Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/336653 / KG ZA 18-167
Vonnis in kort geding van 14 juni 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Eiser sub 1],
gevestigd te Nijmegen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLACHTHUIS NIJMEGEN B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HILZACO BEHEER B.V.,
gevestigd te Elst,
eiseressen,
advocaat mr. M.A. Oostendorp te Velp Gld,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde,
advocaten mrs. F.J.P. Delissen en J.P.J.M. Naus te Nijmegen.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk [Eisers] worden genoemd en ieder afzonderlijk [Eiser sub 1] , Slachthuis Nijmegen en Hilzaco. Gedaagde zal hierna de gemeente worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 8
- de mondelinge behandeling van 31 mei 2018
- de pleitnota van [Eisers]
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[Eisers] en de gemeente zijn vanaf medio 2015 verwikkeld in een juridische strijd over (kort gezegd) de terugbetaling door [Eisers] van een door hen van de gemeente ontvangen bedrag van circa € 21.000.000,00. Dit bedrag heeft de gemeente aan [Eisers] betaald met het oog op het, onder bepaalde afspraken en voorwaarden, verwerven van de opstalrechten en de opstallen op het bedrijfsterrein van [Eisers] aan de [straatnaam A] te Nijmegen.
2.2.
In 2016 heeft de gemeente een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt (bekend onder zaaknummer C/05/303760 / HA-ZA 16-296 ) tegen [Eisers] en haar bestuurders, waarin zij onder meer terugbetaling van een volgens haar teveel aan [Eisers] betaald bedrag heeft gevorderd. Op 3 mei 2017 heeft de rechtbank in deze zaak een tussenvonnis gewezen. In dit tussenvonnis staat onder meer vermeld:
‘(…)
3. Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeente vordert bij dagvaarding dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
(…)
c. [Eiser sub 1] hoofdelijk veroordeelt binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te betalen:
1. een bedrag als volgt berekend:
het verschil tussen de betaalde koopsom van € 21 miljoen en
primairde door een door de rechtbank te benoemen deskundige vast te stellen executiewaarde van het opstalrecht,
subsidiairde door een door de rechtbank te benoemen deskundige vast te stellen waarde in het economisch verkeer van het opstalrecht,
meer subsidiairde waarde in het geval dat een bedrijfsbeëindiging geen onteigeningsgevolg is, zijnde € 13.574.000,00, derhalve € 7.426.000,00,
nog meer subsidiairde schadeloosstelling op basis van liquidatie, zijnde € 15.156.000,00, derhalve € 5.843.500,00,
(…)
4.De beoordeling
vordering onder c (1)
4.1.
Aan de vordering onder c tot het vergoeden van de onder 1 genoemde schade legt de Gemeente het volgende ten grondslag. Ten eerste is [Eiser sub 1] volgens de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de mantelovereenkomst, de koopovereenkomst en de werkgelegenheidsgarantie omdat zij niet heeft voldaan en niet zal voldoen aan haar verplichting om de onderneming te verplaatsen en de ontvangen koopsom daarvoor aan te wenden en omdat zij cruciale informatie heeft achtergehouden en de Gemeente onjuist heeft geïnformeerd. (…)
4.3. (…)
Uit de mantelovereenkomst vloeien voor de vennootschappen verbintenissen voort tot het verplaatsen en voortzetten van hun onderneming. [Eiser sub 1] en Slachthuis Nijmegen hebben daarbij een werkgelegenheidsgarantie gegeven, voorzien van een derdenbeding ten gunste van de werknemers. Circa zeven maanden na het sluiten van deze overeenkomst en het geven van deze garantie en na de verkoop aan de Gemeente van de opstalrechten en opstallen hebben Slachthuis Nijmegen en [Eiser sub 1] in een persbericht te kennen gegeven dat zij zich genoodzaakt hebben gezien hun activiteiten te staken en dat zij voor de 74 werknemers van Slachthuis Nijmegen en de 33 werknemers van [Eiser sub 1] Nijmegen een ontslagvergunning zullen aanvragen. [Eiser sub 1] erkent in deze procedure dat haar activiteiten thans zijn gericht op afwikkeling. Bij deze stand van zaken kon [Eiser sub 1] in deze procedure niet volstaan met de enkele, niet toegelichte stelling dat niet is uitgesloten dat alsnog een slachterij in kleine vorm wordt gerealiseerd. De rechtbank passeert die betwisting van de gestelde tekortkoming daarom en stelt vast dat de vennootschappen hun bedrijfsactiviteiten hebben beëindigd of beëindigen, dat zij de onderneming niet zullen verplaatsen en voortzetten en dat zij de betaalde koopsom dus niet voor verplaatsing aanwenden. Doordat de onderneming is of wordt beëindigd, gaat werkgelegenheid verloren. Dit alles leidt tot de conclusie dat de vennootschappen zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de mantelovereenkomst voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend, terwijl zij bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet hebben waargemaakt. Zij zijn terzake in verzuim geraakt omdat de Gemeente uit het persbericht heeft moeten afleiden dat zij zullen tekortschieten in de nakoming van deze verbintenissen (artikel 6:83 aanhef en sub c BW).
(…)
4.5. (…)
De conclusie is dat de hiervoor vastgestelde tekortkoming van de vennootschappen aan hen kan worden toegerekend.
4.6.
Daarmee komt de vraag aan de orde welke schade de Gemeente heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen. Voor het vaststellen daarvan dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenspositie van de Gemeente in de werkelijke situatie die zich voordoet doordat de vennootschappen toerekenbaar zijn tekortgeschoten en die in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de vennootschappen niet toerekenbaar zouden zijn tekortgeschoten op de wijze als hiervoor overwogen. De positie van de Gemeente in de werkelijke situatie is dat zij de opstalrechten en opstallen geleverd heeft gekregen voor € 27,6 miljoen, dat zij daarvan € 21 miljoen heeft betaald, dat Slachthuis Nijmegen aanspraak maakt op betaling van het restant van € 6,6 miljoen, en dat de onderneming niet is verplaatst en de betaalde gelden niet voor verplaatsing zijn aangewend. De positie van de Gemeente in de hypothetische situatie verschilt van die in de werkelijke situatie alleen daarin, dat in de hypothetische situatie de onderneming zou zijn verplaatst en dat de betaalde gelden voor die verplaatsing zouden zijn aangewend. Dat de onderneming niet is verplaatst en dus niet behouden is gebleven, levert maatschappelijke schade op, in het bijzonder verlies van werkgelegenheid. Ter comparitie heeft de Gemeente echter verklaard dat dit niet leidt tot schade van de Gemeente die op een concreet bedrag is te begroten. Het komt aldus aan op de vraag welk deel van de overeengekomen prijs bestemd was voor de beoogde bedrijfsverplaatsing en welk deel van die prijs wordt gedekt door de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen. Het deel dat was bestemd voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade van de Gemeente, aangenomen dat dit deel van de koopsom verschuldigd is.
4.7.
Het dossier bevat aanwijzingen dat de gehele koopsom ziet op de waarde van het gekochte, in het bijzonder de taxatie uit april 2015 in opdracht van de provincie Noord-Brabant, de brief van 21 april 2015 van Baker Tilly Berk en de koopovereenkomst van 15 juli 2015, waar staat dat de in de verkoop betrokken zaken/rechten worden verkocht voor € 27,6 miljoen. Uit het dossier valt evenwel ook af te leiden dat de schade van de Gemeente € 6,6 miljoen bedraagt omdat dit bedrag direct verband houdt met de bedrijfsverplaatsing. Die aanwijzingen zijn gelegen in het volgende. In de koopovereenkomst is opgenomen dat het bedrag van € 6,6 miljoen niet direct zal worden betaald maar in zeven termijnen, die zijn gekoppeld aan stadia van de overeengekomen bedrijfsverplaatsing. Dit verband en deze koppeling worden bevestigd in de brief van 10 maart 2016 van het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad. In die brief staat immers dat het bedrijf voor € 27,6 miljoen is ‘uitgekocht’ en dat daarvan € 6,6 miljoen is geoormerkt om de politieke wens met betrekking tot het behoud van werkgelegenheid in de regio te faciliteren, welk bedrag nog niet is uitgekeerd omdat daaraan voorwaarden zijn verbonden waaraan niet is voldaan. In die brief staat voorts dat de schade niet € 21 miljoen bedraagt, omdat dit bedrag voor een groot deel bestaat uit een aankoopbedrag dat ook zou zijn betaald als het bedrijf ‘gewoon’ zou zijn uitgekocht. De rechtbank ziet hierin aanknopingspunten om de schade van de Gemeente als gevolg van de hiervoor vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen te begroten op € 6,6 miljoen.
4.8.
De partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, eerst de Gemeente, dan [Eiser sub 1] . Zij dienen zich daarbij te beperken tot de vraag wat de schade is als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde toerekenbare tekortkoming van de vennootschappen en in het bijzonder of die schade, gezien de genoemde aanwijzingen in het dossier, kan worden vastgesteld op € 6,6 miljoen. Als de schade op deze of andere gronden niet kan worden begroot op dat bedrag, dan zal deze worden vastgesteld op het verschil tussen de overeengekomen koopsom van € 27,6 miljoen en de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop. Voor dat geval overweegt de rechtbank één of meer deskundigen te zullen benoemen met de opdracht om die waarde vast te stellen. Het gaat daarbij om de marktwaarde bij vrije verkoop op 15 juli 2015 (de datum van de koopovereenkomst) met voortgezet gebruik om niet gedurende 3½ jaar. Voor het geval daartoe zal worden overgegaan, worden de partijen reeds nu in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundigen te stellen vragen en kandidaten voor de benoeming als deskundigen voor te stellen.
(…)
4.10.
Gezien dit oordeel komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de andere primaire grondslagen, te weten een toerekenbare tekortkoming door het achterhouden van cruciale informatie en het onjuist informeren van de Gemeente, ongerechtvaardigde verrijking en bedrog althans dwaling. De op deze grondslagen ingestelde vordering is immers verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding, die bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld.
(…)’
2.3.
De gemeente enerzijds en [Eisers] en haar bestuurders anderzijds hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten over de door de rechtbank gestelde vraag wat volgens hen de schade is als gevolg van de in het tussenvonnis vastgestelde toerekenbare tekortkoming van [Eisers] en of die schade kan worden vastgesteld op
€ 6.600.000,00. Beide partijen hebben geconcludeerd dat de schade niet op dat bedrag kan worden begroot. Verder hebben zij zich uitgelaten over de personen van deskundigen en mogelijke vragen aan hen, voor het geval de rechtbank ertoe zou overgaan om de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop door de gemeente door deskundigen te laten vaststellen.
2.4.
De gemeente heeft daarnaast op verzoek van de rechtbank een bestaande rapportage van DTZ Zadelhoff in het geding gebracht, waarin (onder andere) de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen in opdracht van de gemeente voorafgaand aan de koop is gewaardeerd.
2.5.
De rechtbank heeft vervolgens op 4 oktober 2017 een uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis gewezen, waarbij [Eisers] onder meer hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan de gemeente van een bedrag van € 6.974.000,00. In dit vonnis staat onder meer vermeld:
‘(…)
3. De verdere beoordeling
in conventie
Terugbetaling gedeelte van de koopsom
2.1.
Op de comparitie van 21 februari 2017 heeft de rechtbank met partijen gesproken over de mogelijkheden van een minnelijke regeling in dit hoog opgelopen geschil, waarin vele beslagen zijn gelegd en meerdere kortgedingen zijn gevoerd. Dat is toen niet gelukt. Daarop heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 3 mei 2017 een voorzet gegeven, waarbij partijen op het belangrijkste onderdeel van hun geschil met gesloten beurzen uit elkaar zouden kunnen gaan. Het betreft de koopsom voor de opstalrechten en de opstallen, ten aanzien waarvan de rechtbank aanknopingspunten meende te hebben gevonden voor een afdoening van de zaak waarbij [Eiser sub 1] het reeds betaalde gedeelte ten bedrage van € 21 miljoen zou mogen behouden, maar geen aanspraak zou hebben op het nog niet betaalde gedeelte ten bedrage van € 6,6 miljoen.
2.2.
Daartoe heeft de rechtbank in het tussenvonnis overwogen dat de vennootschappen toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de mantelovereenkomst voor zover die ertoe strekken dat de onderneming wordt verplaatst en voortgezet en dat de koopsom daarvoor wordt aangewend. Zij hebben bovendien de werkgelegenheidsgarantie niet waargemaakt. De rechtbank heeft overwogen dat de maatschappelijke schade die daarvan het gevolg is, niet op een concreet bedrag aan schade voor de Gemeente kan worden begroot. In rechtsoverweging 4.6 heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat het bij de begroting van de vermogensschade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming aankomt op de vraag welk deel van de overeengekomen prijs bestemd was voor de beoogde bedrijfsverplaatsing en welk deel van die prijs wordt gedekt door de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen. Het deel dat was bestemd voor de bedrijfsverplaatsing kan worden beschouwd als schade van de Gemeente, aangenomen dat dit deel van de koopsom verschuldigd is.
2.3.
De rechtbank heeft voorts overwogen dat het dossier aanknopingspunten bevat om die schade te begroten op € 6,6 miljoen. Dat zou dan erop neer komen dat [Eiser sub 1] geen aanspraak heeft op het nog niet betaalde gedeelte van de koopsom, maar anderzijds ook niets hoeft terug te betalen van de reeds betaalde € 21 miljoen.
De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten.
2.4.
Uit hun akten na dat tussenvonnis volgt dat geen van beide partijen zich kan vinden in deze benadering van de rechtbank. De Gemeente meent dat zij veel meer is benadeeld en [Eiser sub 1] vindt juist dat de Gemeente in het geheel geen schade heeft geleden. De Gemeente wijst, ten betoge dat haar schade veel groter is dan € 6,6 miljoen, onder meer op de brief van 10 maart 2016 van het college aan de raad (tussenvonnis 2.24), waarin op basis van de taxatie van een ‘gerenommeerd bureau’, te weten na te melden taxatie van DTZ Zadelhoff, is opgenomen dat een bedrag van circa € 14 miljoen gerechtvaardigd is voor het vergoeden van de vermogenswaarde (opstal, opstalrecht en installaties) en een bedrag van circa € 14 miljoen voor het vergoeden van inkomensschade en financieringsschade voor vervangende nieuwbouw. [Eiser sub 1] betoogt in haar antwoordakte met een beroep op stukken uit de administratie van de Gemeente dat de vermogenspositie van de Gemeente als gevolg van de koopovereenkomst, gegeven de wijze waarop de koopsom is gefinancierd, niet nadelig is gewijzigd. Zij heeft zelfs de overtuiging dat de Gemeente documenten achterhoudt waaruit blijkt dat de Gemeente winst heeft gemaakt.
2.5.
De rechtbank oordeelt mede op basis van de nader door de partijen ingenomen standpunten dat er inderdaad onvoldoende samenhang bestaat tussen het bedrag van € 6,6 miljoen en de achterwege gebleven verplaatsing van de onderneming om terzake het nadeel van de Gemeente op dat bedrag te begroten.
2.6.
De rechtbank overweegt dat zij in bovenstaande overwegingen de vordering tot terugbetaling van een gedeelte van de koopsom (de vordering sub c onder 1) en die tot verklaring voor recht dat het restant niet meer betaald hoeft te worden (de vordering sub d) heeft benaderd als een vordering tot schadevergoeding. In rechtsoverweging 4.10 heeft de rechtbank overwogen dat het niet uitmaakt voor welke benadering wordt gekozen, omdat bij alle primaire grondslagen, die nevengeschikt door de Gemeente zijn aangedragen, de gevorderde verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding op gelijke wijze wordt vastgesteld.
2.7.
De gelijke uitkomst betreft in het bijzonder ook de onder randnummer 96 van de dagvaarding en randnummer 8 van de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende verandering (gronden van de) eis aangekondigde, maar in het petitum niet
duidelijk geëxpliciteerde, vordering ex artikel 6:230 lid 2 BW tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten wegens dwaling en/of bedrog. De rechtbank ziet in de thans gebleken feiten, waaronder in het bijzonder het rapport van DTZ Zadelhoff van 9 december 2014, aanleiding eerst de dwalingsgrondslag te behandelen. Daar komt bij dat de advocaat van de gemeente ter zitting desgevraagd ook heeft verklaard dat de gemeente primair dwaling aan haar vorderingen tot terugbetaling van een deel van de koopprijs ten grondslag wenst te leggen.
(…)
2.10.
Dit laat onverlet dat de Gemeente wel in de zin van artikel 6:228 BW heeft gedwaald op grond van de onjuiste voorstelling van zaken door [Eiser sub 1] met betrekking tot het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde, met welke vervulling de overeenkomsten perfect zijn geworden. Deze dwaling rechtvaardigt partiële vernietiging van de overeenkomsten en daarmee ook de door de Gemeente verlangde aanpassing van de koopsom voor de opstalrechten en de opstallen op grond van artikel 6:230 lid 2 BW. De rechtbank vult het tussenvonnis hiermee aan.
(…)
2.14.
Gezien deze alsnog door de Gemeente in het geding gebrachte rapportage van DTZ Zadelhoff is het niet meer nodig om, zoals de rechtbank in het tussenvonnis nog dacht, een of meer deskundigen te benoemen met de opdracht om de waarde van de verkochte en geleverde opstalrechten en opstallen ten tijde van de koop vast te stellen. Het nadeel van de Gemeente kan nu al worden vastgesteld op basis van dit taxatierapport, waarop de Gemeente zich beroept en dat door [Eiser sub 1] in haar antwoordakte inhoudelijk niet of althans niet gemotiveerd is bestreden.
2.15.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de geldvordering sub c onder 1 toewijsbaar is tot het bedrag van € 6.974.000,00, zijnde het verschil tussen het betaalde bedrag van € 21.000.000,00 en het bedrag van € 14.026.000,00. Voorts kan de onder d gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.
(…)’
2.6.
Op verzoek van de gemeente is op 22 december 2017 in het eindvonnis van
4 oktober 2017 een kennelijke rekenfout gecorrigeerd. Rechtsoverweging 2.15. van het eindvonnis is toen gewijzigd in:
‘2.15. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de geldvordering sub c onder 1 toewijsbaar is tot het bedrag van € 7.426.000,00, zijnde het verschil tussen het betaalde bedrag van € 21.000.000,00 en het bedrag van € 13.574.000,00. Voorts kan de onder d gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen.’
Ook het dictum is in die zin gewijzigd.
2.7.
Bij deurwaardersexploot van 28 december 2017 is het (gecorrigeerde) eindvonnis aan [Eisers] betekend. De gemeente is vervolgens gestart met de tenuitvoerlegging van het vonnis, in die zin dat zij een beslag op een ING bankrekening van [Eisers] heeft uitgewonnen waarbij een bedrag van € 400.000,00 aan haar is uitgekeerd. Daarnaast is de gemeente doende met het uitwinnen van een beslag op een auto en op het bedrijfspand van Hilzaco in Someren.
2.8.
[Eisers] hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.
3.Het geschil
3.1.
[Eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te verbieden om over te gaan tot tenuitvoerlegging van het door deze rechtbank op
4 oktober 2017 onder zaaknummer C/05/303760 / HA-ZA 16-296 gewezen (en op
22 december 2017 gecorrigeerde) vonnis en, nu een aanvang is gemaakt met de tenuitvoerlegging, deze te schorsen, totdat in het door [Eisers] ingestelde hoger beroep een in kracht van gewijsde gegaan arrest zal zijn gewezen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,00 per overtreding en € 500.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat deze overtreding voortduurt, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In deze zaak maken [Eisers] bezwaar tegen de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank in de bodemprocedure, waarin [Eisers] , na correctie, zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 7.426.000,00 aan de gemeente. [Eisers] zijn van de vonnissen in de bodemprocedure in hoger beroep gekomen en vinden dat de gemeente moet wachten met de inning van bedragen via de ten laste van [Eisers] gelegde beslagen. De mogelijkheden om in te grijpen in de tenuitvoerlegging van een vonnis zijn beperkt. Voorop staat dat de schuldeiser wiens vordering bij vonnis is toegewezen, bevoegd is het vonnis ten uitvoer te leggen indien de schuldenaar daaraan niet vrijwillig voldoet. In een executiegeschil mag de rechter de zaak die in het vonnis is beslist niet opnieuw inhoudelijk beoordelen. Voor een verbod op tenuitvoerlegging van het vonnis hangende het hoger beroep is in principe alleen plaats indien de schuldeiser misbruik van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis maakt. Van misbruik van bevoegdheid is onder andere sprake indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan komen, in aanmerking genomen de onevenredigheid van het belang bij die uitoefening van de schuldeiser en het belang van de schuldenaar dat daardoor wordt geschaad (art. 3:13 BW). Van belang kan in dat verband zijn dat het vonnis een evidente feitelijke of juridische fout bevat.
4.2.
Volgens [Eisers] bevatten de vonnissen in de bodemprocedure zulke evidente juridische fouten. In de eerste plaats menen [Eisers] dat de rechtbank in het eindvonnis in strijd met de regels die daarvoor gelden, is teruggekomen op bindende eindbeslissingen die zij in het tussenvonnis heeft gegeven. In dat standpunt kunnen zij niet worden gevolgd. In het tussenvonnis heeft de rechtbank de vordering (tot (terug)betaling van een bepaald bedrag aan de gemeente) beoordeeld op de grondslag van een toerekenbare tekortkoming. Op die grondslag oordeelde de rechtbank de vordering in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat de partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de (omvang van de) als gevolg daarvan geleden schade en de wijze van vaststelling van de schade. Over de andere gronden, zoals dwaling, die de gemeente naast de toerekenbare tekortkoming maar niet subsidiair, had aangevoerd, heeft de rechtbank geen inhoudelijk beslissing gegeven omdat zij daar toe niet aan toekwam. In het eindvonnis heeft de rechtbank de vordering vervolgens alsnog beoordeeld op de grondslag van dwaling en de vordering op die grond toewijsbaar geoordeeld. Weliswaar is de rechtbank daarmee overgestapt op een ander juridisch spoor, maar zij is niet teruggekomen op een beslissing waarmee zij aan een bepaald geschilpunt zonder voorbehoud een einde had gemaakt in het tussenvonnis. Zij heeft de vordering alleen alsnog beoordeeld op een daarvoor reeds vóór het tussenvonnis door de gemeente aangevoerde grondslag.
4.3.
Hoewel de overstap op een ander juridisch spoor voor de partijen en voor [Eisers] in het bijzonder als een verrassing zal zijn gekomen, kan van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing in juridische zin niet worden gesproken. Het moet ook voor [Eisers] duidelijk zijn geweest dat de gemeente in de dagvaarding ook dwaling als grond voor de door haar ingestelde vordering tot betaling heeft aangevoerd. [Eisers] zijn in hun conclusie van antwoord (randnummer 171 e.v.) ook op die grond ingegaan en ook bij de comparitie is dwaling als grondslag aan de orde geweest. Het stond de rechtbank vrij op grond van het reeds vóór het tussenvonnis gevoerde (partij)debat over dwaling als grondslag van de vordering in het eindvonnis alsnog een beslissing te geven, zonder de partijen de gelegenheid te geven zich eerst nog opnieuw over dwaling uit te laten. [Eisers] hebben niet duidelijk gemaakt dat en waarom zij in hun mogelijkheid zich te verweren tegen de door de gemeente aangevoerde dwaling zijn benadeeld. Het voortgezet debat na het tussenvonnis ging, daartoe door de rechtbank in het tussenvonnis uitgenodigd, alleen over de schade. De rechtbank is met de overstap naar dwaling overigens ook niet buiten de rechtsstrijd van de partijen getreden. Gezien de inhoud van de dagvaarding kon er geen misverstand over bestaan dat de gemeente aan de geldvordering zoals zij die daarin heeft ingesteld ook dwaling ten grondslag heeft gelegd en ook in die variant dat zij de overeenkomst wat betreft de koopsom aangepast wenste te zien. Het stond de rechtbank vrij in de overwegingen het beroep op dwaling en aanpassing van de overeenkomst gegrond te achten (wat daarvan inhoudelijk verder zij) en als consequentie daarvan [Eisers] in het dictum te veroordelen tot (terug)betaling van het daarmee gemoeide bedrag. De gemeente hoefde daartoe niet in een petitum (partiële) vernietiging of wijziging van de overeenkomst te vorderen.
4.4.
[Eisers] hebben nog aangevoerd dat zij in dat voortgezette debat over de schade op het verkeerde been zijn gezet doordat zij meenden en mochten menen dat het alleen nog om begroting van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming zou gaan, maar niet om vaststelling van nadeel ten gevolge van dwaling. [Eisers] zouden daar een punt kunnen hebben, maar niet in de gegeven omstandigheden. In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat in de visie van de rechtbank er kennelijk geen verschil bestond in de wijze waarop de schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming moest worden vastgesteld en de wijze waarop het nadeel moest worden vastgesteld als gevolg van dwaling (zie randnummer 4.10 van het tussenvonnis). In het tussenvonnis (randnummer 4.8) heeft de rechtbank geoordeeld dat indien de partijen het niet eens kunnen worden de schade zal worden vastgesteld op het verschil tussen de overeengekomen koopsom en de waarde van de gekochte en geleverde opstallen ten tijde van de koop. In het eindvonnis heeft de rechtbank de schade dienovereenkomstig vastgesteld, zij het toewijsbaar op de grondslag van dwaling. Voor de wijze van schadeberekening heeft het kennelijk niet uitgemaakt dat de rechtbank in het eindvonnis op dwaling is overgestapt. In de tweede plaats hebben [Eisers] ook niet duidelijk gemaakt dat wat hun betreft na het tussenvonnis een ander debat gevoerd had moeten worden over de vaststelling van het nadeel op de grondslag van dwaling dan over schadevergoeding op de grondslag van toerekenbare tekortkoming. Zij hebben ter zitting slechts aangevoerd dat de fiscale consequenties anders voor hen zijn naar gelang het om het een of het ander gaat, maar dat speelt in het kader van de begroting van de schade of het nadeel verder geen rol.
4.5.
Wat betreft de vaststelling van de omvang van het nadeel wordt als volgt overwogen. Het stond de rechtbank vrij terug te komen van haar voorlopige idee dat zij daarvoor een deskundige zou inschakelen (HR 11 juli 2008, NJ 2008/401). De rechtbank zag zich kennelijk voldoende voorgelicht door het rapport van DTZ Zadelhoff, dat in haar visie onvoldoende gemotiveerd was weersproken. Hoewel [Eisers] er kennelijk en ook niet onbegrijpelijk op rekenden dat verdere vaststelling van nadeel en dus van de waarde van de opstallen in een gecompliceerde kwestie als deze nog zou gaan plaatsvinden door middel van een deskundigenbericht, moesten zij er rekening mee houden dat de rechtbank daarvan nog zou kunnen afzien en ontsloeg hen dat niet van de verplichting de inhoud van het rapport DTZ Zadelhoff gemotiveerd te weerspreken om te voorkomen dat hetgeen uit dat rapport valt af te leiden als onweersproken zou komen vast te staan. [Eisers] hebben in dit verband nog aangevoerd dat de rechtbank geen gevolgen heeft verbonden aan het feit dat de gemeente andere bescheiden waarvan overlegging was gevraagd en die voor de begroting van de schade van belang zouden kunnen zijn, niet heeft overgelegd. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.31. e.v. van het eindvonnis gemotiveerd waarom zij hieraan geen gevolgen heeft verbonden (voor de begroting van de schade). Die motivering is niet onbegrijpelijk en in ieder geval niet evident onjuist.
4.6.
Alles overziende kan over hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist mogelijk ook anders worden gedacht, maar niet kan worden gezegd dat de overwegingen en beslissingen evidente fouten bevatten zonder welke de uitkomst een andere had moeten zijn. Voor de uitvoerbaar verklaring bij voorraad geldt niet anders. De gemeente had die gevorderd en als uitgangspunt heeft te gelden dat voldoende belang bestaat bij uitvoerbaar verklaring bij voorraad in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom. Dat de rechtbank niet heeft gerespondeerd op het verweer van [Eisers] in dat opzicht, maakt niet dat sprake is van een evidente fout. Het is verder niet aan de voorzieningenrechter om het geschil opnieuw te beoordelen. Dat is voorbehouden aan de appelrechter.
4.7.
[Eisers] hebben zich er nog op beroepen dat de correctie van het eindvonnis alleen geparafeerd is door de voorzitter en niet door de andere rechters en dat een door een meervoudige kamer gewezen vonnis niet door een enkelvoudige kamer kan worden gecorrigeerd. Dat laatste is juist, maar er is geen aanleiding te veronderstellen dat dit zich hier voordoet. Zoals het meervoudig gewezen vonnis alleen door de voorzitter en niet door de andere rechters wordt ondertekend (art. 230 lid 3 Rv), kan, naar aangenomen moet worden, ook een correctie van een fout daarin op de voet van artikel 31 Rv alleen door de voorzitter worden geparafeerd.
4.8.
Voor het overige geldt dat niet aannemelijk is dat tenuitvoerlegging van het vonnis hangende het hoger beroep enerzijds aan [Eisers] onherstelbaar nadeel zou toebrengen, terwijl de gemeente daarbij anderzijds nauwelijks belang heeft. Zoals ter zitting is gebleken, is in het kader van de executie het saldo van een ING rekening ad € 400.000,- aan de gemeente afgedragen en zal een auto executoriaal worden verkocht. Over het bedrijfspand van Hilzaco, dat reeds is verkocht, vinden nog gesprekken tussen de partijen plaats, met als uitgangspunt dat de verkoop en levering als zodanig gerespecteerd zullen worden. Alle bedragen die in escrow staan, zullen in escrow blijven hangende het hoger beroep, zoals de gemeente heeft gesteld en [Eisers] niet gemotiveerd hebben weersproken. De nadelen van executie van de hiervoor genoemde vermogensbestanddelen kunnen gemakkelijk financieel ongedaan worden gemaakt indien later blijkt dat een titel daarvoor ontbrak. Het lijdt geen twijfel dat de gemeente daarvoor voldoende verhaal zal bieden. Dat door executie meer schade zal ontstaan dan in geval alleen de beslagen blijven liggen, valt niet zonder meer in te zien. In beide gevallen kunnen [Eisers] niet over de vermogensbestanddelen beschikken. De gemeente heeft anderzijds belang bij tenuitvoerlegging teneinde haar oplopende schade als gevolg van rentederving, waarvoor geen verhaal is, te beperken.
4.9.
Om de hiervoor genoemde redenen zal de tenuitvoerlegging van het vonnis niet verboden kunnen worden en zal de vordering daarom worden afgewezen, met veroordeling van [Eisers] in de kosten. Deze kosten worden tot op heden begroot op:
- griffierecht € 626,00
- salaris advocaat
€ 980,00
€ 980,00
Totaal € 1.606,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt [Eisers] tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.606,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 14 juni 2018.