ECLI:NL:RBDHA:2023:5388

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/614894 / HA ZA 21-625

Vonnis van 22 februari 2023

in de zaak van

1.
MR. [curator 1]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf 1] B.V., te [plaats 1] ,

2.
MR. [curator 2]in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[bedrijf 1] B.V., te [plaats 2] ,

eisers,

advocaat mr. drs. M. Buitelaar te Naaldwijk,

tegen

[gedaagde] B.V.te [plaats 3] ,

gedaagde,

advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

Partijen zullen hierna de curatoren en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 juni 2021, met producties 1 t/m 32;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 19;
het tussenvonnis van 13 juli 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
de nader ingezonden producties 33 t/m 39 van de curatoren;
de nader ingezonden producties 20 t/m 28 van [gedaagde] ;
de mondelinge behandeling gehouden op 11 oktober 2022. De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde.

1.2.

Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde] exploiteert een aannemersbedrijf dat is gespecialiseerd in de ontwikkeling en bouw van (materialen voor) kassen en warenhuizen die worden gebruikt in de (glas)tuinbouw.

2.2.

[gedaagde] werkte vanaf 1995 samen met [bedrijf 5] B.V. (hierna: [bedrijf 5] ). [bedrijf 5] was een dochtervennootschap van [bedrijf 2] en was de voorkeursleverancier van [gedaagde] op het gebied van water- en elektrotechnische installaties en klimaatcomputers.

2.3.

[bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) exploiteerde tot aan haar faillissement in 2014 een tuinbouwtoeleveringsbedrijf. [bedrijf 1] komt voort uit een fusie in 2011 van de bedrijven [bedrijf 2] en [bedrijf 4] (hierna: de fusie). Bestuurders van [bedrijf 1] zijn [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ).

2.4.

Na de fusie heeft [gedaagde] de samenwerking voortgezet met [bedrijf 1] .

2.5.

[bedrijf 1] heeft in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden verricht en/of materialen geleverd voor de volgende projecten: [project1] (Turkije), [project2] (Turkije), [project3] (Australië), [project4] (Australië), [project5] (Japan) en [project6] (Griekenland). Ook werd [bedrijf 1] door [gedaagde] ingeschakeld voor een project in Rusland, [project7] genaamd.

2.6.

In de periode december 2013 tot en met maart 2014 heeft [bedrijf 1] facturen gestuurd aan [gedaagde] met betrekking tot voornoemde projecten.

2.7.

[gedaagde] heeft deze facturen niet (volledig) voldaan.

2.8.

Op 13 februari 2014 heeft [naam 3] (directeur van [gedaagde] , hierna: [naam 3] ) aan (de directie van) [bedrijf 1] een brief gestuurd met de volgende inhoud:

“(…) Wij hebben begrepen dat u in betalingsmoeilijkheden verkeer[t] en dat op dit moment de ingeplande supervisor voor het project [project1] / [project2] niet a.s. maandag kunt weg sturen.

Wij wijzen u erop dat wij inzake deze supervisor het ticket reeds geboekt hebben op basis van nacalculatie. Wij sommeren u hier bij deze tot nakoming van deze afspraak. Als u dit niet doet bent u in gebreke.

Wij verzoeken u uiterlijk vrijdag 14 februari as voor 12 uur te reageren. Bij geen positieve reactie ontbinden wij deze afspraak en zullen wij zelf voor supervisie zorgen. Het is u bekend dat wij bij onze opdrachtgever met een fatale termijn werken, zodat de supervisor perse maandag a.s. direct dient aan te vangen. Het niet nakomen van uw afspraak vrijwaart u desondanks niet van een eventuele aansprakelijkheid op gevolgschade. Wij gaan er echter vanuit dat e.e.a. niet zo ver zal komen en vernemen graag omgaand van u. (…)”

2.9.

Bij vonnis van 18 februari 2014 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard.

2.10.

Op dezelfde dag heeft [gedaagde] aan de curatoren het volgende geschreven:

“(…) Bij deze verzoeken wij u dringend met voorrang aandacht te besteden aan de door ons aan [bedrijf 1] uitbestede werken. Wij sommeren u dan ook om per ommegaande de nog openstaande levering na te komen.

Wij vernemen graag binnen 24 uur van u ten einde een fatale termijn van diverse projecten niet te overschrij[d]en en om de gevolgschade, welke reeds aanwezig is, verder tot het minimale te beperken. (…)”

2.11.

De advocaat van [gedaagde] heeft op 4 maart 2014 de curatoren aangeschreven met het volgende:

“(…) Namens cliënte voornoemd sommeer ik u hierbij om binnen 24 uur na dagtekening van deze fax alsnog toe te zeggen dat u de overeenkomsten onvoorwaardelijk nakomt onder gelijktijdige aanbieding van zekerheid voor het volledige contractsbelang, bij gebreke waarvan u het recht op nakoming conform de bepalingen in de Faillissementswet verliest. (…)”

2.12.

Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: de Rabobank) had een vordering op [bedrijf 1] . Tot zekerheid van terugbetaling had de Rabobank een pandrecht gevestigd op (toekomstige) vorderingen van [bedrijf 1] , waaronder de vordering van [bedrijf 1] op [gedaagde] . In dit verband heeft de Rabobank, nadat [bedrijf 1] in staat van faillissement is verklaard, een incassogemachtigde ingeschakeld in de persoon van de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) van [bedrijf 6] International (hierna: [bedrijf 6] ).

2.13.

In een e-mail van 6 maart 2014 van [naam 4] aan [naam 3] staat:

“(…) Hierbij bevestig ik de afspraak op woensdag 12 maart, 14.00 bij u op kantoor.

Onderwerp van gesprek zal zijn de vordering van [bedrijf 1] van € 1.346.903, waarvan inmiddels € 1.309.624 is vervallen.

De specificatie van de vordering vindt u in de bijlage.

Uit de projectadministratie van [bedrijf 1] blijkt voorts dat een deel van de door [bedrijf 1] uitgevoerde werkzaamheden nog gefactureerd dient te worden.

Van curatoren begrepen wij dat de lopende projecten niet worden afgemaakt door [bedrijf 1].

[bedrijf 6] International is thans namens curator en/of pandhouder belast met de incasso van deze vordering.

U gaf aan dat ten [gevolge] van het faillissement van [bedrijf 1] [bedrijf 3] B.V. schade leidt die [gedaagde] wenst te verrekenen met de thans openstaande vordering. Zoals aangegeven ga ik graag op 12 maart nader op bovenstaande materie in. (…)”

2.14.

Op 13 maart 2014 heeft [naam 4] aan [naam 3] het volgende geschreven:

“(…) Hierbij het rekeningoverzicht. Ik doe er ook de lopende projecten bij vanuit het perspectief van AS, zoals gisteren besproken.

Ik agendeer de week van 7 april om weer contact te hebben over de afwikkeling van de drie lopende projecten. Laten we even tussendoor even bellen als daar aanleiding toe is, als zaken onverhoopt toch veel duurder dreigen uit te vallen. (…)”

2.15.

[naam 3] heeft op 30 juni 2014 aan [naam 4] een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“(…) Even van mijn zijde een kleine update. Inzake de fogging van Turkije is het probleem nog niet opgelost. De vervangen hoofdlijnen zijn nu goed echter ook de lijnen in de kas blijven teveel lekken. Ik heb [naam 2] even nog gebeld op zijn vakantie adres en dat met hem besproken en aangegeven dat zijn opmerkingen inzake de installatie ons toch niet helpen. (…) Ik probeer deze week weer een geactualiseerd overzicht te maken van Turkije en een eerste aanzet van Australië en dat rondom het weekend naar je toe te sturen. (…)”

2.16.

Ook in september t/m november 2014, mei en juli 2015 heeft [naam 3]

e-mailcontact gehad met [naam 4] over onder andere openstaande posten, contact met opdrachtgevers, bestede uren aan diverse projecten en aflopende garanties.

2.17.

Op 22 juli 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen (onder meer) [naam 3] , [naam 4] en de advocaat van de curatoren.

2.18.

Op 24 augustus 2015 heeft de advocaat van de curatoren een e-mail gestuurd naar [naam 3] waarin het volgende staat:

“(…) Naar aanleiding van onze bespreking op 22 juli 2015 bij u op kantoor in aanwezigheid van [naam 4] met betrekking tot de afwikkeling van de vordering van de curatoren in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. kan ik u als volgt informeren. Inmiddels heb ik met de betrokken bestuurder in het faillissement van [bedrijf 1] B.V. overleg kunnen voeren over de inhoud van de door u opgestelde afrekening. Ten aanzien van een aantal (aftrek)posten die u in uw afrekening heeft opgenomen merkt de bestuurder op dat deze niet realistisch zijn en bijstelling naar beneden behoeven. U bent met de bezwaren van de bestuurder bekend, nu hij deze in een eerdere bespreking in uw aanwezigheid heeft geuit.

Over de hoogte van de posten kan nog lang gediscussieerd worden (al dan niet in een gerechtelijke procedure). Teneinde de zaak op betrekkelijk korte termijn minnelijk af te kunnen wikkelen, stellen de curatoren voor om de zaak te schikken tegen betaling van een bedrag door [gedaagde] aan de curatoren ad € 400.000,00. Een alternatief voorstel van de curatoren is dat [gedaagde] een bedrag ad € 370.000,00 betaalt binnen veertien dagen nadat overeenstemming is bereikt en een bedrag ad € 86.000,00 bijbetaalt (zonder de mogelijkheid van opschorting of verrekening te hebben), indien het [project7] -project niet wordt afgemaakt door [gedaagde] . Bij dit alternatieve voorstel geldt dat indien het [project7] -project niet uiterlijk 1 januari 2017 door [gedaagde] is voltooid; [gedaagde] het bedrag ad € 86.000,00 vanaf dat moment opeisbaar aan de boedel verschuldigd is. Ten aanzien van dit tweede voorstel geldt dat de curatoren zekerheid wensen te ontvangen dat [gedaagde] het bedrag ad € 86.000,00 begin 2017 kan voldoen. (…)”

2.19.

In een verklaring van 5 november 2021 heeft [naam 3] onder meer het volgende geschreven:

“(…) De aanbiedingen van [bedrijf 5] / [naam 2] werden niet ondertekend door [gedaagde] en/of [bedrijf 5] / [naam 2] . Uitdrukkelijk is in 1995, na een aantal jaren met elkaar te hebben samengewerkt, de afspraak gemaakt tussen [bedrijf 5] / [naam 2] en [gedaagde] , dat de inkooporder en de (inkoop)voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn op de tussen [gedaagde] en [bedrijf 5] / [naam 2] te sluiten overeenkomsten. (…) De algemene voorwaarden van [bedrijf 5] / [naam 2] werden uitdrukkelijk uitgesloten.

(…) Na 1995 zijn tussen [bedrijf 5] / [naam 2] en [gedaagde] een forse hoeveelheid overeenkomsten op vorenstaande condities aangegaan (…). De afspraken zijn in het najaar 1995 op schrift gesteld, maar vanwege het tijdsverloop is dat stuk niet meer beschikbaar.

In 2011 na de fusie tussen [naam 2] en [bedrijf 4] is, op initiatief van de nieuwe vennootschap, gesproken tussen [gedaagde] en de directie van [bedrijf 1] bij monde van [naam 2] en [naam 5] (als volledig gevolmachtigden), over de voortzetting van de relatie op basis van de bestaande afspraken. Uitdrukkelijk is toen nogmaals afgesproken dat nog steeds uitsluitend via de inkooporder van [gedaagde] de inkoopvoorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn op alle aan te gane overeenkomsten en dat de ALIB-voorwaarden van [bedrijf 1] niet van toepassing zijn.

De inkoopvoorwaarden zijn ook bij diverse gelegenheden gedurende de periode van samenwerking overhandigd door [gedaagde] aan [bedrijf 5] / [naam 2] en later ook [bedrijf 1] . (…)”

2.20.

De Manager Procurement van [gedaagde] , [naam 6] (hierna: [naam 6] ), heeft op 15 september 2022 onder meer het volgende verklaard:

“(…) Sinds dat ik werkzaam ben op de afdeling inkoop (januari 2004) in de functie van Manager Procurement, kopen wij in volgens de algemene inkoopvoorwaarden van [gedaagde] . Ook voor mijn indiensttreding was dit al de werkwijze. Met betrekking tot [bedrijf 5] destijds lagen er afspraken die al voor mijn tijd waren gemaakt. Deze hielden in dat de voorwaarde van [bedrijf 1] niet geaccepteerd werden en dat onze inkoopvoorwaarden van toepassing zijn. Om die reden werd alleen met bevestigende inkooporders van onze zijde gewerkt. (…)

In de inkooporders werd tevens verwezen naar deze algemene inkoopvoorwaarden. Onze interne werkwijze was altijd om als laatste de bevestiging van de afspraak te maken.

Gedurende mijn dienstverband zijn er nooit discussies geweest met [bedrijf 5] / [bedrijf 1] waarbij zij bij eventuele geschillen terug zijn gekomen op hun verkoopvoorwaarden. (…)”

2.21.

Een oud-directeur van [bedrijf 1] , [naam 5] (hierna: [naam 5] ), heeft op 23 september 2022 onder meer het volgende verklaard:

“(…) Op verschillende momenten is door [gedaagde] hun inkoopvoorwaarden ter bestudering aan ons voorgelegd. Doordat voor een aantal artikelen uit deze inkoopvoorwaarden van [gedaagde] en de ALIB leveringsvoorwaarden van [bedrijf 5] grote onoverkomelijkheden bestonden, is het bij mijn weten bij bespreken gebleven, en hebben er nooit
concreteafspraken hierover plaats gevonden, omdat volharding in het handhaven van beider voorwaarden het zaken doen niet meer tot de mogelijkheden zou behoren. Zover mijn kennis strekt, zijn er ook geen documenten hierover opgemaakt. (…)”

2.22.

Op 27 september 2022 heeft [naam 2] onder meer het volgende verklaard:

“(…) [naam 7] heeft in oktober 2004 een keer voorafgaand aan de fusie gesproken met [naam 5] over de inkoopvoorwaarden van [gedaagde]. [gedaagde] heeft daarbij een document met vermoedelijk inkoopvoorwaarden achtergelaten, waarbij [bedrijf 5] zou gaan overdenken of zij bereid was om onder die voorwaarden te gaan leveren. Dit gesprek heeft nooit opvolging gekregen. [bedrijf 5] is er nooit over begonnen bij [gedaagde] omdat wij het wel prima vonden dat de inkoopvoorwaarden van [gedaagde] niet van toepassing waren. Er was immers niet afgesproken dat de voorwaarden van [gedaagde] van toepassing waren; [gedaagde] had dat verzoek wel gedaan en wij hebben dat in beraad genomen en nooit gereageerd. In mijn ogen hebben we dan ook nooit afgesproken dat de inkoopvoorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn. [naam 5] was op dat moment eindverantwoordelijk (businessunit manager) van [bedrijf 5] . (…)

Na de fusie is tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] voor zover ik weet niet afgesproken dat altijd de algemene inkoopvoorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn. (…)

Mijns inziens heeft [gedaagde] geen facturen ontvangen waar geen leveringen tegenover staan. Een uitzondering hierop is de computersoftware van Priva, dit is een onderdeel van de factuur voor container 8 van Flavorite. De computersoftware is in rekening gebracht en zou later (na installatie van de computerhardware) vanuit Australië op de computer gedownload worden en geïnstalleerd worden. Omdat [bedrijf 1] in de tussentijd failliet ging, heeft [gedaagde] de software niet kunnen downloaden van softwareleverancier Priva. Het betreft een bedrag van (…) 107.236,75. (…)

Door [gedaagde] wordt gesteld dat ik akkoord ging met de validaties en de verrekening tijdens het Mirusproces. Ik was daarbij helemaal geen partij en bovendien werd ik een week na het overleg tussen [bedrijf 6] en [gedaagde] hierover achteraf geïnformeerd (…)”

2.23.

In een e-mailbericht van 30 september 2022 heeft [naam 8] namens de Rabobank aan de curatoren het volgende geschreven:

“(…) Hetgeen je hieronder schrijft is juist.

Hierbij dan ook de bevestiging dat:

(i) de vorderingen van Coöperatieve Rabobank U.A. (“Rabobank”) op de op 18 februari 2014 gefailleerde vennootschappen, in het bijzonder de vorderingen van Rabobank op [bedrijf 1] B.V. integraal zijn voldaan uit de uitgewonnen zekerheden en

(ii) (…) nu Rabobank geen vordering meer heeft het pandrecht van Rabobank op de vordering van [bedrijf 1] B.V. op [gedaagde] B.V. te [plaats 3] teniet is gegaan. (…)”

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

“ (…)

I. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curatoren van een bedrag van:

a. € 80.100,00 uit hoofde van het project [project1] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

b. € 233.75,84 uit hoofde van het project [project2] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

c. € 831.200,00 uit hoofde van het project [project3] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

d. € 23.360,61 uit hoofde van het project [project7] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

e. € 8.390,78 uit hoofde van het project [project4] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

f. € 1.320,90 uit hoofde van het project [project5] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

g. € 7.812,62 uit hoofde van het project [project6] , althans een door de Rechtbank in goede jusititie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curatoren van de buitengerechtelijke kosten ad € 6.775,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag (…).

III. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente (…) alsmede (…) de nakosten. (…)”

3.2.

De curatoren leggen aan hun vorderingen – kort samengevat – het volgende ten grondslag. [bedrijf 1] heeft diverse projecten voor [gedaagde] uitgevoerd. Daarbij zijn door [bedrijf 1] materialen en diensten geleverd, waarvoor zij ook heeft gefactureerd. [gedaagde] heeft een (groot) deel van de facturen van [bedrijf 1] onbetaald gelaten, [gedaagde] is gehouden deze facturen alsnog te voldoen. Voor zover de facturen niet kunnen worden gegrond op een overeenkomst, is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Ook op die grond is [gedaagde] gehouden tot betaling van de facturen, nu [gedaagde] is verrijkt tot een bedrag gelijk aan de openstaande facturen.

3.3.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de curatoren in hun vorderingen, dan wel afwijzing daarvan, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten. [gedaagde] betwist de verschuldigdheid van de openstaande facturen. [gedaagde] voert daartoe aan dat zij met de curatoren/ [naam 4] en [gedaagde] een verrekenafspraak heeft gemaakt die inhoudt dat zij de kosten die zij heeft moeten maken om de projecten af te ronden en de schade die zij als gevolg van de niet-nakoming door [bedrijf 1] heeft geleden, mag verrekenen met de openstaande facturen. Voor zover deze afspraak niet kan worden vastgesteld, voert [gedaagde] aan dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] een recht op verrekening geven. Een eventueel beroep van de curatoren op het verrekenverbod in de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] en het exoneratiebeding is volgens [gedaagde] in strijd met de eisen van de redelijkheid en billijkheid. [gedaagde] beroept zich voorts op artikel 37 Fw en op haar opschortingsrecht (artikel 6:52 BW). Subsidiair roept [gedaagde] de ontbinding in van de overeenkomsten tussen haar en [bedrijf 1] , nu [bedrijf 1] is tekortgeschoten in de nakoming van die overeenkomsten. [gedaagde] betwist voorts de juistheid van de facturen, nu tegenover een deel van die facturen geen prestatie heeft gestaan.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

(i)
ontvankelijkheid

4.1.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. [gedaagde] voert daartoe aan dat de (vermeende) vorderingen van [bedrijf 1] op [gedaagde] vóór 18 februari 2014 aan de Rabobank zijn verpand, zodat op grond van artikel 3:246 BW enkel de Rabobank bevoegd is om de vorderingen te incasseren.

4.2.

Dit verweer gaat niet op. De curatoren hebben immers gemotiveerd gesteld dat de vorderingen van de Rabobank op [bedrijf 1] volledig zijn voldaan en dat als gevolg daarvan het pandrecht is komen te vervallen. In dit verband hebben zij gewezen op een e-mailbericht van de Rabobank van 30 september 2022 waarin de Rabobank dit bevestigt (zie 2.23). [gedaagde] heeft dit niet gemotiveerd betwist. [gedaagde] voert enkel aan dat uit het e-mailbericht niet volgt dat de vordering van de Rabobank ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding (in juni 2021) reeds was voldaan. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de curatoren het dossier in juli 2015 hebben overgenomen van [bedrijf 6] / [naam 4] die voor de Rabobank optrad. Dat dit destijds is gedaan omdat de vordering van de Rabobank was voldaan, acht de rechtbank dan ook zeer waarschijnlijk. Tegen deze achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat het pandrecht is vervallen. De curatoren zijn derhalve ontvankelijk in hun vorderingen.

(ii)
beroep op artikel 37 Fw

4.3.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] betreft haar beroep op artikel 37 Fw. Volgens [gedaagde] hebben de curatoren hun recht om nakoming en betaling te vorderen verloren, omdat [bedrijf 1] haar verplichtingen niet is nagekomen en de curatoren niet hebben gereageerd op verzoeken van [gedaagde] om het werk af te maken. De curatoren hebben betwist dat zij hun recht om nakoming te vorderen hebben verloren. [gedaagde] heeft de curatoren nimmer een redelijke termijn gesteld, aldus de curatoren.

4.4.

Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt dat indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen verliest.

4.5.

Vaststaat dat [gedaagde] de curatoren zowel op 13 februari 2014 als op 18 februari 2014 heeft aangeschreven. In beide gevallen hebben de curatoren een termijn van 24 uur gekregen om te reageren. Ook de advocaat van [gedaagde] heeft de curatoren op 4 maart 2014 een termijn van 24 uur gegeven. Nog daargelaten dat uit de berichten van [gedaagde] van 13 en 18 februari niet (ontegenzeggelijk) blijkt dat de curatoren een termijn is gegeven in de zin van artikel 37 lid 1 Fw, voeren de curatoren terecht aan dat een termijn van 24 uur geen redelijke termijn is als bedoeld in dit artikel. Dit geldt dus ook voor het bericht van de advocaat van [gedaagde] op 4 maart 2014. Dat de curatoren hun recht op nakoming van de overeenkomst met [gedaagde] hebben verloren door zich niet binnen die termijn van 24 uur schriftelijk bereid te verklaren de overeenkomst met [gedaagde] gestand te doen, kan dan ook niet worden aangenomen. Het beroep op artikel 37 lid 1 Fw wordt verworpen. De rechtbank zal daarom, gelet op het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening, in het hiernavolgende onder (iii) vaststellen of de curatoren een vordering hebben op [gedaagde] en zo ja, voor welk bedrag.

(iii)
de facturen van [bedrijf 1]

4.6.

Vaststaat dat [gedaagde] [bedrijf 1] heeft ingeschakeld voor de projecten [project1] , [project2] , [project3] , [project4] , [project5] en [project6] . [bedrijf 1] leverde in opdracht van [gedaagde] (onder meer) watertechnische en elektrotechnische installaties en andere materialen. Ook voerde [bedrijf 1] engineeringswerkzaamheden en voorbereidingswerkzaamheden uit voor [gedaagde] .

4.7.

[bedrijf 1] heeft voor voornoemde materialen en/of werkzaamheden facturen gestuurd aan [gedaagde] welke (deels) onbetaald zijn gelaten. Per project betreft dat de volgende facturen (hierna: de facturen):

a) project [project1] : I204193, I204195, I204282 en P100027;

b) project [project2] : I204192, I204283, I204476 en P100028;

c) project [project3] : I204197, I204286 en P100015;

d) project [project4] : I204317;

e) project [project5] : I204410;

f) project [project6] : I204231, I204263 en P100025.

4.8.

Eveneens staat vast dat van de facturen een bedrag van in totaal € 1.161.900,14 openstaat. De curatoren stellen dat [gedaagde] ook nog een bedrag van € 23.360.61 aan compensatie (hierna: de compensatie) op het project [project7] aan [bedrijf 1] /de boedel verschuldigd is. Zij menen dan ook een bedrag van € 1.185.260,75 van [gedaagde] te vorderen te hebben. [gedaagde] betwist dat zij dat bedrag dient te betalen.

4.9.

Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] de gefactureerde bedragen alsmede de compensatie (volledig) aan [bedrijf 1] verschuldigd is. [gedaagde] voert aan dat de factuurbedragen niet juist zijn, omdat [bedrijf 1] vooruit factureerde en de materialen en diensten die op de facturen staan, niet zijn geleverd en/of uitgevoerd. De rechtbank zal per project en per factuur beoordelen of [gedaagde] het (restant)bedrag van de factuur aan [bedrijf 1] verschuldigd is en in 4.29 een tussenconclusie geven.

a) project [project1]

4.10.

Voor dit project heeft [bedrijf 1] aan [gedaagde] vier facturen gestuurd met een totaalbedrag van € 264.200,-. Een bedrag van € 80.100,- is onbetaald gelaten. [gedaagde] betwist dat de met de facturen in rekening gebrachte materialen aan haar zijn geleverd.

4.11.

Factuur P100027 (van € 5.200,-) heeft betrekking op de levering van materialen in Turkije. Volgens de factuur zijn de materialen geleverd in week 6 van 2014. [gedaagde] betwist dat de verscheping van die materialen daadwerkelijk heeft plaatsvonden. In reactie daarop hebben de curatoren (als productie 35) de paklijsten (van zowel [bedrijf 1] als [gedaagde] ) en foto’s van verscheping overgelegd. Op de paklijst van [bedrijf 1] staat een lijst met materialen die in totaal uitkomt op een bedrag van € 5.200,-. Op de paklijst van [gedaagde] staan omschrijvingen van diverse materialen voor een totaalbedrag van € 5.200,-. Het
shipmentnummer (nummer 9) en de datum (6 februari 2014) op beide paklijsten komen met elkaar overeen. Tegen deze achtergrond en gelet op de omstandigheid dat [gedaagde] het transport zelf verzorgde en de (eind)verantwoordelijkheid daarvan dus bij haar ligt, stelt de rechtbank vast dat de materialen van factuur P100027 aan [gedaagde] zijn geleverd. [gedaagde] heeft in reactie op de producties van de curatoren immers niets aangevoerd waaruit het tegendeel volgt. [gedaagde] heeft weliswaar aangeboden om ter zake getuigen te horen, maar zij heeft niet concreet gemaakt wat zij daaromtrent kunnen verklaren, zodat dit aanbod wordt gepasseerd. Deze factuur van € 5.200,- dient [gedaagde] dus aan [bedrijf 1] te voldoen.

4.12.

Met betrekking tot de overige facturen met nummer I204193, I204195 en I204282 hebben de curatoren geen nadere producties overgelegd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] dat alle op die facturen genoemde materialen daadwerkelijk aan haar zijn geleverd, had het op de weg van de curatoren gelegen om hun stellingen nader te onderbouwen. Nu zij dat hebben nagelaten, kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde] het restant van de facturen aan [bedrijf 1] verschuldigd is.

4.13.

Conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] met betrekking tot het project [project1] slechts nog factuur P100027 aan [bedrijf 1] verschuldigd is, te weten een bedrag van € 5.200,-.

b) project [project2]

4.14.

Voor dit project heeft [bedrijf 1] aan [gedaagde] vier facturen gestuurd met een totaalbedrag van € 363.883,20. Een bedrag van € 233.075,84 is onbetaald gelaten. [gedaagde] betwist dat de op de facturen in rekening gebrachte materialen aan haar zijn geleverd. Ten aanzien van de facturen met nummer I204192 (€ 269.350,-), I204283 (€ 90.200,-) en P100028 (€ 3.900,-) hebben de curatoren (als producties 36.1 t/m 36.3) paklijsten (van zowel [bedrijf 1] als [gedaagde] ) en foto’s van de betreffende verschepingen overgelegd. De bedragen op de paklijsten van [bedrijf 1] komen overeen met de factuurbedragen. Op de paklijsten van [gedaagde] staan omschrijvingen van diverse materialen, met totaalbedragen die eveneens overeenstemmen met de factuurbedragen (en de bedragen op de paklijsten van [bedrijf 1] ). De
shipmentnummers (nummers 6, 7 en 8) en de data (13 december 2013 en 6 februari 2014) op de paklijsten van [bedrijf 1] en [gedaagde] zijn ook hetzelfde. Gelet hierop en ook op de omstandigheid dat [gedaagde] het transport zelf verzorgde en de (eind)verantwoordelijkheid daarvan dus bij haar ligt, stelt de rechtbank vast dat de materialen van de facturen I204192, I204283 en P100028 aan [gedaagde] zijn geleverd. [gedaagde] dient deze facturen volledig aan [bedrijf 1] te voldoen.

4.15.

Met betrekking tot de factuur met nummer I204476 voert [gedaagde] aan dat zij de daarop vermelde pennen nimmer heeft ontvangen. Volgens [gedaagde] is de inkooporder met betrekking tot de pennen geannuleerd door [gedaagde] . De curatoren hebben hun stellingen hierna niet nader onderbouwd, zodat niet kan worden vastgesteld dat [gedaagde] de pennen heeft ontvangen. Om die reden kan niet worden geconcludeerd dat [gedaagde] de factuur verschuldigd is.

4.16.

Conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] met betrekking tot het project [project2] het onbetaald gelaten deel van de facturen I204192, I204283 en P100028 volledig aan [bedrijf 1] verschuldigd is, te weten een totaalbedrag van € 232.642,64.

c) project [project3]

4.17.

[gedaagde] heeft drie facturen met nummers I204197, I204286 en P100015 (van in totaal € 831.200,-) van [bedrijf 1] ontvangen. Geen van die facturen is betaald. [gedaagde] voert aan dat [bedrijf 1] veel vooruit heeft gefactureerd en dat een groot deel van de gefactureerde materialen niet is geleverd. [gedaagde] verwijst in dit verband naar haar productie 18, waaruit volgens haar volgt dat zij slechts voor een bedrag van € 290.000,- aan materialen geleverd heeft gekregen.

4.18.

Ten aanzien van de facturen I204197 en I204286 hebben de curatoren (als producties 37.1 t/m 37.9) paklijsten en foto’s van verschepingen overgelegd. Uit een vergelijking van de paklijsten van [bedrijf 1] en [gedaagde] volgt dat de materialen op de paklijsten van
shipments 1 t/m 6, die zijn gefactureerd op factuur I204197 overeenkomen met de materialen op de paklijsten van [gedaagde] . Volgens de factuur zijn de materialen geladen in week 50 van 2013 en dat komt overeen met de data op de paklijsten van [gedaagde] (11, 12 en 13 december 2013). Gelet hierop en ook op de omstandigheid dat [gedaagde] het transport zelf verzorgde en de (eind)verantwoordelijkheid daarvan dus bij haar ligt gaat de rechtbank ervan uit dat de materialen die met factuur I204197 zijn gefactureerd aan [gedaagde] , zijn geleverd.

4.19.

Uit de vergelijking van de paklijsten volgt ook dat de materialen op de paklijst van
shipment 9, die zijn gefactureerd op factuur I204286, overeenkomen met de materialen op de paklijst van [gedaagde] van 10 januari 2014. Deze datum komt overeen met de datum op de factuur, namelijk week 2 van 2014. Gelet ook op de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde] , gaat de rechtbank uit van de juistheid van de stelling van de curatoren dat deze materialen aan [gedaagde] zijn geleverd. Van
shipments 7 en 8, die ook op dezelfde factuur staan, hebben de curatoren eveneens paklijsten en foto’s overgelegd. Nu zij niet de betreffende paklijsten van [gedaagde] hebben overgelegd, kan hier geen vergelijking mee worden gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de software Priva die op de paklijst van
shipment 8staat, niet aan [gedaagde] is geleverd. Ten aanzien van de overige materialen op de paklijsten van [bedrijf 1] kan de rechtbank, gelet op de betwisting van [gedaagde] , niet vaststellen of deze materialen aan [gedaagde] zijn geleverd. De paklijsten van [bedrijf 1] en de daarbij gevoegde foto’s zijn - zonder andere aanknopingspunten - onvoldoende. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank ervan uit dat de materialen die zijn gefactureerd op factuur I204286 slechts voor wat betreft
shipment 9aan [gedaagde] zijn geleverd, zodat zij slechts dat deel aan [bedrijf 1] verschuldigd is.

4.20.

Ten aanzien van factuur P100015 hebben de curatoren geen nadere stukken overgelegd aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de materialen van
shipment 10aan [gedaagde] zijn geleverd. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] ter zake had dat wel op hun weg gelegen. De curatoren hebben hun stellingen ter zake onvoldoende (nader) onderbouwd. Dat [gedaagde] de betreffende factuur voor wat betreft de materialen aan [bedrijf 1] verschuldigd is, kan dus niet worden aangenomen.

4.21.

[bedrijf 1] heeft op facturen I204197, I204286 en P100015 tevens een bedrag van in totaal € 62.639,39 met de omschrijving Compensatie [project7] in rekening gebracht. De curatoren stellen dat [bedrijf 1] voorbereidende (engineering)werkzaamheden heeft verricht voor het project [project7] in Rusland, maar dat het project tot op heden niet tot uitvoering is gekomen. Volgens de curatoren heeft [bedrijf 1] met [gedaagde] afgesproken dat zij de kosten voor de voorbereidende werkzaamheden in rekening mocht brengen via het project [project3] .

4.22.

Vaststaat dat het bedrag van € 86.000,- als kostenpost in de offerte [bedrijf 1] van 21 oktober 2013 met betrekking tot het project [project3] is opgenomen met de omschrijving ‘Compensation costs [project7] as agreed on 16-10-2013’. [gedaagde] heeft weliswaar betwist dat zij de compensatie aan [bedrijf 1] verschuldigd is, maar zij heeft niet toegelicht waarom zij (destijds) niet heeft geprotesteerd tegen de kostenpost zoals opgenomen in de offerte van [bedrijf 1] , waarin bovendien wordt verwezen naar een op 16 oktober 2013 gemaakte afspraak. Daarbij valt niet in te zien welke andere reden (dan de afspraak tussen partijen), die [gedaagde] niet heeft gegeven, [bedrijf 1] zou hebben om kosten die zien op een ander project in rekening te brengen onder het project [project3] . In het licht hiervan heeft [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het [bedrijf 1] was toegestaan de compensatie in de facturen van project [project3] op te nemen De rechtbank stelt dan ook vast dat dit het geval is. [gedaagde] is deze kosten (in totaal € 62.639,39) dan ook aan [bedrijf 1] verschuldigd.

4.23.

Conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] met betrekking tot het project [project3] de facturen I204197 (volledig), I204286 (deels) en P100015 (deels) aan [bedrijf 1] verschuldigd is, te weten een totaalbedrag van € 307.574,19.

d) project [project4]

4.24.

De factuur met nummer I204317 (van € 8.390,78) heeft betrekking op servicewerkzaamheden. [gedaagde] betwist dat zij deze factuur dient te voldoen. Zij betwist niet dat de werkzaamheden zijn uitgevoerd, maar zij voert aan dat dit oude zaken betreffen die onder de ‘service’ vallen. Volgens [gedaagde] moest deze factuur gecrediteerd worden. Zij verwijst in dit verband naar e-mailcorrespondentie, overgelegd als productie 19. Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat daaruit niet kan worden afgeleid dat de factuur had dienen te worden gecrediteerd. De e-mailcorrespondentie is van vóór de datum van de factuur en daarin wordt nergens gesproken over deze specifieke factuur of de daarin opgevoerde servicewerkzaamheden. Gelet hierop heeft [gedaagde] haar betwisting onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat zij deze factuur aan [bedrijf 1] verschuldigd is.

e) [project5]

4.25.

De factuur met nummer I204410 heeft betrekking op het leveren van een gemotoriseerde dubbele klep voor een totaalbedrag van € 1.320,90. [gedaagde] betwist niet dat de materialen aan haar geleverd zijn, maar zij voert aan dat de materialen niet voldeden aan de daarvoor gestelde eisen. [gedaagde] heeft deze stelling echter niet onderbouwd, zodat de rechtbank reeds daarom voorbijgaat aan [gedaagde] verweer. [gedaagde] is gehouden deze factuur aan [bedrijf 1] te voldoen.

f) [project6]

4.26.

Voor dit project heeft [bedrijf 1] aan [gedaagde] drie facturen met nummers I204231, I204263 en P100025 (met een totaalbedrag van € 7.812,61) gestuurd. De facturen hebben betrekking op de levering van technische installaties en uitbreiding van een klimaatcomputer. Ten aanzien van factuur I204231 voert [gedaagde] aan dat zij deze factuur heeft weggestreept tegen de kosten die zij heeft gemaakt als gevolg van de problemen die bij dit project ontstonden. [gedaagde] heeft dit verweer onvoldoende onderbouwd, zodat de rechtbank dit niet (adequaat) kan beoordelen. Wat betreft factuur I204263 voert [gedaagde] aan dat dit verzendkosten zijn die onder de service van [bedrijf 1] vallen, zodat deze factuur dient te worden gecrediteerd. De rechtbank kan zonder nadere toelichting van [gedaagde] , die ontbreekt, niet vaststellen dat deze kosten voor rekening van [bedrijf 1] dienen te blijven. Ter zake factuur P100025 voert [gedaagde] aan dat dit kosten voor een servicebezoek van [bedrijf 1] betreffen en dat [gedaagde] deze factuur heeft weggestreept tegen extra servicekosten die zij op een ander werk heeft moeten maken (als onderdeel van garantiewerken van [bedrijf 1] ). Ook hier ontbreekt een toelichting van [gedaagde] , zodat dit verweer wordt verworpen.

4.27.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de facturen I204231, I204263 en P100025 volledig dient te voldoen, te weten een totaalbedrag van € 7.812,61.

(iv)
compensatie [project7] (restant)

4.28.

De curatoren stellen dat [bedrijf 1] nog een bedrag van € 23.360,61 voor haar werkzaamheden voor project [project7] van [gedaagde] tegoed heeft. Dat bedrag heeft zij nimmer bij [gedaagde] in rekening gebracht, zodat zij daar nog aanspraak op maakt, aldus de curatoren. Gelet op de betwisting van [gedaagde] dat zij de compensatie aan [bedrijf 1] verschuldigd is, had het op de weg van de curatoren gelegen om hun stelling ter zake nader te onderbouwen. Een (nadere) onderbouwing van de curatoren zoals gegeven bij het project [project3] (zie 4.21 en 4.22) ontbreekt, zodat de rechtbank vordering I onder d niet kan toewijzen.

(v)
tussenconclusie

4.29.

Gelet op hetgeen in 4.10 tot en met 4.28 is overwogen, is [gedaagde] per project nog aan [bedrijf 1] verschuldigd:

a) project [project1] : € 5.200,00;

b) project [project2] : € 232.642,64;

c) project [project3] : € 307.574,19;

d) project [project4] : € 8.390,78;

e) project [project5] : € 1.320,90;

f) project [project6] : € 7.812,61.

( vi)
verrekening?

4.30.

[gedaagde] verweert zich tegen de vorderingen (onder meer) met de stelling dat zij met de curatoren/ [naam 4] een verrekenafspraak heeft gemaakt die inhoudt dat zij haar vordering op [bedrijf 1] (in de vorm van vervangende schadevergoeding), mag verrekenen met de openstaande facturen (hierna: de verrekenafspraak). Die vordering bestaat volgens [gedaagde] uit de kosten die zij heeft moeten maken om de projecten [project1] , [project2] en [project3] af te ronden en de schade die zij als gevolg van de niet-nakoming door [bedrijf 1] heeft geleden.

4.31.

Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf 1] de werkzaamheden met betrekking tot de projecten [project1] , [project2] en [project3] niet heeft afgemaakt. Ook is niet in geschil dat op de faillissementsdatum alle medewerkers van [bedrijf 1] per direct hun werkzaamheden hebben gestaakt. Vanaf dat moment zijn ook nagenoeg geen materialen meer aan [gedaagde] geleverd. Vaststaat dus dat [bedrijf 1] niet geheel is nagekomen. Vaststaat ook dat [bedrijf 1] niet (meer) heeft gefactureerd voor de niet-geleverde materialen en diensten, die wel waren opgenomen in de aanneemsommen voor de betreffende projecten. Volgens de curatoren is voor project [project1] een bedrag van € 27.081,81 niet gefactureerd door [bedrijf 1] . Voor project [project2] betreft dat een bedrag van € 50.169,80 en voor project [project3] een bedrag van € 423.236‬,00. [gedaagde] heeft deze bedragen niet betwist, zodat de rechtbank die als juist aanneemt.

4.32.

De rechtbank stelt verder vast dat [gedaagde] de projecten zelf heeft moeten afmaken, nu nakoming door [bedrijf 1] niet meer mogelijk was. [gedaagde] voert in dit verband aan dat zij te maken had met fatale termijnen die zij met haar opdrachtgevers was overeengekomen, dat zij de ontbrekende materialen zelf heeft moeten bestellen en daarvoor kosten heeft gemaakt. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zij deze materialen tegen veel minder gunstige prijzen heeft moeten inkopen, zodat aangenomen kan worden dat zij schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming van [bedrijf 1] .

4.33.

[gedaagde] voert aan tevens schade te hebben geleden doordat zij als gevolg van het tekortschieten van [bedrijf 1] in de nakoming, geen vervolgopdrachten heeft gekregen van haar opdrachtgevers in Turkije en Australië. [gedaagde] stelt daardoor nieuwe opdrachten en daarmee omzet te zijn misgelopen. De mogelijkheid dat [gedaagde] hierdoor schade heeft geleden acht de rechtbank ook niet ondenkbaar.

4.34.

De rechtbank zal eerst ingaan op de vraag of tussen [naam 4] en [gedaagde] een verrekenafspraak tot stand is gekomen. Vaststaat dat [gedaagde] in maart 2014 in contact is gekomen met [naam 4] , die aangaf belast te zijn met de incasso van de vordering namens de curatoren en/of de Rabobank (zie 2.12). Uit de daarop volgende

e-mailcorrespondentie blijkt ook, zoals [gedaagde] stelt, dat [naam 4] regelmatig op de hoogte werd gehouden over de voortgang van de af te ronden projecten en de kosten die [gedaagde] daarvoor maakte. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat zij dit deed omdat zij met [naam 4] expliciet had afgesproken dat de kosten die zij maakte om de werken af te ronden in mindering mocht brengen op de vordering van [bedrijf 1] en dat zij (eventuele) schade mocht verrekenen. Deze afspraak is (als zodanig) niet betwist door de curatoren, zodat dit vaststaat. Tegen deze achtergrond is naar het oordeel van de rechtbank komen vast te staan dat tussen [gedaagde] en [naam 4] op hoofdlijnen een verrekenafspraak tot stand is gekomen en dat over de invulling/details (zoals de exacte bedragen) nog werd gesproken.

4.35.

De curatoren bestrijden dat zij gebonden zijn aan enige afspraak tussen [gedaagde] en [naam 4] , aangezien [naam 4] niet bevoegd was om namens de curatoren een regeling te treffen. De curatoren stellen wel op de hoogte te zijn geweest van het overleg tussen [gedaagde] en [naam 4] , omdat [naam 4] tussentijds rapporteerde, maar volgens de curatoren was voor [naam 4] duidelijk dat hij toestemming van de curatoren nodig had om concrete afspraken met [gedaagde] te maken. Daartegenover staat de stelling van [gedaagde] dat [naam 4] aangaf volledig mandaat te hebben om afspraken te maken over de afwikkeling.

4.36.

Bij de vraag of de verrekenafspraak tussen [gedaagde] en [naam 4] aan de curatoren kan worden tegengeworpen, dient te worden beoordeeld of plaats is voor toerekening van schijn van volmachtverlening. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 3:61 lid 2 BW bepaalt dat, indien een rechtshandeling in naam van een ander is verricht, tegen de wederpartij die op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep kan worden gedaan. Voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde kan ook plaats zijn in geval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de onbevoegd vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. De rechter moet mede feiten of omstandigheden vaststellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt (zie HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671 (ING/Bera) en HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142).

4.37.

Van feiten of omstandigheden waaruit [gedaagde] de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft afgeleid en die voor risico van de curatoren komen, is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet gebleken. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat het bij haar gewekte vertrouwen is gebaseerd op de mededeling van [naam 4] dat hij (mede) namens de curatoren optrad en bevoegd was om afspraken namens hen te maken. Volgens [gedaagde] heeft [naam 4] steeds aangegeven dat hij toestemming van de curatoren had. Van enige gedraging of verklaring van de curatoren in dit verband is niet gebleken. Voor zover [gedaagde] heeft gesteld dat zij uit de omstandigheid dat de curatoren niet betrokken waren bij de gesprekken en [naam 4] ‘zijn gang hebben laten gaan’ de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft afgeleid, geldt dat deze enkele omstandigheid onvoldoende is om te rechtvaardigen dat de curatoren het risico van onbevoegde vertegenwoordiging dragen. De bank was immers als pandhouder bevoegd om de vordering te innen en heeft ervoor gekozen om [naam 4] in te schakelen. Dat de curatoren periodiek Excellijsten van [naam 4] ontvingen, maakt niet dat [gedaagde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [naam 4] bij het maken van de verrekenafspraak niet alleen namens de bank handelde maar ook namens de curatoren. Ook is niet gebleken dat [gedaagde] in de periode dat zij in gesprek was met [naam 4] bij de curatoren heeft geverifieerd of [naam 4] daadwerkelijk bevoegd was om afspraken te maken. De door [gedaagde] gestelde feiten en omstandigheden zijn onvoldoende om aan de curatoren de schijn van volmachtverlening toe te rekenen. Dat betekent dat de curatoren niet gebonden zijn aan de verrekenafspraak tussen [gedaagde] en [naam 4] zoals vastgesteld in 4.34.

4.38.

Thans is aan de orde de vraag of [gedaagde] op grond van artikel 53 lid 1 Fw een mogelijkheid tot verrekening heeft. Dat artikel bepaalt dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

4.39.

De curatoren hebben onder meer gesteld dat, voor zover sprake is van kosten en schade van [gedaagde] die voor vergoeding in aanmerking komen, verrekening contractueel is uitgesloten. De curatoren beroepen zich hierbij op artikel 14 lid 5 van Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (hierna: ALIB 2007), waarin is opgenomen:
“Betaling vindt plaats zonder inhoudingen of verrekening, voor zover niet anders is overeengekomen, binnen 2 weken na de datum van de betreffende factuur.”

4.40.

[gedaagde] betwist dat de ALIB 2007 van toepassing zijn op de overeenkomsten tussen partijen; volgens [gedaagde] zijn haar eigen inkoopvoorwaarden van toepassing. Dit zou [gedaagde] destijds (in 1995) met [bedrijf 5] zo hebben afgesproken en zij zou op dezelfde wijze met [bedrijf 1] zijn doorgegaan. [gedaagde] verwijst in dit verband onder meer naar de verklaring van [naam 3] (2.19). De curatoren hebben dit gemotiveerd betwist met een verwijzing naar de verklaringen van [naam 5] en [naam 2] (zie 2.21 en 2.22). Uit die verklaringen komt naar voren dat partijen wel hebben gesproken over de algemene voorwaarden van [gedaagde] , maar nimmer concrete afspraken hierover hebben gemaakt. Dit beeld wordt versterkt door de omstandigheid dat partijen nimmer inkooporders of orderbevestigingen van elkaar hebben ondertekend waarin algemene voorwaarden van een van partijen van toepassing werden verklaard.

4.41.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van de curatoren, de omstandigheid dat de verklaringen van partijen lijnrecht tegenover elkaar staan en het feit dat de door [gedaagde] gestelde afspraak over de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden nergens (anders) uit blijkt, kan niet worden vastgesteld dat partijen hierover concrete afspraken hebben gemaakt. Voor bewijslevering in de vorm van getuigenverhoren ziet de rechtbank – gelet op de tegenstrijdige verklaringen van partijen – geen aanleiding. [gedaagde] heeft geen andere vorm van bewijs (bijvoorbeeld de brief van 26 november 2008 waar de afspraken uit zouden blijken) aangeboden, zodat het bewijsaanbod van [gedaagde] wordt gepasseerd. De rechtbank houdt het ervoor dat partijen de situatie, zoals [naam 2] ter zitting verklaarde, ‘op zijn beloop’ hebben gelaten.

4.42.

De vraag of tussen [bedrijf 1] en [gedaagde] de toepasselijkheid van de ALIB 2007 (dan wel de inkoopvoorwaarden van [gedaagde] ) is overeengekomen, dient gelet op het voorgaande dan ook te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen, indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard. Artikel 6:225 lid 3 BW bepaalt dat indien aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Deze bepaling is ook van toepassing in het geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen (Hoge Raad 13 juli 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3632 (Hardstaal/Bovry)).

4.43.

Overwogen wordt dat niet kan worden vastgesteld of [gedaagde] , zoals zij aanvoert, steeds de eerste verwijzing heeft gedaan als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW door bij haar uitnodiging aan [bedrijf 1] om een aanbieding te doen, te verwijzen naar haar eigen algemene voorwaarden. De betreffende uitnodigingen heeft [gedaagde] niet overgelegd zodat de rechtbank dit niet kan verifiëren. Ook de door [bedrijf 1] gedane aanbiedingen/uitgebrachte offertes zijn niet overgelegd, zodat ook die niet in de beoordeling kunnen worden betrokken. Voorhanden zijn de inkooporders van [gedaagde] enerzijds en de opdrachtbevestigingen van [bedrijf 1] anderzijds. De rechtbank zal per project beoordelen of de toepasselijkheid van de ALIB 2007 is overeengekomen zoals de curatoren stellen.

4.44.

Met betrekking tot de projecten [project1] en [project2] geldt het volgende. De inkooporders van [gedaagde] dateren van 7 augustus 2013. Daarin is onderaan de pagina de volgende standaardtekst opgenomen: “
Op alle transacties waarbij [bedrijf 3] b.v. als koper van zaken en/of van diensten optreedt, zijn de inkoopvoorwaarden van toepassing zoals gedeponeerd onder nr. 27217083 bij de Kamer van Koophandel Haaglanden te 's-Gravenhage. Deze zijn tevens terug te vinden op [e-mailadres] ”.De opdrachtbevestigingen van [bedrijf 1] dateren van 15 augustus 2013. Op de laatste pagina van de orderbevestigingen is onder meer vermeld:
“Tevens zijn op al onze leveringen de A.L.I.B. voorwaarden van 2007 van toepassing, welke wij u op verzoek zullen doen toekomen.”De curatoren stellen zich weliswaar op het standpunt dat de toepasselijkheid van de ALIB 2007 blijkt uit haar opdrachtbevestigingen, maar hierbij miskennen de curatoren dat aan de opdrachtbevestigingen voorafgingen de inkooporders van [gedaagde] met een (standaard)verwijzing naar haar eigen inkoopvoorwaarden. Voor zover de opdrachtbevestiging van [bedrijf 1] in de visie van de curatoren als een aanbod van [bedrijf 1] moet worden aangemerkt, is de verwijzing in dit aanbod niet aan te merken als een eerste verwijzing, zoals de curatoren stellen, maar als een tweede verwijzing waarbij niet tevens de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van [gedaagde] van de hand is gewezen. Reeds om die reden kan niet worden aangenomen dat partijen de toepasselijkheid van de ALIB 2007 voor de projecten [project1] en [project2] zijn overeengekomen. Ten aanzien van deze projecten komt de curatoren dus geen beroep toe op het verrekenverbod in de ALIB 2007 (zie 4.39).

4.45.

Met betrekking tot het project [project3] geldt het volgende. De curatoren stellen dat de toepasselijkheid van de ALIB 2007 uit haar opdrachtbevestiging van 21 oktober 2013 blijkt. Daarin is op de laatste pagina opgenomen:
“Tevens zijn op al onze leveringen de A.L.I.B. voorwaarden van 2007 van toepassing, welke wij u op verzoek zullen doen toekomen.”De ALIB 2007 zijn bij de opdrachtbevestiging bijgevoegd. Op 22 oktober 2013 heeft [gedaagde] een inkooporder aan [bedrijf 1] gestuurd en de opdracht aan haar bevestigd. Daarbij heeft zij niet geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de ALIB 2007 en evenmin een verwijzing naar eigen algemene voorwaarden gedaan. Tegen deze achtergrond moet het ervoor worden gehouden dat [bedrijf 1] met haar opdrachtbevestiging op 21 oktober 2013 een aanbod heeft gedaan dat door [gedaagde] op 22 oktober 2013 is aanvaard. De ALIB 2007 zijn hiermee van toepassing verklaard op het project [project3] . Dit heeft tot gevolg dat de curatoren zich ten aanzien van dit project kunnen beroepen op het verrekenverbod in artikel 14 lid 5 van de ALIB 2007 (zie 4.39).

4.46.

Ten aanzien van het project [project6] geldt hetzelfde. De opdrachtbevestiging van [bedrijf 1] is van 28 oktober 2013. Daarin staat eveneens op de laatste pagina de verwijzing naar de ALIB 2007 opgenomen. In de inkooporder van 4 november 2013 heeft [gedaagde] niet verwezen naar eigen algemene voorwaarden. Zij heeft ook niet geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de ALIB 2007. Het door [bedrijf 1] gedane aanbod van 28 oktober 2013 is daarmee in zijn geheel door [gedaagde] geaccepteerd, zodat de ALIB 2007 van toepassing zijn op het project [project6] . Ook met betrekking tot dit project geldt het verrekenverbod van artikel 14 lid 5 van de ALIB 2007.

4.47.

Voor zover [gedaagde] aanvoert dat een beroep op het verrekenverbod in strijd is met de eisen van de redelijkheid en billijkheid, omdat [naam 4] mede namens de curatoren heeft toegezegd dat [gedaagde] haar kosten kon verrekenen, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Reeds hiervoor is immers geoordeeld dat de verrekenafspraak tussen [naam 4] en [gedaagde] niet aan de curatoren kan worden tegengeworpen (zie 4.37).

4.48.

Wat betreft de projecten [project4] en [project5] hebben de curatoren onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de ALIB 2007 daarop van toepassing zijn. De enkele verwijzing naar een opdrachtbevestiging van [bedrijf 1] per e-mail van 15 mei 2013 volstaat daartoe niet, nu daarin niet uitdrukkelijk is verwezen naar de ALIB 2007 en overigens ook niet duidelijk is op welk project deze opdrachtbevestiging betrekking heeft.

4.49.

Conclusie van het voorgaande is dat, nu ten aanzien van de projecten [project3] en [project6] een verrekenverbod is overeengekomen, het [gedaagde] niet is toegestaan eventuele vorderingen op [bedrijf 1] te verrekenen met de openstaande facturen in die projecten.

4.50.

Ten aanzien van de projecten [project1] , [project2] , [project4] en [project5] , waarvoor [gedaagde] in totaal een bedrag van € 247.554,32 aan [bedrijf 1] c.q. de curatoren verschuldigd is (zie 4.29), zal de rechtbank hierna beoordelen of de gestelde schade van [gedaagde] (zie 4.32 en 4.33) kan worden verrekend met de openstaande facturen in voornoemde projecten, en zo ja tot welk bedrag.

4.51.

Zoals reeds in 4.31 is overwogen, staat vast dat [bedrijf 1] niet geheel is nagekomen zodat zij is tekortgeschoten in de nakoming. Artikel 6:74 lid 1 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Gesteld noch gebleken is dat de tekortkoming [bedrijf 1] niet kan worden toegerekend. Verzuim aan de zijde van [bedrijf 1] is geen vereiste omdat nakoming blijvend onmogelijk is.

4.52.

Ten aanzien van de door [gedaagde] gestelde schade geldt het volgende. [gedaagde] stelt dat zij voor de projecten [project1] en [project2] onder meer de volgende materialen heeft ingekocht: boilerpanelen, irrigatieslangen, computers en UV-ontsmetters. Daarnaast stelt zij dat zij kosten heeft gemaakt omdat diverse materialen die door [bedrijf 1] waren geleverd, gebreken vertoonden (zoals computers en het fogging systeem). Verder heeft [gedaagde] kosten gemaakt met betrekking tot supervisie, urgentiebezoeken, administratieve/voorbereidende acties, tekeningen en overige zaken, aldus [gedaagde] . Voor de projecten [project1] en [project2] stelt zij in totaal een bedrag van € 503.475,90 aan kosten te hebben gemaakt.

4.53.

Vooropgesteld wordt dat reeds hiervoor is overwogen dat voor project [project1] een bedrag van € 27.081,81 en voor project [project2] een bedrag van € 50.169,80 niet is gefactureerd door [bedrijf 1] . Indien [bedrijf 1] de projecten zelf had afgemaakt, had [gedaagde] die bedragen hoe dan ook moeten betalen. De curatoren stellen dan ook terecht dat [gedaagde] in ieder geval een bedrag van € 77.251,61 niet mag verrekenen met de openstaande facturen. De curatoren betwisten voorts dat [bedrijf 1] de boilerpanelen (€ 9.925,-), irrigatieslangen (€ 63.900,71) en computers (€ 104.380,-) – in totaal een bedrag van € 178.205,71 ‬– bij [gedaagde] in rekening heeft gebracht. De kosten van die materialen kan [gedaagde] dan ook niet op [bedrijf 1] verhalen. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat zij bovendien schade heeft geleden omdat zij de hiervoor genoemde zaken voor minder gunstige prijzen heeft moeten inkopen, maar zij heeft niet concreet gesteld hoeveel meer zij heeft moeten betalen voor de materialen zodat de schade ter zake niet kan worden vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat de curatoren voor het overige de door [gedaagde] gestelde kosten niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben betwist. Gelet op hetgeen [gedaagde] in de conclusie van antwoord per kostenpost heeft aangevoerd, mocht van de curatoren meer dan een blote betwisting worden verwacht. De rechtbank stelt daarom vast dat [gedaagde] een bedrag van € 248.018,58 (€ 503.475,90 - € 178.205,71 - € 77.251,61) aan schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door [bedrijf 1] . [gedaagde] heeft dus een vordering op [bedrijf 1] ter hoogte van dit bedrag en mag dit bedrag verrekenen met de vordering van [bedrijf 1] op haar ter hoogte van € 247.554,32. Dit betekent dat [gedaagde] haar schadevordering op [bedrijf 1] op grond van artikel 53 Fw rechtsgeldig heeft verrekend en ter zake niets meer aan [bedrijf 1] verschuldigd is. Nu het beroep op verrekening van [gedaagde] reeds hiermee slaagt, behoeven de overige door [gedaagde] aangevoerde schadeposten geen bespreking.

(vii)
conclusie

4.54.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen I onder a, b, d, e en f worden afgewezen. De vorderingen I onder c en g worden toegewezen; vordering c tot een bedrag van € 307.574,19 en vordering g tot een bedrag van € 7.812,61 (zie 4.29).

(viii)
wettelijke handelsrente

4.55.

De curatoren hebben wettelijke handelsrente gevorderd (primair) vanaf de vervaldata van de facturen. De wettelijke handelsrente wordt als zodanig niet betwist en vaststaat dat sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW, zodat de wettelijke handelsrente toewijsbaar is. [gedaagde] betwist wel de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente. In de omstandigheden die [gedaagde] aanvoert, namelijk dat zij eerst gedurende anderhalf jaar in gesprek is geweest over de afwikkeling van de openstaande facturen en dat de curatoren vervolgens lange tijd geen actie hebben ondernomen ziet de rechtbank geen aanleiding om de wettelijke handelsrente later te laten ingaan dan op de vervaldata van de facturen. Vaststaat immers dat [gedaagde] de facturen niet heeft betaald binnen de daartoe gestelde termijn en dat is voldoende voor toewijzing van de wettelijke handelsrente. Gesteld noch gebleken is verder dat tijdens de gesprekken over de afwikkeling is besproken dat [gedaagde] de wettelijke handelsrente niet zou hoeven te voldoen. De wettelijke handelsrente zal dan ook worden toegewezen vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen.

(ix)
buitengerechtelijke incassokosten (vordering II)

4.56.

De curatoren hebben een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Anders dan [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat de curatoren voldoende hebben gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, gelet op de e-mails van de advocaat van de curatoren in 2015 en 2018. De vordering zal gelet op hetgeen in het Besluit is bepaald – anders dan gevorderd – worden toegewezen tot een bedrag van € 3.351,93. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten is als onweersproken toewijsbaar.

(x)
proceskosten (vordering III)

4.57.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van curatoren op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding € 90,67

- griffierecht 1.666,00

- salaris advocaat
5.290,00(2,0 punten × tarief € 2.645,00)

Totaal € 7.046,67

4.58.

Voor een (separate) veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. De nakosten zullen overeenkomstig het per 1 februari 2023 geldende liquidatietarief worden begroot op € 173,00 zonder betekening en op € 263,00 in geval van betekening.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curatoren uit hoofde van het project [project3] te betalen een bedrag van € 307.571,19 (driehonderdzevenduizendvijfhonderdéénenzeventig euro en negentien eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van de vervaldata van de respectievelijke facturen tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curatoren uit hoofde van het project [project6] te betalen een bedrag van € 7.812,61, (zevenduizendachthonderdtwaalf euro en éénenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van de vervaldata van de respectievelijke facturen tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [gedaagde] om aan de curatoren te betalen een bedrag van € 3.351,93 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curatoren tot op heden begroot op € 7.046,67 en op € 173,00 (zonder betekening) en € 263,00 (met betekening) aan nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 7.046,67 met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.C. Kranenburg en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.^[1]