsrechtelijk ontslag. Het duale stelsel brengt evenwel mee dat er voor de beëindiging van de contractuele, arbeidsrechtelijke, overeenkomst tevens een geldige grond tot opzegging in de zin van artikel 7:669 BW Pro aanwezig moet zijn. Een op onjuiste gronden verleend ontslag kan niet leiden tot herstel van de arbeidsrelatie – wat [naam verzoeker] ook niet nastreeft – gelet op artikel 7:671 lid 1 sub e BW Pro in samenhang met artikel 2:244 lid 3 BW Pro, welke bepalingen ervan uitgaan dat het bevoegde orgaan (in dit geval de AvA) te allen tijde de statutair bestuurder kan ontslaan en het niet aan de overheid is hierin te treden. Het ontbreken van een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond kan echter wel leiden tot toekenning van een billijke vergoeding. [naam verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat een redelijke grond ontbreekt.
redelijke grond
5.5.
Volgens [naam verweerster] is primair sprake van een h-grond (verschil van inzicht) en subsidiair van de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). [naam verweerster] heeft uitdrukkelijk in haar verweerschrift vermeld dat geen sprake is van disfunctioneren (d-grond), zodat deze grond onbesproken kan blijven.
5.6.
Een verschil van inzicht over het te voeren beleid kan, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 7., p. 130), gekwalificeerd worden als een h-grond. Volgens [naam verweerster] bestond er verschil van inzicht over het beleid ten aanzien van Mixit, de vestigingsplaats van het dochterbedrijf, de commerciële activiteiten en het belang van Jebor B.V., de winstmarges, prijsafspraken en de vastlegging daarvan. [naam verweerster] heeft ter onderbouwing van het verschil van inzicht onder meer aangevoerd dat de winst is afgenomen, dat sprake is van mismanagement, dat de marges zijn verslechterd (doordat prijsverhogingen niet zijn doorgevoerd, en onvoldoende voor- en nacalculaties zijn uitgevoerd), dat de aandeelhouder niet is geïnformeerd over de achterblijvende aantallen en het niet ingrijpen in de markt, dat er geen tijd/energie werd gestopt in de shops, dat [naam verzoeker] te laat contact heeft opgenomen met de verhuurder van het pand te Alkmaar, dat er geen prijsverhogingen zijn doorgevoerd en dat verslaglegging van klantbezoeken en afspraken ontbrak. Deze verwijten – voor zover al aangenomen zou kunnen worden dat deze juist zijn – kunnen evenwel niet worden geschaard onder de h-grond. Ze behelzen geen verschil van inzicht in het te voeren beleid, maar (vermeend) disfunctioneren. Disfunctioneren dient getoetst te worden aan de hand van de daarvoor in artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro opgenomen zelfstandige ontslaggrond. Zoals hiervoor is overwogen, is deze grond uitdrukkelijk niet ten grondslag gelegd aan het ontslag. Daar komt bij dat de h-grond niet is bedoeld om te worden gebruikt voor het repareren van enige andere onvoldragen grond (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10 en ECLI:NL:GHARL:2017:872). Het beweerdelijk verschil van inzicht is dan ook onvoldoende onderbouwd en derhalve niet komen vast te staan.
5.7.
Voor zover [naam verweerster] zich op het standpunt stelt dat sprake is van het ontbreken van vertrouwen overweegt de rechtbank dat dat evenmin is komen vast te staan. Uit voornoemde opsomming volgt dat onvoldoende. Bovendien strookt dat niet met de omstandigheid dat [naam verweerster] [naam verzoeker] de functie van verkoopleider heeft aangeboden met daarbij de opmerking dat de werkzaamheden die [naam verzoeker] als bestuurder verrichtte nagenoeg gelijk zijn aan de werkzaamheden die hij als verkoopleider moet gaan verrichten. Ook heeft de advocaat van [naam verweerster] meerdere malen in brieven aangegeven dat [naam verweerster] vertrouwen heeft in een goede verdere samenwerking. De gestelde h-grond levert dan ook geen redelijke grond op die de opzegging kan dragen.
5.8.
Dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [naam verweerster] niet gevergd kon worden de arbeidsrelatie te laten voortbestaan (g-grond) is niet komen vast te staan. De enkele stelling van [naam verweerster] in haar verweerschrift dat “door de handelwijze, opstelling en reactie van [naam verzoeker] op de verwijten” – waarmee zij kennelijk doelt op het feit dat [naam verzoeker] ter zake een andere visie heeft – de verhoudingen “geheel zijn verstoord”, is daarvoor onvoldoende. Daarbij komt dat ook deze ontbindingsgrond niet strookt met de omstandigheid dat [naam verweerster] [naam verzoeker] wil behouden als verkoopleider. Tot slot wordt opgemerkt dat de g-grond pas vervuld is als sprake is van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding en dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering ‘zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’.
5.9.
[naam verweerster] heeft meer subsidiair een beroep gedaan op de i-grond. Dit artikellid is in werking getreden per 1 januari 2020, maar geldt niet voor verzoeken die vóór die datum zijn ingediend, zoals in casu het geval is. Het beroep van [naam verweerster] op de i-grond strandt dan ook.
5.10.
Geconcludeerd kan worden dat geen sprake is van een redelijke grond voor het verleende ontslag. Of voldaan is aan de herplaatsingsverplichting kan dan ook in het midden blijven. Op grond van artikel 7:682, derde lid onder a BW dient aan [naam verzoeker] een billijke vergoeding te worden toegekend. De hoogte hiervan zal hierna worden vastgesteld. Omdat het ontbreken van een redelijke grond op zichzelf bezien reeds voldoende is om een billijke vergoeding toe kennen, heeft [naam verzoeker] geen belang meer bij zijn verklaring voor recht dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.
billijke vergoeding (incl. pensioenschade)
5.11.
De rechtbank neemt voor het bepalen van de hoogte van het bedrag aan billijke vergoeding de factoren als genoemd in de beschikking van de Hoge Raad inzake
New Hairstyle (HR 30 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, rov. 3.4.2) tot uitgangspunt.
Deze criteria zijn ook van toepassing op de hier aan de orde zijnde billijke vergoeding
van artikel 7:682 lid 3 BW Pro (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia)). Uit de
New Hairstyle-beschikking blijkt dat het bij de begroting van de billijke vergoeding uiteindelijk erom gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Daarbij kan rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover deze gevolgen zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De rechtbank dient de billijke vergoeding te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 32-34, en nr. 4, p. 61). Zij dient in de motivering van haar oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. De billijke vergoeding moet als een totaalbedrag worden gezien, waarin alle omstandigheden zijn verdisconteerd, en waarvan de hoogte zich verder moeilijk nauwkeurig(er) laat motiveren.
5.12.
De verzochte billijke vergoeding van € 200.000,00 bruto heeft [naam verzoeker] als volgt onderbouwd. Gelet op de lengte van zijn dienstverband en de omstandigheid dat [naam verweerster] [naam verzoeker] wilde behouden als verkoopleider is er geen reden om aan te nemen dat aan het dienstverband op korte termijn een einde zou zijn gekomen. Een mogelijk verbetertraject zou zeker nog zes maanden hebben doorgelopen, waarna een opzegtermijn van vier maanden zou zijn gehanteerd. De vooruitzichten op de arbeidsmarkt zijn niet goed, omdat [naam verzoeker] slechts beschikt over eenzijdige arbeidservaring en 53 jaar oud is. [naam verweerster] bestrijdt de hoogte van de billijke vergoeding. Volgens [naam verweerster] kan [naam verzoeker] , gelet op het groot aantal vacatures, zeer spoedig elders een andere functie gaan bekleden.
[naam verweerster] heeft voorts een bedrag van € 215.395,00 netto verzocht ten titel van pensioenschade.
5.13.
De rechtbank zal de gevolgen van het ontslag (inclusief de beweerdelijke pensioenschade) mede betrekken bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding. Om het inkomensverlies van [naam verzoeker] te bepalen zal de rechtbank noodzakelijkerwijs tot een schatting daarvan moeten komen, waarbij een afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat geschiedt op basis van redelijke uitgangspunten. Dat [naam verzoeker] binnen drie jaar ander werk zal kunnen vinden neemt de rechtbank wel aan. Anderzijds geldt dat de prognose van [naam verweerster] dat [naam verzoeker] direct weer elders aan de slag kan te optimistisch is. Dat mogelijk inkomensschade is te verwachten, valt daarbij niet uit te sluiten. Op de schattenderwijs te bepalen inkomensschade moet evenwel een correctie worden toegepast. Hoewel sprake lijkt te zijn geweest van een langdurige, rimpelloze relatie, had een ontslag op de d-grond mogelijk in het vooruitzicht gelegen, maar daarbij had [naam verzoeker] dan nog wel een verbetertraject aangeboden moeten worden. Uitgaande van een dergelijk traject voor de duur van zes maanden, zou (bij het uitblijven van succes) een opzegtermijn van vier maanden moeten worden gehanteerd, maar daarmee hoeft bij het bepalen van de billijke vergoeding geen rekening te worden gehouden, nu aan [naam verzoeker] – zoals hierna wordt overwogen – een gefixeerde schadevergoeding zal worden toegekend.
Daar staat tegenover dat [naam verzoeker] inmiddels bijna 54 jaar is en hij 25 jaar bij [naam verweerster] heeft gewerkt waardoor zijn arbeidsverleden vrij eenzijdig en specifiek is.
Anderzijds weegt mee dat er bij de berekening van het gestelde bedrag aan pensioenschade vanuit is gegaan dat [naam verzoeker] niet langer zal kunnen deelnemen in een pensioenregeling, hetgeen nog maar de vraag is.
De rechtbank acht, de voorgaande omstandigheden afwegend, billijk dat aan [naam verzoeker] een billijke vergoeding van € 80.000,00 bruto wordt toegekend.
Aanleiding om [naam verzoeker] als getuige te doen horen over het mogelijk reeds verrichten van concurrerende werkzaamheden elders alvorens hem een billijke vergoeding toe te kennen, heeft de rechtbank niet. [naam verzoeker] heeft betwist dat hij reeds elders werkzaam is en de enkele stelling van [naam verweerster] dat [naam verzoeker] een relatie heeft met een concurrent, [naam concurrent] , en een mogelijk toezegging heeft van een investeringsmaatschappij omdat deze in dezelfde plaats [plaatsnaam] ) is gevestigd als waar [naam verzoeker] woonachtig is, is daarvoor onvoldoende.
gefixeerde schadevergoeding
5.14.
Volgens [naam verzoeker] heeft [naam verweerster] de arbeidsovereenkomst op 18 september 2019 onregelmatig opgezegd tegen 1 oktober 2019 in plaats van tegen 1 februari 2020, zodat [naam verzoeker] recht heeft op gefixeerde schadevergoeding. Zoals hiervoor is vastgesteld is de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk opgezegd per 1 oktober 2019. Niet weersproken is dat een opzegtermijn van vier maanden gold, zodat [naam verweerster] gehouden is aan [naam verzoeker] een gefixeerde schadevergoeding te betalen. Dit betreft een bruto bedrag van vier maanden x
€ 7.886,00 x 1,08 (vakantietoeslag) = € 34.067,52. Dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2019.
transitievergoeding
5.15.
[naam verzoeker] maakt voorts aanspraak op een transitievergoeding ten bedrage van
€ 102.204,00 bruto. Hier heeft [naam verweerster] geen verweer tegen gevoerd – behoudens dat geen sprake is van een opzegging, welk verweer hiervoor reeds is verworpen – zodat dit bedrag toewijsbaar is.
loondoorbetaling tijdens ziekte
5.16.
[naam verzoeker] verzoekt voorts een verklaring voor recht dat hij recht had op 100% loondoorbetaling tijdens zijn ziekteperiode van 5 november 2018 tot 16 september 2019.
Bij de indiensttreding van [naam verzoeker] in 1994 is de toen geldende cao van toepassing verklaard waarin is bepaald dat bij ziekte 100% loon werd doorbetaald. Nimmer is schriftelijk overeengekomen dat dit zou wijzigen, ook niet toen [naam verzoeker] bestuurder werd. Tijdens eerdere periodes van arbeidsongeschiktheid werd het loon van [naam verzoeker] altijd voor 100% voldaan. Subsidiair stelt [naam verzoeker] dat hij recht heeft 100% loondoorbetaling op grond van de redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap.
Volgens [naam verweerster] is de cao, waarin is bepaald dat recht op 100% loondoorbetaling bestaat gedurende de eerste twee jaar van ziekte, niet van toepassing op een bestuurder, zodat teruggevallen dient te worden op de wettelijke regeling.
5.17.
In de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] is een (statisch) incorporatiebeding opgenomen waarin is opgenomen dat “de bepalingen van de cao voor de confectie-industrie” van toepassing zijn. In die cao was onder meer bepaald dat gedurende twee jaar ziekte recht bestaat op 100% loondoorbetaling. Het betoog van [naam verweerster] dat de benoeming van [naam verzoeker] tot directeur heeft geleid tot “verval van de toepassing van de cao” (zie punt 102 van haar verweerschrift) gaat niet op. Partijen zijn dit immers destijds niet (schriftelijk) overeengekomen, terwijl artikel 19 van Pro de arbeidsovereenkomst bepaalt dat wijzigingen partijen slechts binden indien zij schriftelijk zijn overeengekomen. Voor zover [naam verweerster] heeft willen betogen dat [naam verzoeker] met zijn benoeming tot directeur niet meer als “werknemer” in de zin van voormelde cao kan worden aangemerkt, slaagt dit betoog – wat daar verder ook van zij – niet wegens het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing.
De gevorderde verklaring voor recht dat [naam verzoeker] recht had op 100% loondoorbetaling tijdens zijn ziekteperiode van 5 november 2018 tot 16 september 2019 is dan ook toewijsbaar.
het concurrentiebeding
5.18.
In artikel 18 van Pro de (tweede) arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen. [naam verzoeker] stelt zich op het standpunt dat dit beding dient te komen vervallen nu het destijds is aangegaan in zijn functie van vertegenwoordiger. Omdat [naam verzoeker] in 2008 commercieel directeur is geworden, is het beding zwaarder gaan drukken en had het opnieuw overeengekomen moeten worden. [naam verzoeker] verzoekt primair om vernietiging van het beding. Subsidiair stelt [naam verzoeker] dat [naam verweerster] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW Pro geen rechten kan ontlenen aan het beding. [naam verweerster] betwist dit en voert daartoe aan dat de essentie van de functie en het bedrijfsbelang niet anders is geworden.
5.19.
Een beding in de zin van artikel 7:653 BW Pro moet opnieuw schriftelijk worden overeengekomen indien een wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het beding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken (HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467, Brabant/Van Uffelen). Bij de beoordeling of van dit laatste sprake is, dient te worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre en in welke mate, die wijziging na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst, hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2224).
5.20.
Volgens de letterlijke tekst van het beding is het [naam verzoeker] verboden op enigerlei wijze werkzaam te zijn voor – kort gezegd – een concurrent dan wel zelf een soortgelijk bedrijf te drijven. Het beding is niet beperkt in straal en is zo ruim geformuleerd dat het daarbij niet uitmaakt in welke functie [naam verzoeker] elders werkzaam zou zijn. Dit betekent dat het beding in die zin niet zwaarder is gaan drukken, ook al is [naam verzoeker] commercieel directeur geworden en heeft hij meer verantwoordelijkheden gekregen. Wat daar verder ook van zij,
een concurrentiebeding is bedoeld om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring. Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever (vgl. ECLI:NL:GHARL:2018:6776 en ECLI:NL:GHARL:2019:7739).
5.21.
[naam verweerster] heeft in het geheel niet gesteld, laat staan met stukken onderbouwd, over welke relevante informatie [naam verzoeker] zou beschikken die maakt dat het bedrijfsdebiet van
[naam verweerster] zal worden aangetast indien deze informatie wordt gedeeld met een potentiële nieuwe werkgever. Gelet daarop, in samenhang bezien met het feit dat inmiddels vijf maanden verstreken zijn sinds de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en het (vrij eenzijdige en specifieke) arbeidsverleden van [naam verzoeker] ziet de rechtbank aanleiding de in dit kader te maken belangenafweging (artikel 7:653 lid 3 sub b BW Pro) in het voordeel van [naam verzoeker] te laten uitvallen. Dit betekent dat de rechtbank het concurrentiebeding zal vernietigen.
vergoeding volledige advocaatkosten
5.22.
Omdat [naam verweerster] in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 jo Pro. artikel 2:8 lid 1 BW Pro heeft [naam verzoeker] een advocaat moeten inschakelen en verzoekt hij vergoeding van zijn advocaatkosten van € 28.567,23 inclusief BTW (per 24 januari 2020).
5.23.
Voor een veroordeling tot betaling van de volledige advocaatkosten is slechts plaats in buitengewone omstandigheden, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van recht. Die situatie doet zich in dit geval niet voor. Het verzochte bedrag aan advocaatkosten zal derhalve worden afgewezen. De kostenveroordeling zal overeenkomstig de regeling van de proceskostenvergoeding (artt. 237-240 Rv) en het toepasselijke liquidatietarief geschieden.
immateriële schadevergoeding
5.24.
Evenmin ziet de rechtbank aanleiding [naam verweerster] te veroordelen een immateriële schadevergoeding aan [naam verzoeker] te betalen, nu niet is gebleken van een ernstige inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van [naam verzoeker] . Dat [naam verweerster] woorden zou hebben gebezigd als ‘luxe leven’, ‘valse brief’, ‘niet eerlijk zijn’, ‘voorliegen’, ‘valse verklaring’ en ‘corruptie’ verdient zeker niet de schoonheidsprijs, maar het voert te ver om [naam verzoeker] hiervoor een schadevergoeding toe te kennen.
beslagkosten
5.25.
[naam verzoeker] verzoekt voorts om betaling van de gemaakte beslagkosten, bestaande uit griffierecht, deurwaarderskosten en de kosten voor het opstellen van het beslagrekest, in totaal begroot op € 7.424,44.
Vastgesteld kan worden dat het beslag niet onnodig is gelegd dan wel nietig of onrechtmatig is, nu hiervoor is geoordeeld dat [naam verweerster] gehouden is aan [naam verzoeker] een transitievergoeding ten bedrage van € 102.204,00, een billijke vergoeding van € 80.000,00 en een gefixeerde schadevergoeding van € 34.067,52 te voldoen. Daarnaast is vastgesteld dat [naam verweerster] vanaf februari 2019 tot medio september 2019 het volledige loon had moeten doorbetalen aan [naam verzoeker] .
Dit maakt [naam verweerster] gehouden is de door [naam verzoeker] gemaakte beslagkosten te vergoeden.
De deurwaarderskosten bedragen € 302,37 + € 323,07 = € 625,44.
Hoewel kennelijk twee beslagrekesten zijn ingediend, is het tweede rekest niet bij de stukken gevoegd. Nu het tweede beslag is gelegd om dezelfde bedragen veilig te stellen, gaat de rechtbank ervan uit dat het beslagrekest qua inhoud nagenoeg gelijk is aan het eerste rekest. Om die reden zal de rechtbank het salaris voor het indienen van de beslagrekesten
vaststellen op € 4.500,00 in plaats van € 6.198,00 (2 x € 3.099,00). De betaalde bedragen aan griffierecht van € 297,00 en € 304,00 zijn eveneens toewijsbaar. Deze laatste twee bedragen zullen in mindering worden gebracht op het griffierecht in de hoofdzaak.
eindafrekening
5.26.
[naam verweerster] heeft zich niet verzet tegen het verstrekken van een eindafrekening, zodat dit verzoek toewijsbaar is. De rechtbank ziet geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden, nu [naam verweerster] te kennen heeft gegeven dat zij aan de veroordeling zal voldoen.
matiging vergoeding
5.27.
[naam verweerster] heeft ten aanzien van de toegekende vergoedingen een matigingsverzoek gedaan, vanwege de verwijtbaarheid van [naam verzoeker] en de slechte financiële situatie bij
[naam verweerster] . De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
5.28.
Dat in dit geschil sprake is van verwijtbaarheid aan de zijde van [naam verzoeker] is onvoldoende gebleken. Bovendien is bij het bepalen van de billijke vergoeding reeds rekening gehouden met alle omstandigheden. Daarnaast geldt dat niet alle verzochte bedragen (volledig) zijn toegewezen. Ten aanzien van de beweerdelijk slechte financiële situatie bij [naam verweerster] heeft [naam verweerster] enkel een overzicht van de cijfers over de jaren 2015 t/m 2017 in haar verweerschrift opgenomen. Een onderbouwing met recente stukken/cijfers met daarbij een verklaring van een onafhankelijke accountant ontbreekt. Daar komt bij dat [naam verweerster] tot een concern behoort zodat mogelijk slechte resultaten binnen dat concern kunnen worden opgevangen. Dat [naam verweerster] bij toewijzing van het verzochte zou afstevenen op een faillissement is dan ook niet komen vast te staan. De rechtbank ziet dus geen reden voor matiging van de toegewezen bedragen.
uitvoerbaar bij voorraad
5.29.
Gelet op hetgeen onder 5.28. is overwogen, kan niet zonder meer worden vastgesteld dat executie van deze beschikking tot het faillissement van [naam verweerster] zal leiden.
De rechtbank zal deze beschikking dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren en ziet evenmin aanleiding om daaraan de voorwaarde tot het stellen van zekerheid door [naam verzoeker] te verbinden.
proceskosten
5.30.
[naam verweerster] wordt in het verzoek als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [naam verzoeker] . De kosten aan de zijde van [naam verzoeker] worden begroot op:
- vast recht € 998,00 (1.599,00 - € 601,00)
- salaris advocaat
6.198,00(2 punten × tarief € 3.099,00)
6.198,00(2 punten × tarief € 3.099,00)
Totaal € 7.196,00
6.De beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek
in de hoofdzaak
verklaringen voor recht
6.1.
De verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] en [naam verzoeker] per 1 oktober 2019 is geëindigd, is gelet op hetgeen onder 5.4. is overwogen toewijsbaar.
6.2.
Dat geldt niet voor de verzochte verklaring voor recht dat [naam verzoeker] tijdens zijn ziekteperiode vanaf 5 november 2018 recht had op de wettelijke loondoorbetaling bij ziekte volgens artikel 7:629 BW Pro. Voor de motivering hiervan wordt verwezen naar hetgeen is overwogen onder 5.17. Wel is het subsidiair verzochte toewijsbaar, te weten dat [naam verzoeker] recht had op loondoorbetaling volgens de van toepassing zijnde cao.
beslag- en proceskosten
6.3.
[naam verweerster] verzoekt voorts veroordeling van [naam verzoeker] in de kosten van het gelegde beslag en van de schade die [naam verweerster] hierdoor heeft geleden. In het verweerschrift is dit bedrag begroot op € 7.536,34, hetgeen vermeerderd is met een bedrag van € 6.904,28 voor de kosten die zijn gemaakt voor de procedure tot opheffing van het op 8 oktober 2019 gelegde beslag, dan wel de kosten waarin [naam verweerster] in die procedure is veroordeeld, zijnde € 1.277,00. Tevens verzoekt [naam verweerster] veroordeling tot betaling van de schade die het op
23 of 24 januari 2020 gelegde beslag heeft veroorzaakt of zal veroorzaken.
6.4.
Vooropgesteld wordt dat in de hoofdzaak geen opheffing van het beslag wordt verzocht. Opheffing is weliswaar verzocht in het incident, maar dat zal worden afgewezen, nu het verzoek is ingesteld als voorlopige voorziening voor de duur van het geding en thans uitspraak wordt gedaan in de hoofdzaak.
Vastgesteld kan worden dat het beslag niet onnodig is gelegd, en evenmin nietig of onrechtmatig is gebleken, nu hiervoor is geoordeeld dat [naam verweerster] gehouden is aan [naam verzoeker] een transitievergoeding ten bedrage van € 102.204,00, een billijke vergoeding van
€ 80.000,00 en een gefixeerde schadevergoeding van € 34.067,52 te voldoen. Daarnaast is vastgesteld dat [naam verweerster] vanaf februari 2019 tot medio september 2019 het volledige loon had moeten doorbetalen aan [naam verzoeker] . Dit maakt dat de verzochte veroordelingen tot betaling van de gemaakte kosten en schadevergoeding vanwege het beslag zoals vermeld onder 6.3. niet toewijsbaar zijn.
voorwaardelijk tegenverzoek
6.5.
Aan de beoordeling van de door [naam verweerster] , bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek, verzochte ontbinding wordt niet toegekomen, nu niet aan de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingesteld (dat de rechtbank beslist dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] en [naam verzoeker] nog steeds bestaat) is voldaan.
Tegen het in het voorwaardelijk tegenverzoek door [naam verzoeker] ingediende voorwaardelijke tegenverzoek daarom wordt evenmin toegekomen.
proceskosten
6.6.
[naam verweerster] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het tegenverzoek veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [naam verzoeker] . De kosten aan de zijde van [naam verzoeker] worden begroot op:
- salaris advocaat €
271,50(1 punt x 0,5 x tarief € 543,00)
271,50(1 punt x 0,5 x tarief € 543,00)
Totaal € 271,50
in het incident
6.7.
Omdat in deze zaak inhoudelijk is beslist, heeft [naam verweerster] geen belang meer bij haar verzoeken bij wijze van voorlopige voorziening. Een voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv Pro kan namelijk alleen worden getroffen voor de duur van het geding. De verzoeken zullen derhalve worden afgewezen.
6.8.
[naam verweerster] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in het incident veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [naam verzoeker] . De kosten aan de zijde van [naam verzoeker] worden begroot op:
- salaris advocaat €
543,00(1 punt x tarief € 543,00)
543,00(1 punt x tarief € 543,00)
Totaal € 543,00
7.De beslissing
De rechtbank
in het verzoek
7.1.
verklaart voor recht dat de opzegging van het dienstverband door [naam verweerster] in strijd is met artikel 7:669 BW Pro;
7.2.
veroordeelt [naam verweerster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam verzoeker] te betalen ten titel van billijke vergoeding (inclusief pensioenschade) een bedrag van
€ 80.000,00 bruto;
7.3.
veroordeelt [naam verweerster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag van € 34.067,52 brutto ten titel van gefixeerde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2019 tot de datum van volledige betaling;
7.4.
veroordeelt [naam verweerster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag van € 102.204,00 bruto ten titel van transitievergoeding;
7.5.
verklaart voor recht dat [naam verzoeker] recht had op 100% loondoorbetaling tijdens zijn ziekteperiode van 5 november 2018 tot 16 september 2019;
7.6.
vernietigt het in artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen opgenomen concurrentiebeding;
7.7.
veroordeelt [naam verweerster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [naam verzoeker] te betalen een bedrag van € 5.726,44 ter vergoeding van de gemaakte beslagkosten;
7.8.
veroordeelt [naam verweerster] om binnen veertien dagen na deze beschikking een eindafrekening ter zake het dienstverband te verstrekken;
7.9.
veroordeelt [naam verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [naam verzoeker] tot op heden begroot op € 7.196,00;
7.10.
verklaart het onder 7.2. t/m 7.4. en de onder 7.6 t/m 7.9. vermelde uitvoerbaar bij voorraad;
7.11.
wijst het meer of anders verzochte af;
in het tegenverzoek
het incident
7.12.
wijs het verzochte af;
7.13.
veroordeelt [naam verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [naam verzoeker] tot op heden begroot op € 543,00;
de hoofdzaak
7.14.
verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [naam verweerster] en [naam verzoeker] per
1 oktober 2019 is geëindigd;
7.15.
verklaart voor recht dat [naam verzoeker] in de periode vanaf 5 november 2018 tot
16 september 2019 recht had op loondoorbetaling bij ziekte volgens de van toepassing zijnde cao;
7.16.
veroordeelt [naam verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [naam verzoeker] tot op heden begroot op € 271,50;
7.17.
wijst het meer of anders verzochte af;
Deze beschikking is gegeven door mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op
28 februari 2020.