Uitspraak
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Zutphen
Bestuursrecht
zaaknummer: 18/212
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 november 2018
in de zaak tussen
Stichting Interakt Contour Groep, te Nunspeet, eiseres
(gemachtigde: mr. V.A.J. Henskens),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringente Hengelo, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam 1], te [woonplaats] (hierna: werkneemster).
[naam 1], te [woonplaats] (hierna: werkneemster).
Procesverloop
Bij besluit van 4 augustus 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder werkneemster met ingang van 6 april 2017 (hierna: datum in geding) een loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA) ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) toegekend van € 49,29 per maand.
Bij besluit van 7 december 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2018. Eiseres is vertegenwoordigd door [naam 2] , personeelsfunctionaris, en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde M.K. Affia. Derde-partij is verschenen, vergezeld van getuige deskundige B. Wiltvank, register arbeidsdeskundige.
Overwegingen
1.1.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.2.
Werkneemster is op 1 augustus 2013 uitgevallen voor haar werk als senior begeleider voor 24 uur per week in onregelmatige diensten.
1.3.
Eiseres heeft gedurende een periode van 104 weken, te weten van 1 augustus 2013 tot en met 31 juli 2015 het loon gedurende de ziekteperiode doorbetaald. Eiseres heeft op 28 augustus 2015 een aanvraag ingediend voor verlenging van de loonbetaling en heeft tot 1 november 2016 op vrijwillige basis het loon doorbetaald.
1.4.
Sinds 1 maart 2015 heeft werkneemster aangepast werk verricht in de vorm van begeleidingstaken gedurende 24 uur per week. Op 5 september 2016 werkt werkneemster 24 uur per week in haar eigen werk waarbij de ADL-zorg niet in het pakket zit, omdat dit voor werkneemster fysiek te belastend is.
1.5.
Werkneemster heeft op 12 augustus 2016 een aanvraag gedaan om een uitkering op grond van de Wet WIA per 1 november 2016. De aanvraag is door verweerder afgewezen omdat na onderzoek gebleken is dat werkneemster meer dan 65% kan verdienen van het loon dat zij verdiende voordat zij ziek werd. Het arbeidsongeschiktheidspercentage is minder dan 35%.
1.6.
Werkneemster heeft zich sinds 6 april 2017 volledig ziek gemeld. Op 7 mei 2017 heeft werkneemster aan verweerder meegedeeld dat haar gezondheid sinds 2 mei 2017 is verslechterd. Na verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek heeft verweerder bij besluit van 4 augustus 2017 werkneemster met ingang van 6 april 2017 in aanmerking gebracht voor een loongerelateerde WGA-uitkering op grond van de Wet WIA. Daarbij heeft verweerder vermeld dat de uitkering begint op 6 april 2017, de eerste ziektedag. Omdat werkneemster al eerder 104 weken ziek is geweest en binnen vijf jaar door dezelfde oorzaak weer ziek is geworden, krijgt zij haar uitkering eerder. Bij de berekening van de uitkering aan werkneemster is door verweerder vermeld dat een bedrag van € 1.921,97 niet tot uitbetaling komt vanwege loondoorbetaling door eiseres.
1.7.
Bij brief van 12 september 2017 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. Eiseres heeft aangevoerd het niet eens te zijn met de hoogte van de uitkering en met het feit dat verweerder met het besluit van 6 april 2017 aangeeft dat er voor eiseres een nieuwe periode van 104 weken is ontstaan waarin zij verplicht is om het loon van werkneemster door te betalen. Eiseres is van mening dat er geen sprake van is dat werkneemster nieuw bedongen arbeid verricht.
2. Bij het bestreden besluit van 7 december 2017 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij overwogen dat een nieuwe wachttijd is aangevangen, omdat werkneemster langere tijd werkzaam is geweest in haar nieuwe bedongen arbeid van Begeleider MO, waarvan de aard en omvang tussen eiseres en werkneemster niet ter discussie heeft gestaan.
3. Eiseres stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat de aangepaste arbeid niet de nieuwe bedongen arbeid is geworden en dat geen nieuwe verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte is ontstaan. Volgens eiseres heeft verweerder onvoldoende onderzocht of ten aanzien van de werkzaamheden die werkneemster verricht sprake is van (nieuwe) bedongen arbeid. Eiseres stelt dat verweerder de WIA-uitkering vanaf 6 april 2017 onverkort aan werkneemster dient uit te betalen, nu eiseres op geen enkele wijze gehouden is om vanaf die datum nog loon door te betalen aan werkneemster. Eiseres heeft gewezen op jurisprudentie waarin is aangegeven op welke wijze bepaald wordt of sprake is van nieuwe bedongen arbeid. [1]
4.1.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4.2.
De vraag die in deze procedure beantwoord dient te worden is of de bedongen arbeid van werkneemster is gewijzigd, waardoor een nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor eiseres is ontstaan.
4.3.
Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op loondoorbetaling, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van (onder meer) ziekte daartoe verhinderd was. Op grond van het vijfde lid van dat artikel wordt het loon verminderd met het bedrag van de uitkering die de werknemer toekomt krachtens een verzekering of uit een fonds, voor zover die uitkering betrekking heeft op de bedongen arbeid waaruit het loon wordt genoten.
4.4.
In een geval waarin sprake is van re-integratie van een werknemer in het bedrijf van de werkgever is voor het ontstaan van een nieuwe loondoorbetalingsplicht van de werkgever bepalend of de (passende) werkzaamheden die de werknemer als gevolg van de re-integratie is gaan verrichten moeten worden aangemerkt als nieuwe bedongen arbeid. [2] Of met re-integratieafspraken tussen de werkgever en de werknemer over de te verrichten (passende) werkzaamheden, betrekking hebbend op aard, inhoud of duur ervan, de bedongen arbeid is gewijzigd, moet worden bepaald aan de hand van de vraag wat partijen hebben bedoeld en redelijkerwijs kunnen verwachten van de gemaakte afspraken, ongeacht of die mondeling of schriftelijk zijn gemaakt. [3]
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk dient te maken dat sprake is van nieuwe bedongen arbeid.
4.6.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat werkneemster al het werk deed dat een senior begeleider doet, maar dat de arbeid in die zin is aangepast dat werkneemster in haar werk geen ADL-werkzaamheden meer verricht. Uit het formulier “Vragen over uw gezondheid” van 7 mei 2017 blijkt dat werkneemster op het moment van de ziekmelding nog steeds cliënten begeleidde, werk- en ondersteuningsplannen bijhield, rapportages schreef, bijkomende werkzaamheden verrichtte, waaronder bestellingen doen, stage begeleiding en persoonlijke ondersteuning bieden. Ter zitting is namens eiseres en door werkneemster aangegeven dat werkneemster tot februari 2017 mensen begeleidde, woonplannen- en ondersteuningsplannen maakte en collegae instrueerde. Uit de ter zitting beschreven taken komt duidelijk naar voren dat werkneemster nog immer haar eigen werk van senior begeleider uit heeft gevoerd, zij het met relatief beperkte aanpassingen. De rechtbank acht de relatief beperkte aanpassingen van de werkzaamheden, zonder dat een wezenlijke verandering van haar taken heeft plaatsgevonden en zonder dat er sprake was van een gewijzigde beloning of arbeidsduur, geen wijziging van de bedongen arbeid.
4.7.
Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat, zoals verweerder ter zitting heeft erkend, het arbeidskundig onderzoek door verweerder beperkt is, omdat zowel de arbeidsdeskundige als de arbeidsdeskundige bezwaar en beroep slechts vaststellen dat de door werkneemster uitgevoerde werkzaamheden passend zijn. Deze werkzaamheden worden niet beschreven en worden evenmin gerelateerd aan de Functionele Mogelijkhedenlijst. Hierdoor wordt de aanname van verweerder dat sprake is van nieuw bedongen arbeid niet met concrete gegevens onderbouwd.
5. Uit het voorgaande volgt dat verweerder er ten onrechte vanuit is gegaan dat voor werkneemster sprake is van nieuwe bedongen arbeid. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet verder aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond te verklaren en het primaire besluit van 4 augustus 2017 te herroepen voor zover bij de berekening van de bruto uitkering rekening is gehouden met het (huidige) maandinkomen van werkneemster en te bepalen dat de uitkering moet worden berekend en uitbetaald naar een arbeidsongeschiktheid van 39,22% zonder verrekening van door eiseres betaald inkomen. De rechtbank ziet af van verdere precisering van de uitkering, nu zij er vanuit gaat dat over de hoogte van de uitkering geen discussie zal ontstaan.
6. Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De door eiseres gemaakte proceskosten worden begroot op € 1.505,30, waarvan € 1.503,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1) en € 2,30 aan verschotten (kosten van uittreksels uit de openbare registers). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.
7. Verweerder dient daarnaast het door eiseres betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit van 4 augustus 2017 voor zover bij de berekening van de bruto uitkering rekening is gehouden met het (huidige) maandinkomen van werkneemster en te bepalen dat de uitkering moet worden berekend en uitbetaald naar een arbeidsongeschiktheid van 39,22% zonder verrekening van door eiseres betaald inkomen;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.505,30;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ter hoogte van € 338,- aan haar vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer - Gulyas, rechter, in tegenwoordigheid van M. Bordeaux-Stoel, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 16 november 2018
griffier
Rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.