Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
Vonnis in gevoegde zaken van 13 juli 2016
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/226545 / HA ZA 12-129 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [plaats 1] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. R.M. Rijpstra te Arnhem,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde 1],
gevestigd te [plaats 2] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2],
gevestigd te [plaats 2] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te [plaats 2] ,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. J. Schutrups te Enschede,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/243416 / HA ZA 13-335 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO,
zetelend te Almelo,
eiseres,
advocaat mr. J. Schutrups te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4],
gevestigd te IJsselstein,
gedaagde,
advocaat mr. F.R.A. Schaaf te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde 1, 2 & 3] , de Gemeente en [gedaagde 4] genoemd worden.
1.De procedure in beide zaken
1.1.
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnis van 25 november 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2016
- de aktes na comparitie van 25 mei 2016 van [eiseres] en [gedaagde 1, 2 & 3] in de zaak 12-129 en van de Gemeente en [gedaagde 4] in de zaak 13-335.
1.2.
Vervolgens is weer vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank verwijst naar voormeld tussenvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 13 november 2013 en 25 juni 2014. Hierna zal naar rechtsoverwegingen in die vonnissen worden verwezen met de aanduiding ‘rov’ met vermelding van het jaartal van het vonnis en het nummer van de overweging. Rechtsoverweging 1.1. van het vonnis van 13 november 2013 wordt bijvoorbeeld aangeduid met rov 13/1.1.
3. in de zaak 12-129 van [eiseres] tegen [gedaagde 1, 2 & 3] in conventie en in reconventie
3.1.
Mede gezien de nadere uitleg van [gedaagde 1, 2 & 3] ter comparitie begrijpt de rechtbank de verhaalsactie en de procesvolmacht aldus dat de Gemeente meent dat zij op [eiseres] een vordering tot schadevergoeding heeft op grond van wanprestatie en/of onrechtmatig handelen en dat zij deze vordering ter incasso heeft gecedeerd aan [gedaagde 1, 2 & 3] , welke incasso [gedaagde 1, 2 & 3] ter hand neemt in dit geding.
3.2.
In rov 13/4.28 heeft de rechtbank beslist dat de Gemeente geen contractuele relatie heeft met [eiseres] en dat zij daarom haar schade niet, al dan niet middels [gedaagde 1, 2 & 3] , op [eiseres] kan verhalen op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis van [eiseres] jegens de Gemeente. Dit was een bindende eindbeslissing, waarop de rechtbank volgens de heersende rechtspraak in beginsel niet kan terugkomen.
3.3.
Haar op onrechtmatige daad gebaseerde vordering op [eiseres] ontleent de Gemeente in haar akte van 5 augustus 2015 aan de zogenoemde Atiba-jurisprudentie van HR 3 mei 1946, NJ 1946, 323 (Staat/Degens) met doorontwikkeling in HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog) en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496 (Wierts-Visseren). Op grond van deze jurisprudentie kan een tekortschieten van een contractspartij onder omstandigheden kwalificeren als een onrechtmatige daad jegens een derde waarmee zij geen contractuele relatie heeft. De Hoge Raad heeft in het laatste arrest een achttal omstandigheden geformuleerd die bij de beoordeling van belang zijn:
de hoedanigheid van alle betrokken partijen;
de aard en de strekking van de desbetreffende overeenkomst;
de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken;
de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was;
de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien;
de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden;
de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt; en
de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt.
Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van onderaanneming de onderaannemer in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening zal hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en dat de opdrachtgever in het algemeen erop zal mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Bij onderaanneming, waarbij de vervaardiging van een werk van stoffelijke aard centraal staat, is de opdrachtgever immers per definitie een nauw betrokken belanghebbende en de aard en de strekking van de onderaannemingovereenkomst zullen met zich brengen dat daarbij de belangen van de derde, de opdrachtgever, betrokken zijn en die belangen zullen uit de aard van de rechtsverhoudingen voor de onderaannemer ook kenbaar zijn.
3.4.
De rechtbank overweegt dat in deze zaak bij de onderhavige onderaannemingovereenkomst de nader te bespreken fouten van [eiseres] niet alleen contractuele tekortkomingen opleveren jegens [gedaagde 1, 2 & 3] , maar tevens, afhankelijk van de aard en de ernst van die fouten, een onrechtmatige daad jegens de Gemeente. Aanvullend op wat in het algemeen geldt bij onderaanneming, zoals beschreven door de Hoge Raad, laat de rechtbank daartoe concreet de volgende omstandigheden meewegen:
het was [eiseres] uiteraard bekend dat de Gemeente de opdrachtgever was van [gedaagde 1, 2 & 3] ;
[eiseres] was nauw betrokken bij de aangepaste inschrijving van [gedaagde 1, 2 & 3] waarbij [eiseres] op voordracht van [gedaagde 4] , de architect van de Gemeente, ter besparing van kosten als onderaannemer werd ingezet in de plaats van de onderaannemer waarmee [gedaagde 1, 2 & 3] oorspronkelijk had ingeschreven;
[eiseres] werd vervolgens de door de Gemeente aan [gedaagde 1, 2 & 3] voorgeschreven aannemer in de zin van § 6 lid 27 van de UAV 1989;
tussen de Gemeente en [gedaagde 1, 2 & 3] is overeengekomen dat [gedaagde 1, 2 & 3] jegens de Gemeente niet aansprakelijk is voor schade, die het gevolg is van tekortkomingen van [eiseres] . [eiseres] kan dus niet door [gedaagde 1, 2 & 3] op eigen titel aansprakelijk worden gesteld voor die schade, omdat [gedaagde 1, 2 & 3] zelf die schade niet aan de Gemeente hoeft te vergoeden en die schade dus niet lijdt of dreigt te lijden. [eiseres] zal door haar veroorzaakte schade derhalve niet tweemaal hoeven te vergoeden, zowel aan [gedaagde 1, 2 & 3] als aan de Gemeente;
[eiseres] diende bij de uitvoering van haar werkzaamheden de aanwijzingen op te volgen van [naam 1] , die de hulppersoon was van de architect van de Gemeente, en [eiseres] beroept zich daarop ter disculpatie inzake haar constructiefouten;
[eiseres] had bij Achmea Schadeverzekering N.V. een Bedrijven Compact Polis met dekking voor bedrijfsaansprakelijkheid. Achmea heeft een deel van de schade als in principe gedekte schade aangemerkt. Voor het meerdere loopt een vrijwaringzaak tussen [eiseres] en Achmea (239635 / HA ZA 13-103) waarin tussentijds hoger beroep is ingesteld.
3.5.
Het beroep van [eiseres] op verjaring van de door [gedaagde 1, 2 & 3] namens de Gemeente ingestelde rechtsvordering tot schadevergoeding wordt verworpen. De schades en de daarvoor aansprakelijke entiteiten zijn pas bekend geworden na de ontdekking van de scheurvorming in de betonkernen op of omstreeks 19 maart 2009. De rechtsvordering tot schadevergoeding is tegen [eiseres] ingesteld in de conclusie van eis in reconventie van 12 november 2012 en niet pas bij de akte van 5 augustus 2015, waarbij slechts een nadere invulling is gegeven aan de grondslag van de eis. Op 12 november 2012 was de verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 lid 1 BW nog niet verstreken.
3.6.
Verder overweegt de rechtbank dat bij deze nieuwe grondslag voor de namens de Gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding, zijnde onrechtmatige daad, rov. 13/4.42 niet meer opgaat. Daar had de rechtbank overwogen dat [eiseres] jegens [gedaagde 1, 2 & 3] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking van het derde lid van artikel 13 van de Metaalunievoorwaarden en dat dit ook geldt voor de schade van de Gemeente voor zover [gedaagde 1, 2 & 3] [eiseres] hiervoor aansprakelijk houdt uit hoofde van tekortkoming in de nakoming van contractuele verbintenissen van [eiseres] jegens [gedaagde 1, 2 & 3] Dit laatste is nu dus niet meer het geval. [gedaagde 1, 2 & 3] vordert nu namens de Gemeente schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
3.7.
Dit laat echter onverlet dat [eiseres] , naar het oordeel van de rechtbank, ook bij de vordering tot vergoeding van (nog steeds dezelfde) schade van de Gemeente op deze nieuwe grondslag zich middels de zogenaamde paardensprong kan beroepen op voormeld exoneratiebeding. De rechtbank verwijst hiervoor in het bijzonder naar het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC2298 (NJ 1979/362, Securicor/Nationale Nederlanden). In de onderhavige zaak weegt daarbij zwaar mee dat [eiseres] de door de Gemeente aangewezen onderaannemer was, alsmede dat het gaat om bij staalwerken zeer gebruikelijke algemene voorwaarden, waarmee de Gemeente, of althans haar architect [gedaagde 4] , bekend mag worden verondersteld. Verder laat de rechtbank meewegen, zij het in mindere mate, dat deze rechtszaak al jaren loopt, dat [gedaagde 1, 2 & 3] ten behoeve van de Gemeente de schade claimt en dat [gedaagde 1, 2 & 3] aanvankelijk bij herhaling heeft betoogd dat zij [eiseres] voor de schade van de Gemeente niet aansprakelijk stelt op grond van onrechtmatige daad, maar op grond van wanprestatie. Pas nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 13 november 2013 had beslist dat de Gemeente geen vordering tot schadevergoeding kon baseren op een of meer tekortkomingen in de nakoming van een contractuele verbintenis en na het daarop voortbouwende tussenvonnis van 25 juni 2014 en de afronding van het deskundigenonderzoek, zijn [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente voor dit andere anker gaan liggen, terwijl gesteld noch gebleken is dat hieromtrent nieuwe feiten of omstandigheden (anders dan het oordeel van de rechtbank) zich hebben voorgedaan of bekend zijn geworden.
Onder deze omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich mee dat [eiseres] zich ook met betrekking tot de schade van de Gemeente kan beroepen op haar contractuele exoneratie.
4.in de zaak 13-335 van de Gemeente tegen [gedaagde 4]
4.1.
Ter comparitie en in haar antwoordconclusie daarna heeft [gedaagde 4] herhaald dat de Gemeente zich op grond van artikel 16 lid 2 DNR niet meer kan beroepen op (ontwerp)fouten van [naam 1] , omdat de Gemeente niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. Op dit verweer heeft de rechtbank echter reeds beslist in het tussenvonnis van 13 november 2013 in rov 13/5.10 e.v. Daar heeft de rechtbank in rov 13/5.17 geoordeeld dat de meeromvattende aansprakelijkstelling van 12 maart 2010 kwalificeert als een met bekwame spoed uitgebrachte, schriftelijke en met redenen omklede ingebrekestelling in de zin van artikel 16 lid 2 DNR 2005. Dit was een bindende eindbeslissing.
4.2.
Voorts heeft [gedaagde 4] in haar conclusie na deskundigenbericht van 30 september 2015 herhaald dat de Gemeente eigen schuld treft wegens falend toezicht van de gemeentelijke toezichthouders [naam 3] en [naam 3] . Op dit beroep op eigen schuld heeft de rechtbank echter ook al beslist in het tussenvonnis van 13 november 2013. De rechtbank heeft daar dit beroep op eigen schuld gepasseerd omdat dit onvoldoende was onderbouwd. De rechtbank heeft in rov 13/5.26 overwogen dat [gedaagde 4] niet had voldaan aan haar stelplicht en daarom ook niet kon worden toegelaten tot bewijslevering. Ook dit was een bindende eindbeslissing.
4.3.
[gedaagde 4] wil dat de rechtbank terugkomt op deze eindbeslissingen. [gedaagde 4] stelt ten aanzien van de klachtplicht dat de rechtbank bepaalde gezichtspunten ten onrechte niet in haar beoordeling heeft betrokken (aanzienlijk tijdsverloop, professionele partij, deskundige bijstand, nadeel). Ten aanzien van de eigen schuld heeft [gedaagde 4] een nieuwe productie in het geding gebracht (een mail van [naam 1] aan [naam 3] van 12 februari 2009) en nadere stellingen geponeerd over tekortkomingen van [naam 3] en [naam 3] , alsmede betoogd dat de overweging van de rechtbank dat de mail van [gedaagde 4] aan de heer [naam 2] van de Gemeente van 27 november 2009 slechts algemeenheden inhoudt en niets concreets met betrekking tot de tekortkomingen, berust op een feitelijke onjuistheid.
4.4.
De rechtbank overweegt dat de rechter niet kan terugkomen op een bindende eindbeslissing in een tussenvonnis, tenzij blijkt dat die eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, in welk geval de rechter bevoegd is om over te gaan tot heroverweging om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet (recent: HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224). Dit doet zich hier niet voor.
De rechtbank heeft de verwerping van het beroep op schending van de klachtplicht uitgebreid gemotiveerd en daarbij allerlei gezichtspunten betrokken, waaronder het tijdsverloop en de (tekortschietende) bijstand van [naam 1] en [gedaagde 4] zelf, alsmede het, achteraf bezien niet gerealiseerde, voordeel van het nog niet meteen op de spits drijven van de zaak. [gedaagde 4] ziet dit anders, maar de rechtbank oordeelt dat geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en [gedaagde 4] zal haar grieven tegen het tussenvonnis te gelegener tijd in een hoger beroep moeten voorleggen aan het Gerechtshof.
Voor de eigen schuld geldt dat niet gezegd kan worden dat de verwerping van een beroep op eigen schuld, omdat het onvoldoende onderbouwd is, berust op een (gebleken) juridisch of feitelijk onjuiste grondslag.
Het kan zijn dat [gedaagde 4] haar beroep op eigen schuld alsnog beter kan onderbouwen en dat het bedoelde e-mailbericht van 27 november 2009 anders moet worden geïnterpreteerd dan de rechtbank heeft gedaan, maar dat zal [gedaagde 4] dan aan het Gerechtshof moeten voorleggen in een hoger beroep.
5. in beide zaken
De opleggingen
5.1.
In rov 13/6.5 e.v. heeft de rechtbank overwogen dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat [eiseres] verantwoordelijk was voor een deugdelijke uitvoering van de opleggingen. Voorts is in dat vonnis tot uitgangspunt genomen dat die uitvoering niet deugdelijk was omdat geen glijoplegging was gerealiseerd. De rechtbank heeft in rov 13/6.13 nog slechts open gehouden of [naam 1] / [gedaagde 4] ter zake (mede)verwijt treft, waarvan sprake kan zijn indien [naam 1] de waarschuwing van [naam 4] in de wind heeft geslagen en nader in betondetailleringstekeningen (UD-01 en UD-04) bindende aanwijzingen heeft gegeven om zowel de bovenregels als de onderregels van de vakwerkspanten in de betonkernen te verankeren.
5.2.
[eiseres] was het niet eens met rov 13/6.5 en heeft in haar akte van 8 januari 2014 onder randnummer 11 e.v. betoogd dat ook (vergelijkbare) schade zou zijn opgetreden indien zou zijn gekozen voor een glijoplegging onder, terwijl bij een glijoplegging boven reële kans aanwezig zou zijn geweest op andersoortige schade (scheurvorming op een andere locatie). Er zou dus - zo begrijpt de rechtbank het betoog van [eiseres] - altijd schade zijn ontstaan en dat zou het gevolg zijn geweest van het ontwerp van [naam 1] .
5.3.
De rechtbank overweegt dat deze tegenwerping van [eiseres] niet ter zake doet voor de aansprakelijkheid van [eiseres] voor de schade van [gedaagde 1, 2 & 3] [eiseres] was immers jegens [gedaagde 1, 2 & 3] verantwoordelijk voor een deugdelijke uitvoering en [eiseres] betwist niet dat de uitvoering hoe dan ook niet deugdelijk was, zij het dat dat volgens haar moet worden toegerekend aan een ontwerpfout van [naam 1] . De rechtbank verwijst naar rov 13/4.51, waarin de rechtbank heeft overwogen dat voor de eigen schade van [gedaagde 1, 2 & 3] niet uitmaakt dat wellicht (ook) sprake is van ontwerpfouten of tekortschietend toezicht van [naam 1] , tenzij zich de situatie voordeed dat [eiseres] niet vrij was in haar keuzes, omdat zij gebonden was aan de tekeningen en berekeningen van [naam 1] terwijl haar niet verweten kan worden dat zij heeft verzuimd om [naam 1] te wijzen op onjuistheden daarin. In deze situatie is de schade niet toerekenbaar aan [eiseres] en hoeft zij dus ook de schade van [gedaagde 1, 2 & 3] niet te vergoeden.
Dit was een bindende eindbeslissing, waarop de rechtbank niet terugkomt, zijnde gesteld noch gebleken dat het een en ander berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
5.4.
De stelling dat [eiseres] het, gegeven het ontwerp van [naam 1] , nooit goed kon doen is wel van belang voor de aansprakelijkheid van [eiseres] jegens de Gemeente. Indien dit juist is, dan treft de Gemeente in elk geval eigen schuld, zij het dat de omvang daarvan nog afhankelijk zal zijn van de vraag of [eiseres] dat ontwerp wel had moeten uitvoeren en of niet van haar gevergd kon worden dat zij uitdrukkelijk niet alleen [naam 1] , maar ook de Gemeente zelf had moeten waarschuwen en moeten attenderen op de ontwerpfouten, die [eiseres] als gespecialiseerd staalconstructiebedrijf heeft moeten onderkennen.
5.5.
Indien inderdaad ook bij een glijoplegging aan een van beide zijden scheurvorming zou zijn ontstaan, dan gaat rov 13/6.8 (doorbroken causaal verband) niet meer op en kan de Gemeente (een deel van) haar schade wel toerekenen aan het hoofdontwerp van [naam 1] en daarmee aan [gedaagde 4] . Dat is ook het geval in het door de rechtbank voorziene geval dat [naam 1] heeft gefaald in het toezicht op het werk of zelfs onjuiste aanwijzingen heeft gegeven.
5.6.
Dit een en ander en het commentaar van de Gemeente en [gedaagde 4] op het tussenvonnis van 13 november 2013 heeft in het vonnis van 25 juni 2014 geleid tot negentien vragen met betrekking tot de opleggingen, welke vragen door de door de rechtbank benoemde deskundige Prof. ir. [naam 5] zijn beantwoord in zijn eindverslag van 31 mei 2015. Alle partijen hebben hierop bij conclusie gereageerd en vervolgens is voormelde comparitie belegd, waarbij nadere vragen zijn gesteld aan Prof. [naam 5] en door alle partijen commentaar is geleverd op zijn bevindingen en zijn verslag. De partijen werden daarbij bijgestaan door hun eigen deskundigen, die ook vragen hebben gesteld en tegenwerpingen hebben voorgelegd.
5.7.
Op basis van de antwoorden en de nadere toelichtingen van de door de rechtbank benoemde deskundige, voor zover deze door de rechtbank kunnen worden overgenomen, en op basis van het (niet telkens eensgezinde) commentaar van alle betrokken partijen concludeert en oordeelt de rechtbank als volgt:
( i) er zijn onvoldoende aanwijzingen dat altijd scheurvorming zou zijn ontstaan, ook indien een van beide regels glijdend was opgelegd, waarbij de positionering van de diagonaal in het spant mede bepalend is voor de keuze van glijdend boven of onder;
(ii) [naam 1] had ondubbelzinnig moeten aangeven waar de opleggingen moeten zitten en welke vrijheidsgraden die opleggingen mogelijk moeten maken en [naam 1] had de opleggingen vast of glijdend moeten aangeven;
(iii) uit de berekeningen van [naam 1] valt op te maken dat de onderregel een vaste scharnierende oplegging heeft en dat de bovenregel is vrijgehouden en kan verplaatsen in horizontale richting, hetgeen voor de constructie betekent dat op die plaats een glijdende oplegging is voorzien, maar voor de producent van de staalconstructie is niet deze berekening van belang voor wat hij moet maken, maar zijn dat de tekeningen waaruit moet blijken wat hij moet maken;
(iv) de detailtekeningen van [naam 1] UD-01 en UD-04 zijn in eerste instantie bedoeld voor de uitvoering van de betonwand en zijn ook pas vervaardigd nadat reeds opdracht was gegeven voor de productie van de vakwerkspanten, maar deze tekeningen van [naam 1] laten zien dat er een vaste oplegging van zowel de boven- als de onderregel moet worden aangebracht, terwijl voor de stalen vakwerkspanten door [naam 1] geen meer specifieke tekeningen zijn gemaakt, waaruit kan blijken hoe [naam 1] de opleggingen anders heeft bedoeld;
( v) [eiseres] moet de bedoelingen van de hoofdconstructeur volgen en de tekeningen UD-01 en UD-04 moeten in die zin door [eiseres] wel als bindende aanwijzing worden opgevat, maar die tekeningen zagen op het betonwerk en niet op het metaalwerk en zijn ook pas gegeven toen [eiseres] de spanten reeds in productie had genomen. Het zijn geen goede aanwijzingen en [eiseres] had moeten vragen om meer uitleg, omdat zij het risico liep dat anders was bedoeld dan viel af te leiden uit die tekeningen;
(vi) tekening G[55]-1 van [naam 6] geeft de indruk dat door de staalbouwer een vaste oplegging is voorzien van de bovenregel, zoals hij had kunnen afleiden uit tekening UD-04 van [naam 1] en [naam 1] had direct een nadere aanwijzing moeten geven als [naam 1] voor deze aansluiting een andere, bijvoorbeeld glijdende, aansluiting zou hebben bedoeld, onder vermelding dat tekening UD-04 een verkeerde indruk heeft gegeven;
( v) welke mate van intensiteit de controle ook is voorzien, de wijze van opleggen van stalen vakwerkspanten aan de betonwand is zo essentieel dat dit altijd door de hoofdconstructeur moet worden gecontroleerd en eventuele fouten daarin moeten worden opgemerkt;
(vi) [naam 1] had ook uit de detailtekeningen G[76] en G[81] moeten opmaken dat aan de bovenzijde vaste opleggingen zouden worden gerealiseerd en [naam 1] had naar aanleiding daarvan nadere vragen moeten stellen. [naam 1] had ook vragen moeten stellen en nadere detaillering moeten opvragen inzake de opleggingen aan de onderzijde;
(vii) de verantwoordelijkheid voor het constructiegedrag c.q. de raakvlakken tussen staal en beton ligt bij de hoofdconstructeur. Alleen de hoofdconstructeur heeft het overzicht van het ontwerp en de berekening van de betonconstructie en van de staalconstructie en met name van de samenhang van het geheel van beton- en staalconstructies.
5.8.
Mede in aanmerking genomen dat, zoals reeds gememoreerd in rov 13/6.7, [naam 4] wist dat de spanten niet met beide randen vastgemaakt mogen worden aan de betonkernen, kan niet worden aanvaard dat [eiseres] volledig is gedisculpeerd door het gegeven dat zij de aanwijzingen van [naam 1] als bindend heeft moeten of mogen opvatten. De tekeningen van [naam 1] waren onduidelijk en [eiseres] had moeten vragen om meer uitleg en/of nadere aanwijzingen alvorens een constructie te maken, waarvan haar eigen constructeur wist dat deze ondeugdelijk was. Dit betekent dat niet gezegd kan worden dat de schade van [gedaagde 1, 2 & 3] niet aan [eiseres] toerekenbaar is. [eiseres] is volledig aansprakelijk voor de eigen schade van [gedaagde 1, 2 & 3] en [eiseres] kan jegens [gedaagde 1, 2 & 3] geen aanspraak maken op vergoeding van haar herstelwerkzaamheden (zie hierboven onder rov 5.3).
5.9.
Voor de schade van de Gemeente ligt dit anders. [naam 1] was via [gedaagde 4] de hulppersoon van de Gemeente. Het is duidelijk dat de verantwoordelijkheid voor de constructie in de eerste plaats lag bij de hoofconstructeur [naam 1] . [naam 1] had duidelijke en voldoende specifieke tekeningen moeten aanreiken en ondubbelzinnige aanwijzingen moeten geven en dat heeft zij niet gedaan. Vervolgens is [naam 1] ook tekortgeschoten in haar controleplicht en heeft [naam 1] verzuimd om de ondeugdelijke detail- en uitvoeringstekeningen te controleren en te laten corrigeren, terwijl zij daarnaast in het werk had moeten opmerken dat de spanten onjuist werden opgelegd. Indien [naam 1] zou hebben ingegrepen, zou de schade niet zijn ontstaan of in elk geval aanzienlijk beperkt. De rechtbank oordeelt dat de Gemeente voor 50% eigen schuld heeft aan haar schade inzake de opleggingen en dat de schadevergoedingsplicht van [eiseres] jegens de Gemeente ter zake wordt beperkt tot 50% op grond van artikel 6:101 BW.
5.10.
De eigen schuld van de Gemeente is gelegen in de fouten van [naam 1] . [naam 1] was hoofdverantwoordelijk voor een deugdelijke aansluiting van de stalen spanten op de betonkernen. [naam 1] is tekortgeschoten, zowel in het ontwerp als in het toezicht, en [gedaagde 4] is hiervoor aansprakelijk, omdat [naam 1] de hulppersoon van [gedaagde 4] was. [gedaagde 4] neemt het standpunt in dat [gedaagde 4] / [naam 1] contractueel slechts ‘a-selecte’ steekproeven hoefde te nemen bij de controle van de tekeningen en de berekeningen van de bouwpartners. Maar de rechtbank oordeelt dat de overeenkomst in redelijkheid niet aldus kan worden uitgelegd ten aanzien van de opleggingen. De opleggingen zijn essentieel en de hoofdconstructeur is, zoals de rechtbankdeskundige rapporteert bij vraag 1.12 en verder niet is bestreden, de enige die het overzicht heeft van de samenhang van het geheel van beton- en staalconstructies. De dragende opleggingen, dit wil zeggen de aansluitingen tussen de stalen spanten en de betonnen kernen, dienden daarom niet slechts indien het toeval het zo wil, maar specifiek door [naam 1] gecontroleerd te worden.
De Gemeente kan [gedaagde 4] volledig aansprakelijk houden voor haar schade, behoudens de door [gedaagde 4] bedongen exoneraties van de artikelen 14 en 15 DNR 2005 (zie rov. 13/5.21 e.v.).
De knooppuntverbindingen
5.11.
Over de knooppuntverbindingen zijn in het vonnis van 25 juni 2014 dertien vragen aan de deskundige voorgelegd. Die vragen zijn beantwoord en de antwoorden zijn becommentarieerd en nader toegelicht, maar het geschil heeft in het bijzonder op de laatste comparitie een andere wending gekregen, waardoor aan een aantal vraagpunten het belang is ontvallen of die vragen en de antwoorden daarop in een ander licht moeten worden bezien.
5.12.
Op de comparitie is, mede maar niet alleen op basis van de deskundigenrapportage, nader aan de orde gekomen dat, zoals ook al door de rechtbank was vastgesteld in rov 13/2.8 e.v., in maart/april 2009 na de productie en de montage van de vakwerkspanten en na de ontdekking van de scheurvorming in de betonkernen twijfels rezen ten aanzien van de sterkte en de stijfheid van de knooppuntverbindingen. Bouw- en Woningtoezicht had [naam 1] hierop al eerder (nog vóór de montage) geattendeerd per e-mail van 12 januari 2009, waarin zij erop wees dat in de detailberekeningen van [naam 4] (het gaat om de door [naam 1] op 3 december 2008 gecontroleerde constructieberekening van 30 november 2008, versie 7) slechts bij enkele details de lassen waren berekend en dat op de tekeningen een standaard omschrijving staat aangegeven voor de lassen, maar onderbouwd moet worden dat deze standaard lassen voldoen. Verder wordt [naam 1] er door Bouw- en Woningtoezicht op gewezen dat bij nagenoeg alle details de noodzakelijke controles voor de krachtsinleidingen in de knooppunten ontbreken. Het een en ander moet volgens Bouw- en Woningtoezicht nader uitgewerkt en ingediend te worden. Dat is niet gebeurd.
5.13.
Die twijfels waren naar het oordeel van de rechtbank alleszins gerechtvaardigd. Hierbij stelt de rechtbank voorop dat er niet aan voorbij kan worden gegaan dat inmiddels duidelijk was geworden dat [eiseres] constructief ondeugdelijk werk had geleverd, waarmee de veiligheid van de sporthal in gevaar was. De opleggingen waren immers ondeugdelijk gebleken en er was scheurvorming ontstaan in de dragende betonkernen. Voorts herhaalt de rechtbank dat [eiseres] erkende dat in elk geval de knooppunten op as J niet voldeden (zie rov 13/2.11).
5.14.
Verder heeft de rechtbankdeskundige ten antwoord op de vijfde vraag gerapporteerd en ter zitting nader toegelicht dat [eiseres] van alle knooppuntverbindingen, die door haar zijn ontworpen, met een berekening hoort aan te tonen dat deze aan de eisen van de constructieve veiligheid voldoen. Daarbij mag gebruik gemaakt worden van een selectie van knooppuntverbindingen, maar dan moet wel aannemelijk worden gemaakt dat de berekende verbindingen maatgevend zijn voor alle verbindingen. Hoewel het eindverslag op dit punt niet zo stellig is, heeft de rechtbank uit de toelichting van de deskundige ter zitting begrepen dat er onvoldoende berekeningen van [naam 4] waren. Wat in het bijzonder ontbrak was een onderbouwing dat alle maatgevende knooppunten waren berekend. Hierop had Bouw- en Woningtoezicht tevoren dus ook al gewezen.
De vereiste berekeningen en het bijbehorende ‘verhaal’ waren dus ontoereikend.
5.15.
Daarnaast staat nog steeds voorop dat [eiseres] de aanwijzingen van [naam 1] diende op te volgen. Volgens de deskundige (antwoord op de tweede en de tiende vraag) is [naam 1] in het raamwerkprogramma uitgegaan van centrisch op elkaar aansluitende staven, hetgeen mede bepalend is voor de dimensionering van de staven. [eiseres] heeft er echter voor gekozen om staven niet centrisch maar excentrisch aan te sluiten. Dat is eenvoudiger te produceren. [eiseres] heeft volgens de rechtbankdeskundige gebruik gemaakt van de ruimte die de van toepassing zijnde norm biedt. Op zich zelf was dat volgens de deskundige wel toelaatbaar en had dat geen nadelig effect op de constructieve veiligheid, mits de excentriciteit binnen de grenswaarden van de norm bleef, maar dit had wel door [eiseres] gecommuniceerd moeten worden met [naam 1] , hetgeen niet was gebeurd.
5.16.
Voorts ontbraken zijschotten, die wel waren aangegeven in de (gebrekkige) berekeningen en tekeningen van [naam 4] van 30 november 2008. Weliswaar heeft de rechtbankdeskundige dit in zijn verslag niet gemeld bij de desbetreffende vraag 2.7, maar dit is breed uitgemeten in de nadere processtukken van [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente en uiteindelijk door [eiseres] ter comparitie erkend. Namens [eiseres] is daar erkend dat de schotjes bij de knooppunten aan de bovenzijde ontbraken, terwijl die daar wel waren voorzien volgens de detailtekening/berekening van 30 november 2008 (blad 24).
5.17.
[naam 1] heeft dus op goede gronden nadere detailberekeningen en -tekeningen opgevraagd. [eiseres] had die documentatie voorhanden moeten hebben en moeten kunnen presenteren, ook zonder gerede twijfels aan de deugdelijkheid van haar constructie. Dat had [eiseres] blijkbaar niet en [naam 4] heeft toen nadere berekeningen en tekeningen aangeleverd, in het bijzonder de detailberekeningen van 19 april 2009 (versie 9) en nieuwe detailberekeningen van de knooppuntverbindingen d.d. 24 april 2009 (versie 10). Deze berekeningen en tekeningen konden de twijfels niet wegnemen. Integendeel. Zo toont de nieuwe berekening op blad 5 een proplas die op trek wordt belast, terwijl dat niet is toegestaan volgens de NEN-norm 6770 Staalconstructies. Wellicht is voor discussie vatbaar of dit wel een echte proplas is, maar [naam 4] heeft hem zelf zo benoemd. Verder ontbreekt een lasberekening as D, detail E (bladen 14 en17) en wordt in deze nieuwe berekening bij de zijschotten uitgegaan van staalsoort S355 (blad 27), terwijl staalsoort S255 is gebruikt.
5.18.
Daarna heeft [naam 4] in juni 2009 tot tweemaal toe nog weer nadere, gecorrigeerde, detailberekeningen gepresenteerd, maar ook deze overtuigden niet en intussen was het werk stilgelegd. [eiseres] heeft er nog een punt van gemaakt dat zij een proefbelasting voorstelde en dat [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente daarin niet wilden meegaan en hierover is een vraag aan de deskundige gesteld. De deskundige heeft in zijn verslag geantwoord dat een proefbelasting in principe kan, maar dat daar veel kanten aan zitten en dat dit ook weer twijfels meebrengt. De deskundige zou er zelf nooit voor kiezen en de rechtbank oordeelt dat in redelijkheid ook niet van [naam 1] , [gedaagde 1, 2 & 3] , de Gemeente en/of Bouw- en Woningtoezicht gevergd kon worden dat volstaan zou worden met een proefbelasting. [eiseres] behoorde desverlangd met berekeningen en tekeningen de constructieve veiligheid van haar constructie overtuigend aan te kunnen tonen en dat is [eiseres] niet gelukt. [naam 1] , [gedaagde 1, 2 & 3] , de Gemeente en Bouw- en Woningtoezicht hebben, alle hierboven vermelde omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid van [eiseres] kunnen eisen dat zij haar constructie zou aanpassen en de knooppuntverbindingen zou versterken.
5.19.
Nu stelt [eiseres] , zij het pas ter comparitie na deskundigenbericht, dat zij destijds daarmee heeft ingestemd, maar dat haar directeur, de heer [eiseres] , toen tegen de heer [naam 7] , manager vast goed en exploitatie van de Gemeente, heeft gezegd dat dat extra geld zou gaan kosten en dat zij toen hebben afgesproken, dat dit, als achteraf zou blijken dat de knooppunten voldeden, als meerwerk in rekening zou worden gebracht. De heer [naam 2] , eveneens werkzaam voor de Gemeente, was volgens [eiseres] daarbij aanwezig. De ter zitting aanwezige heer [naam 7] kon zich deze afspraak echter niet herinneren en (de advocaat van) de Gemeente heeft de gestelde afspraak betwist.
5.20.
In haar dagvaarding, onder randnummer 81, maakte [eiseres] ook melding van een soortgelijk gesprek met de heren [naam 7] en [naam 2] , maar dat was, gezien ook de e-mail waarnaar [eiseres] verwees, een gesprek op 27 april 2010, dus ongeveer een jaar later. In haar akte na de comparitie na deskundigenbericht heeft [eiseres] nader gesteld dat de afspraak, waarop zij zich nu beroept, medio juli 2009 is gemaakt en dat de Gemeente voor het meerwerk via [gedaagde 1, 2 & 3] zou betalen. [eiseres] neemt het standpunt in dat, aangezien de knooppunten achteraf bezien wel voldeden, waarover hieronder meer, de Gemeente deze afspraak dient na te komen en het meerwerk aan [gedaagde 1, 2 & 3] dient te vergoeden, zodat [gedaagde 1, 2 & 3] hiermee de middelen heeft om het meerwerk van [eiseres] te voldoen. Daarbij heeft [eiseres] in die akte na comparitie op grond van artikel 843a Rv van de Gemeente gevorderd om een afschrift of een uittreksel van het desbetreffende gespreksverslag in het geding te brengen.
5.21.
[gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente hebben in hun akte uitlating, die tegelijk en gelijkluidend is ingediend in beide procedures (tegen [eiseres] en tegen [gedaagde 4] ), volstaan met een uitdrukkelijke betwisting van de nieuwe stelling van [eiseres] . De Gemeente heeft niet gereageerd op de vordering ex artikel 843a Rv en dat kon ook niet van haar gevergd worden aangezien de aktes van [eiseres] , [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente op dezelfde roldatum zijn ingediend en gesteld noch gebleken is dat [eiseres] de Gemeente tevoren in kennis heeft gesteld van de inhoud van haar akte en van haar nieuwe vordering ex artikel 843a Rv.
5.22.
Het lijkt erop alsof [eiseres] een nieuw incident aanhangig wil maken met die vordering ex artikel 843a Rv, maar de rechtbank gaat hieraan voorbij. Indien [eiseres] inderdaad een nieuw incident aanhangig had willen maken dan had zij dit duidelijk in de kop van haar processtuk en/of op een begeleidend formulier kenbaar moeten maken. Dat heeft zij niet gedaan. Bovendien moet een incidentele vordering volgens artikel 208 Rv worden ingesteld bij dagvaarding of bij (met redenen omklede) conclusie. Een akte is geen conclusie en mag ook geen verkapte conclusie zijn (de rechtbank verwijst naar artikel 82 Rv, de wetsgeschiedenis en artikel 1.2 sub f en g van het Lpr). Verder had [eiseres] minst genomen aan het eind van haar processtuk een duidelijke conclusie moeten poneren, gericht op de door haar gewenste afgifte/inzage. Nu heeft de rolrechter dit incident niet opgemerkt en aanstonds, conform de rolinstructies ter comparitie, vonnis in de bodem bepaald. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de Gemeente formeel geen procespartij is in het geding dat [eiseres] heeft aangespannen. [eiseres] kan dus geen (incidentele) rechtsvordering tegen de Gemeente instellen. Voorts overweegt de rechtbank dat het volledig op de weg van [eiseres] ligt om deze door haar in zo laat stadium gestelde overeenkomst te bewijzen, te meer nu zij eerder uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij juist geen contractuele relatie heeft met de Gemeente.
5.23.
De rechtbank zal [eiseres] opdragen om de door haar gestelde afspraak, die verstrekkende rechtsgevolgen kan hebben, tegenover de betwisting van [gedaagde 1, 2 & 3] (en de Gemeente) te bewijzen. Daarbij dient [eiseres] tevens feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij nakoming van de gestelde betalingsafspraak kan vorderen van [gedaagde 1, 2 & 3]
5.24.
Hoewel de rechtbank [gedaagde 1, 2 & 3] (en de Gemeente) daartoe niet wil dwingen op grond van artikel 22 Rv, geeft zij hen in overweging om te bezien of er mogelijk een gespreksverslag is van het gesprek dat [eiseres] bedoelt en om dat verslag vervolgens voorafgaand aan eventuele getuigenverhoren in het geding te brengen.
5.25.
Indien [eiseres] faalt in het verlangde bewijs, dan zal ervan worden uitgegaan dat [eiseres] jegens [gedaagde 1, 2 & 3] is tekortgeschoten in haar contractuele verbintenissen en jegens de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, doordat zij (i) vakwerkspanten heeft geproduceerd en gemonteerd, waarvan door haarzelf is erkend dat deze ten aanzien van de knooppuntverbindingen op as J ondeugdelijk waren en (ii) ten aanzien van de schotten bij meerdere knooppunten is afweken van de door [naam 1] gecontroleerde constructieberekening van [naam 4] , waarbij zij (iii) ten aanzien van de aansluitingen was afgeweken van het raamwerkprogramma van [naam 1] zonder dat te melden en waarvan, en dit is het belangrijkste, zij (iv) niet, zoals van haar verlangd kon worden, met berekeningen en tekeningen kon aantonen dat zij voldeden aan de daaraan te stellen eisen van constructieve veiligheid. De consequenties daarvan zullen zijn dat de vorderingen van [eiseres] , voor zover deze betrekking hebben op de (extra) werkzaamheden aan de vakwerkspanten, zullen worden afgewezen en dat [eiseres] zal worden veroordeeld om de schade te vergoeden, die [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente hebben geleden ten gevolge van de tekortkomingen van [eiseres] , zij het met inachtneming van de contractuele schadebeperking.
5.26.
De vraag is nog wel of ook hier de schadevergoedingsplicht van [eiseres] jegens de Gemeente wordt verminderd wegens eigen schuld van de Gemeente op grond van artikel 6:101 BW. De rechtbank overweegt dat dit hier anders ligt dan bij de opleggingen van het staal op het beton, omdat daar [naam 1] als hoofdconstructeur de enige was die het overzicht had van de samenhang van het geheel. Dat legde een zware verantwoordelijkheid bij [naam 1] . Bij de constructie van de stalen vakwerkspanten lag dat anders. Daar mocht [naam 1] in beginsel ervan uitgaan dat [eiseres] als gespecialiseerd staalconstructiebedrijf met behulp van de door haar ingeschakelde specialisten, ingenieursbureau [naam 4] en tekenbureau [naam 6] , vakbekwaam was en in staat was om op basis van zijn, [naam 1] ’, globale berekeningen de vakwerkspanten deugdelijk te detailleren, te construeren en te monteren.
5.27.
Te dien aanzien heeft de rechtbankdeskundige in zijn eindverslag op vraag 2.2 geantwoord dat [naam 1] [eiseres] niet had hoeven voorzien van meer of nader gedetailleerde berekeningen en tekeningen ten aanzien van de knooppuntverbindingen. De rechtbank heeft geen argumenten gehoord om hierover anders te oordelen. Ter comparitie heeft de deskundige nog eens eenduidig verklaard dat de verantwoordelijkheid voor de detailberekening bij de leverancier van de staalconstructie ligt.
5.28.
In feite kan [naam 1] slechts worden aangerekend dat zij niet eerder, hetzij op grond van haar eigen waarnemingen, hetzij naar aanleiding van het mailtje van Bouw- en Woningtoezicht, heeft opgemerkt dat de zevende versie van de constructieberekening van [naam 4] van 30 november 2008 (nog steeds niet) volledig was en dat nog nadere detailberekeningen ter controle moesten worden voorgelegd. De vraag is echter of [naam 1] vanwege haar controleplicht pro-actief, dit wil zeggen nog in de productiefase en voordat [eiseres] de spanten aanleverde, nadere berekeningen bij [naam 4] had moeten opvragen en controleren, dan wel daarmee kon wachten tot de feitelijke oplevering van de spanten.
5.29.
De door de rechtbank benoemde deskundige heeft hierover bij zijn antwoord op vraag 2.6 gerapporteerd dat [naam 1] niet ná de montage van de spanten, maar vóór de productie daarvan, had moeten vragen om een nadere uitleg waarom niet alle knooppunten waren berekend en ook had moeten vragen om nadere detailtekeningen en -berekeningen.
5.30.
[gedaagde 4] is het hiermee niet eens en verwijt de deskundige dat hij voorbij is gegaan aan het volgens [gedaagde 4] toepasselijke criterium van de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’ en aan de contractuele beperking van de controleplicht van [naam 1] , die op grond van de overeenkomst tussen de Gemeente en [gedaagde 4] was beperkt tot a-selecte steekproeven. De rechtbank sluit zich echter aan bij de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige. De rechtbank gaat ervan uit dat de deskundige bij zijn beoordeling is uitgegaan van de correcte maatstaf, zijnde die van een redelijk bekwame en redelijk handelende hoofdconstructeur in een complex bouwproject met verschillende gespecialiseerde bouwpartners in samenhang met het gebruik in de branche. De stelling dat de deskundige die maatstaf zou hebben miskend, is verder ook niet onderbouwd. Verder acht de rechtbank het dispuut over het onderscheid tussen a-selecte en maatgevende controles niet relevant voor de schuldvraag die hier aan de orde is. Feit is immers dat [naam 1] met een stempel en handtekening heeft gewaarmerkt dat zij de litigieuze constructieberekening versie 7 van 30 november 2008 hééft gecontroleerd op 3 december 2008 en dat deze zelfde berekening later door Bouw- en Woningtoezicht en ook door [naam 1] zelf alsnog ontoereikend en gebrekkig werd bevonden. De deskundige heeft geenszins, zoals [gedaagde 4] lijkt te menen, aan [naam 1] de eis gesteld dat zij de berekeningen van [naam 4] zou narekenen. [naam 1] moest, zoals [gedaagde 4] ’ eigen deskundige ir. [naam 8] zelf ook opmerkt, [eiseres] controleren op de door haar gehanteerde uitgangspunten en die uitgangspunten (het ‘dekkende’ verhaal) schoten tekort.
5.31.
Dit betekent dat de rechtbank wel aanneemt dat [naam 1] is tekortgeschoten in haar controleplicht, hetgeen tot rechtsgevolg heeft dat [gedaagde 4] jegens de Gemeente wegens medeschuld op grond van artikel 6:102 lid 1 BW (mede)aansprakelijk is voor haar schade inzake de knooppuntverbindingen. Dit heeft echter naar billijkheid nog niet het rechtsgevolg dat daardoor de schadevergoedingsplicht van [eiseres] jegens de Gemeente vermindert op grond het tweede lid van artikel 6:102 BW in samenhang met artikel 6:101 BW. Daarvoor is in de onderlinge verhouding tussen [naam 1] en [eiseres] het verzuim van [naam 1] om tevoren om nadere berekeningen te vragen van te geringe betekenis, mede gezien het feit dat [naam 1] later wel om deugdelijke nadere berekeningen heeft gevraagd en [eiseres] , ondanks haar verantwoordelijkheid in deze, niet binnen redelijke tijd in staat bleek te zijn om die aan te leveren.
5.32.
Indien [eiseres] slaagt in het bewijs van de alsnog door haar gestelde nadere afspraak over een meerwerkvergoeding en de toerekenbaarheid daarvan, dan komt de vraag aan de orde of voldaan is aan de overeengekomen voorwaarde voor die vergoeding, te weten dat achteraf is komen vast te staan dat de oorspronkelijke knooppuntverbindingen wél voldeden.
5.33.
Hierop zag de eerste vraag die over de knooppuntverbindingen aan de deskundige is voorgelegd. Die eerste vraag (2.1) was of de knooppuntverbindingen, zoals die in eerste instantie door [eiseres] waren gerealiseerd, voor zover dit viel af te leiden uit de bijgeleverde tekeningen en berekeningen van [eiseres] en [naam 4] , qua sterkte en stijfheid voldeden aan hetgeen [gedaagde 1, 2 & 3] daarvan mocht verwachten op grond van de onderaannemingovereenkomst, de daaraan ten grondslag liggende tekeningen, het bestek en de toepasselijke NEN-normen. De rechtbankdeskundige heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Bij dit antwoord baseert de deskundige zich volgens zijn verslag op alle redeneringen, die hij in het dossier heeft aangetroffen.
5.34.
Van verschillende kanten is deze conclusie bestreden, waarbij door sommige partijen in twijfel is getrokken of de deskundige wel alle relevante stukken, tekeningen en berekeningen in zijn oordeel heeft betrokken. De rechtbank laat dit evenwel in het midden en gaat ervan uit dat achteraf kan worden vastgesteld dat de in eerste instantie door [eiseres] gerealiseerde knooppuntverbindingen, met uitzondering van de knooppuntverbindingen op as J, ondanks de gerechtvaardigde twijfels, qua sterkte en stijfheid toch wel voldeden aan de eisen die daaraan in redelijkheid konden worden gesteld. De rechtbank licht dit toe als volgt.
5.35.
Volgens de deskundige (antwoord op de tweede en de tiende vraag) is [naam 1] in het raamwerkprogramma uitgegaan van centrisch op elkaar aansluitende staven, maar heeft [eiseres] hier gebruik gemaakt van de ruimte die de van toepassing zijnde norm biedt en de staven excentrisch aangesloten, hetgeen volgens de deskundige geen nadelig effect had op de constructieve veiligheid van de verbindingen. Dit is door [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente niet, althans niet met een sluitende onderbouwing, bestreden.
5.36.
Verder ontbraken in de uitvoering schotten, in het bijzonder in de bovenknopen, die in de berekeningen van [naam 4] waren voorzien, maar partijen hebben de rechtbank niet duidelijk kunnen maken dat die schotten onontbeerlijk waren voor de sterkte en de stijfheid van de verbindingen.
5.37.
Ten slotte werden volgens de latere detailberekeningen van [naam 4] van 24 april 2009 proplassen op trek belast, hetgeen niet is toegestaan volgens de NEN-norm 6770, maar de rechtbankdeskundige heeft ter comparitie uitgelegd dat dat, gezien de grootte van de (slob)gaten, geen echte proplassen waren en dat in die gaten goede hoeklassen konden worden gelegd waarop trekkracht kon worden gezet. De deskundige van [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente, de heer [naam 9] , heeft daarop bevestigd dat de las, die op de tekening van [naam 4] proplas werd genoemd, in feite geen proplas was en dat die las trekkracht kon hebben.
5.38.
Dit betekent dat [eiseres] , indien zij slaagt in voormeld bewijs, met betrekking tot haar nadere werkzaamheden aan de vakwerkspanten aanspraak kan maken op vergoeding van meerwerk. Hoeveel dat dient te zijn, moet onderwerp worden van een nader debat. Op basis van het tot nog toe gevoerde debat kan de rechtbank dat niet vaststellen.
5.39.
Verder zullen dan de vorderingen tot schadevergoeding jegens [eiseres] inzake die knooppuntverbindingen moeten worden afgewezen.
5.40.
Dat geldt niet zonder meer voor de vordering van de Gemeente op [gedaagde 4] . De rechtbank heeft hierboven geoordeeld dat [naam 1] , evenals overigens de Gemeente zelf, op gerechtvaardigde gronden van [eiseres] heeft verlangd dat zij de knooppuntverbindingen hoe dan ook zou versterken, maar de rechtbank neemt aan dat de (stagnatie)schade minder zou zijn geweest, indien [naam 1] in een eerder stadium, bij de controle van de berekeningen van 30 november 2008, zou hebben onderkend dat deze berekeningen ontoereikend waren en moesten worden aangevuld en/of in actie zou zijn gekomen naar aanleiding van de mail van Bouw- en Woningtoezicht van 12 januari 2009. De Gemeente en [gedaagde 4] kunnen zich hierover uitlaten in een volgende fase.
De overstek
5.41.
Inzake de overstek en de verbogen bouten heeft de deskundige gerapporteerd dat [naam 1] nieuwe berekeningen had moeten aanleveren en dat [eiseres] en overigens ook [gedaagde 1, 2 & 3] om nieuwe berekeningen hadden moeten vragen. Voorts heeft de deskundige gerapporteerd dat de kosten van de voorziening niet gemaakt hadden hoeven worden als het oorspronkelijke ontwerp direct eenduidig was geweest en als zodanig was uitgevoerd.
5.42.
Deze kwestie heeft daarna nauwelijks aandacht gekregen.
[gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente hebben in hun conclusies na deskundigenbericht volstaan met aanhaling van de bevindingen dat [eiseres] om nieuwe berekeningen had moeten vragen, respectievelijk [naam 1] nieuwe berekeningen had moeten maken en de stelling dat zij dat niet hebben gedaan en dat daarom [eiseres] en [gedaagde 4] tekort zijn geschoten in hun verplichtingen en deswege aansprakelijk zijn voor de schade van [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente.
[eiseres] is er niet op ingegaan in haar conclusie na deskundigenbericht, noch in haar antwoordakte na de conclusie van [gedaagde 1, 2 & 3]
[gedaagde 4] heeft in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht volstaan met de stelling dat de tekortkoming niet heeft geleid tot enige schade, omdat de kosten van het aanbrengen van de constructie onder het overstek hoe dan ook gemaakt moesten worden.
Op de comparitie en in de akten daarna is de kwestie helemaal niet meer aan de orde gesteld.
5.43.
De rechtbank overweegt dat met het bovenstaande tot uitgangspunt kan worden genomen dat [eiseres] en [gedaagde 4] beiden zijn tekortgeschoten in hun contractuele verplichtingen en uit dien hoofde jegens respectievelijk [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente aansprakelijk zijn voor de schade die daarvan het gevolg is.
5.44.
[eiseres] heeft geen aanspraak op een meerwerkvergoeding inzake de overstek en [eiseres] is jegens [gedaagde 1, 2 & 3] , die zelf ook om nieuwe berekeningen had moeten vragen en dus eigen schuld heeft, voor 50% aansprakelijk voor de schade van [gedaagde 1, 2 & 3] Verder is [eiseres] eveneens voor 50% aansprakelijk voor de schade van de Gemeente, dit vanwege de eigen schuld van [naam 1] . [gedaagde 4] is volledig aansprakelijk voor de schade van de Gemeente.
5.45.
Of en hoeveel schade is geleden, moet onderwerp worden van een nader debat.
Buiten de fundering geplaatste kolom
5.46.
Hier heeft de deskundige gerapporteerd op de desbetreffende vragen dat [naam 1] [eiseres] had moeten voorzien van een hoofdberekening van de kolom of althans aan [eiseres] had moeten aangeven dat de excentrische oplegging berekend moest worden op een door haar, [naam 1] , aan te geven excentriciteit, alsmede dat op basis van de tekeningen G[26] en G[68] kwalitatief kan worden aangegeven dat de excentrische oplegplaat functioneel voldoet, alsook dat [eiseres] nadere detailberekeningen had moeten maken en dat [naam 1] daarom had moeten vragen.
5.47.
Ook hier geldt dat deze kwestie daarna vrijwel geen aandacht heeft gekregen. [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente volstaan met de stelling dat er geen speld tussen te krijgen is dat [eiseres] nadere detailberekeningen had moeten maken en dat [naam 1] [eiseres] had moeten voorzien van een hoofdberekening. [eiseres] zegt er niets over en [gedaagde 4] beroept zich erop dat sprake is van een uitvoeringsfout van [eiseres] , die op grond van het Bestek niet voor rekening en risico van [gedaagde 4] komt.
5.48.
Ook hier overweegt de rechtbank dat met het bovenstaande door de deskundige gerapporteerde tot uitgangspunt kan worden genomen dat [eiseres] en [gedaagde 4] beiden zijn tekortgeschoten in hun contractuele verplichtingen en uit dien hoofde jegens respectievelijk [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente aansprakelijk zijn voor de schade die daarvan het gevolg is. [eiseres] heeft geen aanspraak op een meerwerkvergoeding inzake deze kolom en [eiseres] is jegens [gedaagde 1, 2 & 3] volledig aansprakelijk voor de schade van [gedaagde 1, 2 & 3] Verder is [eiseres] voor 50% aansprakelijk voor de schade van de Gemeente, aan wie de eigen schuld van [naam 1] moet worden toegerekend. [gedaagde 4] is volledig aansprakelijk voor de schade van de Gemeente.
5.49.
Of en hoeveel schade is geleden, moet onderwerp worden van een nader debat.
Stabiliteitsverband
5.50.
Hier heeft de deskundige geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag of het tot de taak van [naam 1] hoorde om (specifiek) een hoofdberekening op te stellen voor de stabiliteitsverbanden. Wel antwoordt de deskundige duidelijk dat [eiseres] had moeten vragen om een berekening van de krachtwerking en dat [eiseres] detailberekeningen had moeten maken en aan [naam 1] had moeten voorleggen ter goedkeuring.
5.51.
[gedaagde 1, 2 & 3] concludeert dat evident is dat [eiseres] , die heeft nagelaten om het vorenstaande te doen, is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De Gemeente leest in het verslag van de deskundige wel dat [naam 1] een hoofdberekening had moeten opstellen en de Gemeente vindt evident dat [naam 1] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen, waarvoor [gedaagde 4] aansprakelijk is. [eiseres] laat zich niet uit. [gedaagde 4] meent dat geen sprake is van een tekortkoming van [naam 1] , terwijl overigens geen of nauwelijks sprake is van schade, omdat gelijktijdig met maatregelen voor het stabiliteitsverband het dakvlak op verzoek van de Gemeente geschikt is gemaakt voor aanvullende installaties.
5.52.
De rechtbank oordeelt dat met het vorenstaande voldoende is komen vast te staan dat [eiseres] is tekortgeschoten in haar verplichtingen, maar dat dit niet gezegd kan worden van [naam 1] . [eiseres] is volledig aansprakelijk voor de schades van [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente. [gedaagde 4] is jegens de Gemeente niet aansprakelijk.
5.53.
Of en hoeveel schade is geleden, moet onderwerp worden van een nader debat.
6. Slotsom en vervolg in beide zaken
6.1.
De rechtbank zal [eiseres] nu in haar zaak tegen [gedaagde 1, 2 & 3] de gelegenheid geven om het van haar verlangde bewijs inzake de meerwerkafspraak te leveren. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor getuigenopgave e.d.
6.2.
Met betrekking tot de vaststelling van de in beide zaken aan de orde gestelde omvang van de schades, voorziet de rechtbank dat het nadere debat en de mogelijke bewijslevering omvangrijk en zeer gecompliceerd kan worden. De rechtbank zal dit na de bewijslevering ambtshalve verwijzen naar de schadestaatprocedure, zodat partijen eerst, desgewenst, de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de tekortkomingen, de onrechtmatige daad, de aansprakelijkheden en de beperkingen daarvan, alsmede de klachtplicht, de verjaring en het rechtsverlies in een hoger beroep kunnen voorleggen aan het Gerechtshof. Dit geldt echter niet voor de door [eiseres] in haar zaak gevorderde meerwerkposten bedoeld in rov 13/4.4 (hulpconstructie overheaddeuren en staalconstructie bij de entreedeuren). Het betreft verhoudingsgewijs zeer bescheiden posten. [eiseres] en [gedaagde 1, 2 & 3] dienen zich hierover nader uit te laten in hun conclusies na al dan niet gehouden enquête.
6.3.
Iedere verdere beslissing wordt nu aangehouden.
7.De beslissing
De rechtbank
in de zaak 12-129 tussen [eiseres] en [gedaagde 1, 2 & 3]
in conventie en in reconventie
7.1.
draagt [eiseres] op te bewijzen dat zij medio juli 2009 met de Gemeente is overeengekomen dat, indien achteraf zou komen vast te staan dat de door haar vervaardigde knooppuntverbindingen voldeden, haar werkzaamheden om die knooppuntenverbindingen aan te passen aan de eisen van [naam 1] , [gedaagde 1, 2 & 3] en de Gemeente als meerwerk zouden worden vergoed, alsmede dat [gedaagde 1, 2 & 3] aan deze afspraak was gebonden en dat [gedaagde 1, 2 & 3] die meerwerkvergoeding aan haar dient te betalen,
7.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
10 augustus 2016voor uitlating door [eiseres] of [eiseres] bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
10 augustus 2016voor uitlating door [eiseres] of [eiseres] bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
7.3.
bepaalt dat [eiseres] , indien [eiseres] geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel schriftelijke bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
7.4.
bepaalt dat [eiseres] , indien [eiseres] getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de dinsdagen en de donderdagen in de maanden september en oktober 2016 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
7.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. N.W. Huijgen in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4,
7.6.
bepaalt dat
beide partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenmet betrekking tot deze bewijsopdracht aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
beide partijenuiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukkenmet betrekking tot deze bewijsopdracht aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
7.7.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in de zaak 13-335 tussen de Gemeente en [gedaagde 4]
7.8.
bepaalt dat de zaak na de bewijslevering en de conclusies na al dan niet gehouden enquête in de met deze zaak gevoegde zaak tussen [eiseres] en [gedaagde 1, 2 & 3] tegelijk met die zaak op de rol zal komen voor beraad en/of vonnis,
7.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. B.J. Engberts en mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016.