Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats ’s-Gravenhage
JvdB/cd
Zaak-/rolnummer: 10485469 RL EXPL 23-7379
20 december 2023
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de stichting
Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,gevestigd te Barendrecht,
eisende partij in conventie,
Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,gevestigd te Barendrecht,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. J.A. Abraha,
gemachtigde: mr. J.A. Abraha,
tegen
1.[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. [gedaagde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [gedaagde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijfsnaam 1] B.V.,
[bedrijfsnaam 1] B.V.,
gevestigd te Den Haag,
5. de stichting
[naam stichting 2],
[naam stichting 2],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
gedaagden in conventie,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie,
gemachtigde: mr. E. Spijer.
gemachtigde: mr. E. Spijer.
Partijen worden hierna aangeduid als “SNCU”, “ [gedaagde 1] ”, “ [gedaagde 2] ”, “ [gedaagde 3] ”, “ [bedrijfsnaam 1] ” en “ [naam stichting 2] ”, [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , [bedrijfsnaam 1] en [naam stichting 2] zullen tezamen worden aangeduid als “gedaagden”.
1.De procedure in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
1.1.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- de dagvaarding van 1 mei 2023;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens (voorwaardelijke) eis in reconventie;
- de in het geding gebrachte producties.
1.2.
Op 20 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen mw. [naam 1] en dhr. [naam 2] namens SNCU, bijgestaan door mr. J.A. Abraha. Mr. E. Spijer is verschenen namens gedaagden. Daarnaast is dhr. [naam 3] verschenen, mede namens [bedrijfsnaam 1] . Ter zitting zijn van de zijde van SNCU pleitaantekeningen overgelegd, die zich in het griffiedossier bevinden. Van het overige verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich ook in het griffiedossier bevinden.
1.3.
Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2.De feiten in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
2.1.
SNCU is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties. De stichting heeft onder meer ten doel de naleving van de cao voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) te bevorderen. SNCU controleert of de in de uitzendbranche actieve ondernemingen de toepasselijke cao’s toepassen. Bij haar oprichting zijn aan SNCU bevoegdheden toegekend die haar in staat stellen om deze controle uit te voeren. Deze bevoegdheden staan opgenomen in de statuten van SNCU en Reglement I en II bij de statuten.
2.2.
In de statuten van SNCU staat – voor zover van belang – als volgt:
“Artikel 4: Middelen
(…)
b. het doen van onderzoek gericht op betere toepassing van de CAO’s;
(…)
d. het namens CAO-partijen optreden in en buiten rechte, zo nodig ter verkrijging van maatregelen tegen hen die de bepalingen van de CAO’s niet getrouwelijk naleven;
(…)
Artikel 13: Reglement
1. Het bestuur kan een of meer reglementen vaststellen.”
2.3.
Reglement II van de SNCU luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Artikel 5: Bewijslast
3. De uitzendonderneming is verplicht haar volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan onderzoek door de werkorganisatie, gericht op naleving van de cao’s. Binnen een door de werkorganisatie gestelde termijn dient de gevraagde informatie door de uitzendonderneming aan de werkorganisatie ter beschikking te worden gesteld.
Artikel 8: Instellen van vorderingen
1. Cao-partijen betrokken bij de cao’s dragen hun bevoegdheid tot het instellen van vorderingen als bedoeld in artikel 3 lid 4 Wet AVV en artikel 15 Wet cao met inachtneming van het onderstaande over aan de Stichting Naleving cao voor Uitzendkrachten (SNCU).
2. De bevoegdheid tot het instellen van een schadevergoedingsactie (als bedoeld in de Wet AVV en de Wet cao) is in beginsel gedelegeerd aan de SNCU.
Artikel 9: Schadevergoedingen
1. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste tien werkdagen nalatig blijft in het verstrekken van de door SNCU verzochte gegevens met betrekking tot de wijze waarop zij de cao’s naleeft, dan wel onjuiste gegevens verstrekt, is zij verplicht door dat enkele feit aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen van € 100.000,00. (…)
2. Indien een uitzendonderneming na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende tien werkdagen volhardt bij het niet naleven van de cao’s op de in de ingebrekestelling vermelde punten, is zij – onverminderd het gestelde onder lid 1 – verplicht aan de SNCU een door het bestuur te bepalen schadevergoeding te betalen. Het bestuur heeft een beleid vastgesteld inzake een gestaffelde schadevergoedingsmethodiek, (…). Deze methodiek houdt rekening met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die uitzendonderneming alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de cao’s.(…)
4. Indien een uitzendonderneming is gesommeerd herstelbetalingen aan uitzendkrachten te verrichten kan de werkorganisatie, na goedkeuring van de SNCU, besluiten aan de uitzendonderneming de verplichting op te leggen een bedrag ter gelijke hoogte van het met de herstelbetalingen gemoeide bedrag aan SNCU te betalen als aanvullende schadevergoeding indien;
a. de uitzendkrachten op wie dat deel van het met de herstelbetalingen gemoeide bedrag betrekking heeft na aantoonbare inspanning door de uitzendonderneming in redelijkheid niet langer traceerbaar zijn door de uitzendonderneming;
b. de kosten of inspanningen die met het verrichten van de herstelbetalingen gemoeid zijn in redelijkheid niet in verhouding staan tot het met de herstelbetalingen gemoeide bedrag;
c. andere zwaarwegende belangen zulks rechtvaardigen.";
2.4.
In het door het door het bestuur van SNCU vastgestelde beleid ten aanzien van schadevergoedingen is opgenomen, voor zover relevant:
“Toelichting lid 4 sub a: “In het geval door de SNCU in de controleperiode een materiële benadeling is vastgesteld, wordt de betrokken onderneming vooreest in staat gesteld om deze vastgestelde materiele benadeling gedurende een periode van twaalf weken uit te keren aan de betrokken werknemers in de controleperiode. (…). Indien de SNCU tot de conclusie moet komen dat (een deel van) de materiele benadeling niet aan de betroken werknemers is uitgekeerd, zal een bedrag ter gelijke hoogte aan het (resterende) bedrag opgelegd worden als een aanvullende schadevergoeding (…). Anders dan de forfaitaire schadevergoeding uit hoofde van artikel 9 lid 1 en de middels de staffelmethode van artikel 9 lid 2 berekende schadevergoeding, is de aanvullende schadevergoeding in haar aard niet gemaximeerd op enig bedrag.”.
[bedrijfsnaam 2]
2.5.
Op 20 september 2001 is de uitzendonderneming [bedrijfsnaam 2] opgericht. Stichting Administratiekantoor [naam stichting 1] VII (hierna: “Stichting [naam stichting 1] ”) was sinds de oprichting enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] .
2.6.
[gedaagde 2] was van 16 november 2010 tot 30 oktober 2018 alleen/zelfstandig bestuurder van [bedrijfsnaam 2] . [gedaagde 3] was van 30 oktober 2018 tot 8 juli 2020 alleen/zelfstandig bestuurder van [bedrijfsnaam 2] . [gedaagde 1] was van 8 juli 2020 tot 1 augustus 2021 alleen/zelfstandig bestuurder van [bedrijfsnaam 2] .
2.7.
[gedaagde 2] was van 21 januari 2010 tot 26 oktober 2018 alleen/zelfstandig bestuurder van Stichting [naam stichting 1] . [gedaagde 3] was van 26 oktober 2018 tot 18 juni 2020 alleen/zelfstandig bestuurder van Stichting [naam stichting 1] . Van 17 juni 2020 tot 18 juli 2020 was [gedaagde 2] alleen/zelfstandig bestuurder van Stichting [naam stichting 1] . [gedaagde 1] was van 8 juli 2020 tot 1 december 2021 alleen/zelfstandig bestuurder van Stichting [naam stichting 1] .
2.8.
Op 29 oktober 2019 heeft SNCU [bedrijfsnaam 2] aangeschreven met de mededeling dat zij is geselecteerd voor een onderzoek op naleving van de cao voor uitzendkrachten. [bedrijfsnaam 2] is verzocht om in het kader van dit onderzoek een selectie van administratieve bescheiden aan te leveren. [bedrijfsnaam 2] heeft aan dit verzoek, na aanmaning van 21 november 2019, niet voldaan.
2.9.
Op 4 december 2019 heeft SNCU [bedrijfsnaam 2] in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog tot aanlevering van de gevraagde gegevens over te gaan, bij gebreke waarvan de weigering als gegrond vermoeden van niet naleving van de cao zal worden opgevat en daarnaast een forfaitaire schadevergoeding wordt opgelegd van € 100.000.
2.10.
[bedrijfsnaam 2] heeft op 13 januari 2020 verzocht om een controle ter plaatse op basis van vrijwilligheid zonder gegevensaanlevering. Providius heeft de controle uitgevoerd op 31 maart 2020 en 17 april 2020.
2.11.
Op 6 mei 2020 heeft Providius van dit onderzoek een rapport opgemaakt waarin is aangegeven op welke onderdelen cao-overtredingen zijn geconstateerd. [bedrijfsnaam 2] heeft de gelegenheid gekregen een reactie te geven op het rapport.
2.12.
Bij brief van 21 juli 2020 heeft SNCU [bedrijfsnaam 2] vervolgens als volgt bericht:
“(…) In opdracht van de SNCU heeft Providius bij uw onderneming een controle op locatie uitgevoerd op de naleving van de CAO voor uitzendkrachten. Met de rapportage d.d. 6-5-2020 bent u geïnformeerd over de resultaten van deze controle.
Wij hebben deze rapportage beoordeeld en zijn tot de conclusie gekomen dat in de onderzoeksperiode 1-10-2017 t/m 30-8-2019 de CAO voor Uitzendkrachten door uw onderneming niet (geheel) correct is nageleefd. In bijgevoegd overzicht treft u de afwijkingen aan. Deze afwijkingen zijn van immateriële en van materiële aard. (…)
In onderzoeksperiode 1-10-2017 t/m 30-8-2019 is deze benadeling berekend op een bedrag van € 563.372,00. (…)”
In de brief heeft SNCU [bedrijfsnaam 2] verder onder meer gesommeerd om de overtredingen van de cao’s te herstellen en het bedrag van € 563.372,00 na te betalen.
2.13.
Bij brieven van 11 augustus 2020 en 1 september 2020 is [bedrijfsnaam 2] door SNCU aangemaand en in gebreke gesteld. In de ingebrekestelling is [bedrijfsnaam 2] aangezegd dat zij een schadevergoeding ten bedrage van € 100.000 krijgt opgelegd indien zij blijft weigeren om mee te werken.
2.14.
Bij brief van 15 september 2020 is [bedrijfsnaam 2] vervolgens nogmaals aansprakelijk gesteld voor de schadevergoeding ter hoogte van € 100.000. Daarnaast heeft SNCU aangekondigd dat zij [bedrijfsnaam 2] in rechte zal betrekken.
2.15.
Per e-mail van 14 oktober 2020 heeft [naam 4] van Countour Accounts namens [bedrijfsnaam 2] contact opgenomen met SNCU met de mededeling dat [bedrijfsnaam 2] bereid is mee te werken aan het onderzoek en haar heeft gevraagd een tegenberekening op te stellen. In de e-mail wordt onder meer het volgende geschreven:
“(…) Uitdrukkelijk wenst onze cliënte aan te geven dat zij wel willen meewerken aan het onderzoek, zij heeft ons opdracht gegeven om een tegenberekening te maken. Uit een bespreking welke wij met cliënte hebben gehad in combinatie met het doornemen van het controlerapport zien wij aanleiding voor bestrijding van een substantieel bedrag van het in het controleverslag genoemd bedrag. (…)”
2.16.
SNCU heeft daarna op 15 oktober 2020 kenbaar gemaakt dat deze e-mail wordt aangemerkt als verklaring tot medewerking aan het herstel van de vastgestelde cao-afwijkingen en dat [bedrijfsnaam 2] 12 weken de tijd heeft voor het opstellen van de tegenberekening. Op 27 oktober 2020 heeft SNCU vervolgens onder meer aan [bedrijfsnaam 2] medegedeeld dat aan CIVAP de opdracht is verstrekt om – na de periode van 12 weken – te controleren of het herstel correct door [bedrijfsnaam 2] is uitgevoerd.
2.17.
Op 20 mei 2021 is de hercontrole rapportage opgeleverd door CIVAP. Daarin wordt vermeld dat [bedrijfsnaam 2] niet heeft gereageerd op de conceptrapportage en dat CIVAP geen reactie heeft ontvangen waaruit zij heeft kunnen opmaken dat correcties en nabetalingen aan de (ex)werknemers en/of SFU afdracht en de scholingsbestedingsverantwoording heeft plaatsgevonden. Het CIVAP stelt vast dat de opgelegde nabetalingsverplichting niet is nagekomen.
2.18.
[naam 4] heeft in juni en juli 2021 namens [bedrijfsnaam 2] een aantal maal om uitstel verzocht om op de rapportage van CIVAP te reageren. SNCU heeft [bedrijfsnaam 2] tot 13 september 2021 de mogelijkheid gegeven om het verweer en herstelstukken in te dienen. Nadat een reactie van [bedrijfsnaam 2] is uitgebleven, schrijft SNCU per e-mail van 20 september 2021 dat het dossier zal worden overgedragen aan een advocaat. [naam 4] stuurt daarop per e-mail van diezelfde dag het volgende bericht aan SNCU:
“(…)
Excuses. Ik heb vorige week nog contact met de heer [gedaagde 2] gehad en hij verblijft op dit moment in Turkije, dus ik heb het niet met hem kunnen doornemen. Hij verblijft daar nog 4 weken. Is het mogelijk toch nog deze tijd te krijgen om te reageren?(…)”
2.19.
Op 22 oktober 2021 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat [bedrijfsnaam 2] is ontbonden en is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 1 augustus 2021. Per 1 augustus 2021 is [bedrijfsnaam 2] ontbonden.
2.20.
Per brief van 26 oktober 2021 heeft SNCU geconcludeerd dat [bedrijfsnaam 2] weigert te herstellen. Verder heeft SNCU kenbaar gemaakt dat de schadevergoeding ter hoogte van € 100.000 binnen 30 dagen moet zijn betaald, het dossier zal worden overgedragen aan een advocaat en dat een melding wordt gedaan bij de Stichting Normering Arbeid.
2.21.
Stichting [naam stichting 1] is ontbonden per 27 december 2021.
2.22.
[bedrijfsnaam 2] heeft bezwaar gemaakt tegen de melding bij de Stichting Normering Arbeid. In het besluit van de Commissie Bezwaar Gegevensuitwisseling Stichting Normering Arbeid (hierna: “de commissie”) van 2 februari 2022 wordt het bezwaar van [bedrijfsnaam 2] – voor zover hier relevant – als volgt samengevat:
“(…)
1. Er is geen sprake van weigering door de onderneming van het herstel van de geconstateerde onjuistheden. Het is beslist geen onwil of opzet dat geen volledig herstel heeft plaatsgevonden.
2. De onderneming heeft het jaarurenmodel toegepast. (…) Er is door SNCU onvoldoende toegelicht waarom het jaarurenmodel verkeerd zou zijn toegepast.
3. Er is wel degelijk een aanvang gemaakt met het herstel met hulp van Contour Accountants. Vanwege onvoldoende baten moest de onderneming afzien van verdere deskundige hulp. (…)
4. Het is voor de heer [gedaagde 1] onduidelijk welk bedrag er precies betaald moet worden. Daarbij ontbraken en ontbreken de financiële middelen. De onderneming heeft haar activiteiten moeten stoppen vanwege het wegvallen en het faillissement van een aantal opdrachtgevers. Een bedrag van bijna € 400.000,- moest worden afgeschreven. Er was geen toekomstperspectief meer. (…)”
De commissie heeft het bezwaar van [bedrijfsnaam 2] ongegrond verklaard en heeft daartoe – voor zover hier relevant – als volgt overwogen:
“(…)
5. Na de hercontrole heeft de SNCU de onderneming in gebreke gesteld wegens het niet doorgevoerde herstel. Slechts op initiatief van de SNCU is er uiteindelijk weer contact tot stand gekomen met de adviseur van de onderneming. Deze heeft wederom een verweer aangekondigd, dat echter nooit gekomen is. De SNCU heeft de adviseur van de onderneming voortdurend moeten manen tot actie. Daarbij heeft de SNCU keer op keer uitstel verleend. (…)
6. De onderneming kan zich niet achter haar adviseur verschuilen, die klaarblijkelijk ook geen contact kon krijgen. Zeker gezien de indicatieve omvang van de achterstallige loonsom, die al sinds mei 2020 bekend is, had het op de weg van de onderneming gelegen om initiatief te nemen en alles in het werk te stellen om in contact te treden met de SNCU en een oplossing te zoeken. In plaats daarvan is de onderneming geliquideerd.
7. Op 25 oktober 2021 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat de vennootschap door een besluit van de algemene vergadering op 1 augustus 2021 – 12 weken eerder – is ontbonden en dat de liquidatie per diezelfde datum is beëindigd (turboliquidatie). De onderneming heeft dit niet gemeld bij de SNCU. De SNCU heeft daar zelf achter moeten komen. De adviseur van de onderneming, mogelijk ook niet op de hoogte van de turboliquidatie, heeft ook na 1 augustus 2021 nog een aantal keer contact gehad met de SNCU en heeft verweer op de rapportage in het vooruitzicht gesteld. Dit verweer is nooit gekomen. Deze gang van zaken geeft geen blijk van een serieuze intentie van de onderneming om tot een oplossing te komen.
8. De Commissie is van oordeel dat de onderneming er geen blijk van heeft gegeven serieuze pogingen te hebben ondernomen tot nabetaling over te gaan van (al was het maar een deel van) de schadelast. Een meermaals aangekondigde tegenberekening is nooit gekomen, terwijl dat wel op de weg van de onderneming had gelegen. Dat geldt te meer nu de onderneming bij monde van haar adviseur de stelling innam dat “een substantieel bedrag van het in het controleverslag genoemd bedrag” bestreden zou kunnen worden.
(…)
11. De Commissie kan niet anders concluderen dan dat de onderneming, ondanks vele toezeggingen, feitelijk structureel geweigerd heeft medewerking te verlenen aan het onderzoek van de SNCU en feitelijk geen bereidheid heeft getoond geconstateerde CAO-afwijkingen na te betalen of anderszins tot een oplossing te komen.
12. Ten overvloede, en zonder daaraan conclusies te verbinden, merkt de Commissie nog op dat zij vraagtekens plaatst bij de bestuurderswisseling die plaatsvond bij de onderneming. De SNCU heeft bij brief van 21 juli 2020 de onderneming gesommeerd tot nabetalingen en heeft uiteindelijk na aanmaning en ingebrekestelling op 15 september 2020 aan de onderneming de schadevergoeding verschuldigd verklaard. De adviseur van de onderneming heeft per e-mail van 14 oktober 2020 aangegeven dat de onderneming wil meewerken aan het onderzoek. Vervolgens is op 21 oktober 2020 in het Handelsregister geregistreerd dat mevrouw A. Tufan op 8 juli 2020 – 15 weken eerder – uit functie is getreden als bestuurder van de onderneming en dat de heeft B. [gedaagde 1] per die datum bestuurder is geworden. Daarbij betrekt de Commissie het gegeven dat de adviseur van de onderneming in een email van 20 september 2021 schrijft dat hij nog geen contact heeft kunnen krijgen met “de heer Tufan”. Deze feiten en omstandigheden doen de vraag rijzen met welke intentie de bestuurderswissel op de geregistreerde datum is doorgegeven, hoeveel realiteitswaarde deze bestuurderswissel heeft en wie er uiteindelijk feitelijk leiding geeft bij de onderneming. (…)”
2.23.
Per brieven van 18 en 24 maart 2022 heeft de advocaat van SNCU [bedrijfsnaam 2] en haar bestuurders in gebreke gesteld.
[bedrijfsnaam 1]
2.24.
Op 31 december 1997 is de uitzendonderneming [bedrijfsnaam 1] opgericht. [gedaagde 2] is van 10 februari 2010 tot 1 januari 2022 alleen/zelfstandig bestuurder geweest van [bedrijfsnaam 1] . Vanaf 1 januari 2022 is [naam stichting 2] alleen/zelfstandig bestuurder van [bedrijfsnaam 1] . Vanaf 13 september 2016 is [naam stichting 2] tevens enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] .
2.25.
Van 10 februari 2010 tot 1 januari 2022 is [gedaagde 2] alleen/zelfstandig bestuurder van [naam stichting 2] geweest. Sinds 1 januari 2022 is [gedaagde 1] alleen/zelfstandig bestuurder van [naam stichting 2] .
2.26.
Op 13 april 2021 heeft SNCU [bedrijfsnaam 1] aangeschreven met de mededeling dat zij is geselecteerd voor een onderzoek op naleving van de cao voor uitzendkrachten. [bedrijfsnaam 2] is verzocht om in het kader van dit onderzoek een selectie van administratieve bescheiden aan te leveren. [bedrijfsnaam 1] heeft aan dit verzoek, na aanmaning van 11 mei 2021 en ingebrekestelling van 27 juli 2021, niet voldaan.
2.27.
Op 21 december 2021 heeft SNCU de gevraagde bescheiden van [bedrijfsnaam 1] ontvangen.
2.28.
CIVAP heeft in maart 2022 de controle bij [bedrijfsnaam 1] uitgevoerd. Op 10 maart 2022 heeft CIVAP van dit onderzoek een rapport opgemaakt waarin is aangegeven op welke onderdelen cao-overtredingen zijn geconstateerd. [bedrijfsnaam 1] heeft een reactie gegeven op het rapport, waarna CIVAP op 25 maart 2022 een definitieve rapportage heeft opgesteld en toegestuurd.
2.29.
Bij brief van 17 mei 2022 heeft SNCU [bedrijfsnaam 1] vervolgens als volgt bericht:
“(…) In opdracht van de SNCU heeft CIVAP bij uw onderneming een controle op locatie uitgevoerd op de naleving van de CAO voor uitzendkrachten. (…)
Cao overtredingen
De SNCU heeft het rapport beoordeeld. In het rapport zijn afwijkingen opgenomen. U heeft dus in de controleperiode 1-4-2019 tot en met 31-3-2021 de cao niet helemaal correct nageleefd. De afwijkingen zijn opgesomd in de bijlage van deze brief. Al deze cao-overtredingen moet u herstellen.
Benadeling in geld
De materiële afwijkingen zijn de cao-overtredingen waarbij uw (ex)werknemers te weinig salaris hebben gekregen. In het rapport is hiervoor een bedrag opgenomen van € 290.639,00.
(…)”
2.30.
Bij brief van 8 november 2022 heeft SNCU [bedrijfsnaam 1] – voor zover hier relevant – als volgt bericht:
“(…)
Met deze brief willen wij u informeren over het volgende: in onze brief van 17 mei 2022 met als onderwerp Naleving CAO staat een bedrag genoemd van € 290.639,00. Dit bedrag is niet correct. Dit bedrag moet € 393.701,00 zijn. Dit bedrag is de indicatieve materiële schadelast zoals CIVAP deze heeft vastgesteld tijdens het onderzoek. (…)”
2.31.
Bij brief van 21 juni 2022 is [bedrijfsnaam 1] door SNCU in gebreke gesteld. In de ingebrekestelling is [bedrijfsnaam 1] aangezegd dat zij een schadevergoeding ten bedrage van € 77.388,- krijgt opgelegd indien zij blijft weigeren om mee te werken.
2.32.
Bij brief van 2 augustus 2022 is [bedrijfsnaam 1] vervolgens nogmaals aansprakelijk gesteld voor de schadevergoeding ter hoogte van € 77.388,-. Daarnaast heeft SNCU aangekondigd dat zij [bedrijfsnaam 1] in rechte zal betrekken.
3. Vordering, grondslag en verweer
In conventie
3.1.
SNCU vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als voormalig bestuurders van [bedrijfsnaam 2] hoofdelijk te veroordelen:
I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot nabetaling over te gaan van de materiële schadelast (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ) ten bedrage van € 563.372 aan de betrokken uitzendkrachten, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, na ommekomst van vier weken na betekening van het vonnis, althans een tijdstip in goede justitie te bepalen;
II. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag te voldoen van € 100.000 als schadevergoeding (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ), althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf het moment van verschuldigdheid, althans een tijdstip in goede justitie te bepalen;
III. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag te voldoen van € 1.750, de kosten van de hercontrole (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ), althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf het moment van verschuldigdheid, althans een tijdstip in goede justitie te bepalen;
IV. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen, het niet binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, nabetaalde gedeelte van het onder I genoemde bedrag van € 563.372, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, als aanvullende schadevergoeding;
V. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag van € 6.171,74 als een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ), dan wel een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, alsmede de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag der verschuldigdheid, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
[gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [bedrijfsnaam 1] en [naam stichting 2] hoofdelijk te veroordelen:
VI. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot nabetaling over te gaan van de materiële schadelast (ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] ) ten bedrage van € 393.701 aan de betrokken uitzendkrachten, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, na ommekomst van vier weken na betekening van het vonnis, althans een tijdstip in goede justitie te bepalen;
VII. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag te voldoen van € 77.388 als schadevergoeding (ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] ), althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf het moment van verschuldigdheid, althans een tijdstip in goede justitie te bepalen;
VIII. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen, het niet binnen vier weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een tijdstip door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, nabetaalde gedeelte van het onder VI genoemde bedrag van € 393.701, althans een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, als aanvullende schadevergoeding;
IX. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag van € 4.997,84 als een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, dan wel een bedrag door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, alsmede de buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag der verschuldigdheid, althans de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.
Gedaagden hoofdelijk te veroordelen:
X. in de kosten en de nakosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
SNCU legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als voormalig bestuurders van [bedrijfsnaam 2] onrechtmatig tegenover de uitzendkrachten en tegenover SNCU hebben gehandeld. Met hun handelwijze hebben zij bewerkstelligd dat [bedrijfsnaam 2] haar verplichtingen niet is nagekomen. Verder hebben [bedrijfsnaam 1] en [naam stichting 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurders van [bedrijfsnaam 1] onrechtmatig tegenover de uitzendkrachten en tegenover SNCU gehandeld. Met hun handelwijze hebben wij bewerkstelligd dat [bedrijfsnaam 1] haar verplichtingen niet is nagekomen.
3.3.
Gedaagden hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van SNCU, met veroordeling van SNCU in de kosten van de procedure. Op het verweer van gedaagden zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
In (voorwaardelijke) reconventie
3.4.
Voor zover de vordering in conventie wordt afgewezen, althans aanzienlijk wordt verminderd conform de berekeningen die namens gedaagden zijn uitgevoerd, vorderen gedaagden in reconventie, bij vonnis en uitvoerbaar bij voorraad, SNCU te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 17.500,-, althans een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen bedrag, aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van SNCU in de kosten van de procedure in reconventie.
3.5.
Op de stellingen en verweren in (voorwaardelijke) reconventie zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4.Beoordeling
4.1.
Nu de vorderingen in conventie en de vordering in (voorwaardelijke) reconventie nauw met elkaar verweven zijn, zullen deze vorderingen hierna gezamenlijk worden behandeld.
Bevoegdheid SNCU
4.2.
Op grond van artikel 3 lid 4 Wet AVV kunnen werkgevers- en werknemersverenigingen jegens werkgevers of werknemers die in strijd handelen met verbindend verklaarde bepalingen, vergoeding vorderen van de schade die zijzelf of hun leden daardoor lijden. Niet in geschil is dat deze bevoegdheden zijn overgedragen aan SNCU. De vorderingen van SNCU zijn ingesteld tegen de werkgever ( [bedrijfsnaam 1] ), maar ook tegen de bestuurders van [bedrijfsnaam 1] en de bestuurders van voormalig werkgever [bedrijfsnaam 2] . De vorderingen tegen de bestuurders vallen daarmee in beginsel niet onder het bereik van artikel 3 lid 4 Wet AVV.
4.3.
De vorderingen van SNCU tegen de bestuurders van [bedrijfsnaam 1] en de voormalig bestuurders van [bedrijfsnaam 2] zijn gebaseerd op een door de (indirect) bestuurder van de werkgever ( [bedrijfsnaam 1] en [bedrijfsnaam 2] ) gepleegde onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad die verweten wordt, heeft betrekking op het niet nakomen van een uit de cao voortvloeiende verplichting als (indirect) bestuurder van een werkgever die verplicht was de cao na te komen. Een dergelijke vordering ligt zodanig in het verlengde van een tegen de werkgever ingestelde vordering tot nakoming van de cao dat deze op grond van artikel 3 lid 4 Wet AVV kan worden ingesteld. SNCU bezit daarom de bevoegdheid om de vordering namens de uitzendkrachten in te stellen.
Inhoudelijk
4.4.
Gedaagden betwisten niet dat de cao niet correct is nageleefd en dus dat SNCU een vordering op zowel [bedrijfsnaam 2] als [bedrijfsnaam 1] heeft. Het verweer van gedaagden spitst zich – zowel ten aanzien van de vorderingen tegen [bedrijfsnaam 2] als [bedrijfsnaam 1] – toe op de hoogte van de materiële schadelast en de berekening daarvan en op de door SNCU gevorderde schadevergoedingen.
4.5.
Nu gedaagden betwisten dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid zal de kantonrechter als eerste de vraag beantwoorden of gedaagden [gedaagde 3] , [gedaagde 2] , [gedaagde 1] en [naam stichting 2] en als (indirect) bestuurders van [bedrijfsnaam 2] en/of [bedrijfsnaam 1] aansprakelijk zijn jegens SNCU. Daarna zal worden beoordeeld welk deel van de vorderingen van SNCU toewijsbaar is.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.6.
In beginsel is een bestuurder van een besloten vennootschap voor de schulden van de vennootschap niet persoonlijk aansprakelijk. De bestuurder kan echter wel aansprakelijk zijn voor de schulden van de vennootschap indien hij als bestuurder een onrechtmatige daad heeft begaan. Bij de beoordeling of van een dergelijke onrechtmatige daad sprake is, dient het volgende door de Hoge Raad gegeven kader als uitgangspunt te worden genomen (zie HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
4.7.
Ter zake van de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook grond kunnen zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (1) namens de vennootschap heeft gehandeld of (2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.8.
Voor de onder (1) bedoelde gevallen geldt de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de onder (2) bedoelde gevallen kan de bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
4.9.
Ten aanzien van de hiervoor onder 2 bedoelde gevallen waarin de bestuurder een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt, stelt de kantonrechter verder het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de bestuurder die volledige zeggenschap heeft over de vennootschap slechts aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad indien er bij hem sprake is van betalingsonwil, en niet bij betalingsonmacht van de vennootschap. Degene die volledige zeggenschap heeft over de nalatige vennootschap dient dus aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen (Hoge Raad 3 april 1992,
NJ1992,411).
NJ1992,411).
Aansprakelijkheid van de indirect bestuurder
4.10.
Ten aanzien van de vraag of een indirect bestuurder kan worden aangesproken voor een door hem als bestuurder gepleegde onrechtmatige daad geldt daarnaast nog het volgende (zie HR 17 februari 2017, NJ 2017, 215).
4.11.
Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon ook rust op de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. Onder die aansprakelijkheid valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder gebaseerd op artikel 6:162 BW. De aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.12.
Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW volgt wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van artikel 2:11 BW kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd.
[bedrijfsnaam 2]
Aansprakelijkheid [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2]
4.13.
Ter beantwoording van de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid is allereerst relevant het moment waarop [bedrijfsnaam 2] voor het eerst door SNCU is aangeschreven en bekend raakte met (de mogelijkheid van) een vordering van SNCU. Voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het aan hem of haar verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben (vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829).
4.14.
Vast staat dat SNCU [bedrijfsnaam 2] voor de eerste maal heeft aangeschreven op 29 oktober 2019 en per die datum kenbaar heeft gemaakt dat [bedrijfsnaam 2] is geselecteerd voor een onderzoek op naleving van de cao voor uitzendkrachten en [bedrijfsnaam 2] is verzocht om in het kader van dit onderzoek een selectie van administratieve bescheiden aan te leveren. Vast staat eveneens dat [bedrijfsnaam 2] aan dat verzoek – ook na aanmaning en herhaalde aanschrijving door SNCU – geen gehoor heeft gegeven. Pas nadat SNCU [bedrijfsnaam 2] in gebreke heeft gesteld en gesommeerd heeft tot aanlevering van de gevraagde gegevens over te gaan, bij gebreke waarvan de weigering als gegrond vermoeden van niet naleving van de cao zal worden opgevat en daarnaast een forfaitaire schadevergoeding wordt opgelegd van € 100.000, heeft [bedrijfsnaam 2] op 13 januari 2020 verzocht om een controle ter plaatse op basis van vrijwilligheid zonder gegevensaanlevering. Nadat het onderzoek door Providius heeft plaatsgevonden, heeft Providius op 6 mei 2020 een rapport opgemaakt van dit onderzoek waarin is aangegeven op welke onderdelen cao-overtredingen zijn geconstateerd.
Vast staat dat [gedaagde 3] op dat moment (van 30 oktober 2018 tot 8 juli 2020) alleen/zelfstandig bestuurder was van [bedrijfsnaam 2] . [gedaagde 3] had als bestuurder van [bedrijfsnaam 2] dus in ieder geval vanaf 6 mei 2020 al ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op Uitzendbureau zou hebben. In dat kader is door SNCU tevens onweersproken gesteld dat [bedrijfsnaam 2] in de periode dat [gedaagde 3] bestuurder was blijkens de jaarrekening van 2020 voldoende middelen had om de benadeling te herstellen en de schadevergoeding te voldoen. Niet in geschil is dat [gedaagde 3] deze middelen daartoe niet heeft aangewend. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat handelen dusdanig onzorgvuldig dat [gedaagde 3] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en zij jegens SNCU toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld.
4.15.
Vast staat verder dat op 22 oktober 2021 bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat [bedrijfsnaam 2] is ontbonden en is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 1 augustus 2021. SNCU stelt ten aanzien daarvan dat [bedrijfsnaam 2] is ontbonden teneinde verhaal van SNCU te frustreren. Dit wordt door [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] betwist. Zij stellen dat in 2018 is besloten om de activiteiten van [bedrijfsnaam 2] uiterlijk per 1 januari 2020 over te hevelen naar 2 aparte entiteiten: [bedrijfsnaam 1] en Venlo Group B.V. (hierna: Venlo Group). Gedaagden stellen zich op het standpunt dat hiertoe is besloten omdat bij [bedrijfsnaam 2] een groot aantal uitzendkrachten in dienst waren die werkzaam waren in verschillende branches waarop verschillende cao’s van toepassing waren, wat leidde tot ongewenste administratieve en softwarematige complicaties, met name omdat voor de verschillende branches aparte beloningen golden. [bedrijfsnaam 2] heeft er daarom voor gekozen om de uitzendkrachten per branche onder te brengen. Zij stelt dat in de periode oktober 2019 tot februari 2020 de uitzendkrachten vanuit [bedrijfsnaam 2] gefaseerd zijn overgebracht naar [bedrijfsnaam 1] en dat daarna in 2020 de resterende uitzendkrachten naar Venlo Group zijn overgeheveld. [bedrijfsnaam 2] stelt dat de uitzendkrachten daarover destijds zijn geïnformeerd en ook de arbeidsovereenkomsten zijn aangepast.
4.16.
Naar het oordeel van de kantonrechter is onduidelijk gebleven op grond waarvan besloten is [bedrijfsnaam 2] te ontbinden per 1 augustus 2021. [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hebben hun stelling – dat al in 2018 is besloten de activiteiten van [bedrijfsnaam 2] uiterlijk per 1 januari 2020 over te hevelen naar 2 aparte entiteiten – in het geheel niet nader onderbouwd. Evenmin zijn stukken overgelegd die inzage geven over de datum van besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders om tot ontbinding van [bedrijfsnaam 2] over te gaan en welke gronden aan die besluiten ten grondslag hebben gelegen. Daar staat tegenover dat SNCU de stellingen van [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] gemotiveerd heeft weersproken. Zo heeft SNCU onder verwijzing naar de aangifte loonheffing over 2020 van Venlo Group gemotiveerd dat er in 2020 geen uitzendkrachten naar Venlo Group zijn overgeheveld. Geen van de voormalig bestuurders van [bedrijfsnaam 2] was op de zitting aanwezig en heeft een en ander kunnen toelichten. De daardoor gecreëerde onduidelijkheid op dit punt behoort dan ook voor rekening en risico van gedaagden te komen.
4.17.
Vast staat verder dat [gedaagde 1] – die ten tijde van de ontbinding van [bedrijfsnaam 2] alleen/zelfstandig bestuurder was – heeft nagelaten SNCU op enig moment te informeren over de ophanden zijnde ontbinding van de onderneming en dat SNCU daar zelf achter heeft moeten komen. Op zitting is daar door de vertegenwoordiger van gedaagden over verklaard dat SNCU niet op de hoogte is gesteld van de ophanden zijnde ontbinding, omdat men geen rekening hield met een navordering. Dat argument gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. [bedrijfsnaam 2] is ontbonden per 1 augustus 2021. Op dat moment had SNCU [bedrijfsnaam 2] al meerdere ingebrekestellingen en sommaties verstuurd. [bedrijfsnaam 2] – en daarmee [gedaagde 1] als haar bestuurder – heeft SNCU dus ten onrechte niet op de hoogte gebracht van de ontbinding, waar dit wel van haar had mogen worden verwacht. Door [bedrijfsnaam 2] binnen de gegeven omstandigheden te ontbinden en SNCU niet te informeren tot welke entiteit zij zich moest wenden met haar vordering, heeft [gedaagde 1] naar het oordeel van de kantonrechter jegens SNCU toerekenbaar onrechtmatig gehandeld. De kantonrechter gaat verder voorbij aan de stelling van gedaagden dat ten tijde van de overdracht van haar activiteiten in 2019 de omvang van de schade nog niet vast te stond en zij daarom geen rekening hoefde te houden met de vordering van SNCU. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan ook indien de nakoming van een ‘onzekere’ verplichting, zoals een vordering van een derde die nog niet vaststaat, door een bestuurder wordt gefrustreerd, sprake zijn van een ernstig persoonlijk verwijt (ECLI:NL:HR:2014:829).
4.18.
Naar het oordeel van de kantonrechter hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 3] – gelet op al het voorgaande –bewerkstelligd dat [bedrijfsnaam 2] haar wettelijke dan wel contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat handelen dusdanig onzorgvuldig dat [gedaagde 1] en [gedaagde 3] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt.
4.19.
SNCU stelt zich voorts op het standpunt dat [gedaagde 2] valt aan te merken als de feitelijk bestuurder van [bedrijfsnaam 2] en Stichting [naam stichting 1] . Dit wordt door gedaagden betwist. Zij stellen zich op het standpunt dat de formele bestuurders steeds ook de feitelijk leidinggevenden waren die zelfstandig het beleid van [bedrijfsnaam 2] bepaalden. Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende gebleken dat [gedaagde 2] feitelijk nog steeds bestuurder was van [bedrijfsnaam 2] en dat hij in een dusdanige machtspositie verkeerde dat hij het beleid van [bedrijfsnaam 2] met betrekking tot het al dan niet verstrekken van een reactie en het indienen van herstelstukken aan SNCU naar aanleiding van de hercontrole van CIVAP, kon bepalen. Dat blijkt naar het oordeel van de kantonrechter uit de e-mail van [naam 4] van 20 september 2021 waarin deze – na reeds een aantal maal om uitstel te hebben verzocht – aan SNCU schrijft:
“(…)
Excuses. Ik heb vorige week nog contact met de heer Tufan gehad en hij verblijft op dit moment in Turkije, dus ik heb het niet met hem kunnen doornemen. Hij verblijft daar nog 4 weken. Is het mogelijk toch nog deze tijd te krijgen om te reageren?(…)”
4.20.
Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt hieruit onmiskenbaar dat [gedaagde 2] , ook na zijn ontslag als formeel bestuurder, nog tot aan de ontbinding van [bedrijfsnaam 2] , de feitelijke gang van zaken bepaalde voor wat betreft het onderzoek van SNCU. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde 2] daarmee veroorzaakt dat [bedrijfsnaam 2] de gevraagde reactie en de verzochte herstelstukken niet heeft overgelegd en kan hem worden verweten dat SNCU door haar bij algemeen verbindend verklaarde cao’s opgedragen taken niet kan uitvoeren. [gedaagde 2] heeft daarmee jegens SNCU gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, en dus onrechtmatig, welke onrechtmatige gedraging hem kan worden toegerekend, mede waardoor SNCU kosten heeft moeten maken en schade heeft geleden.
4.21.
Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] allen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vorderingen van SNCU met betrekking tot [bedrijfsnaam 2] .
[bedrijfsnaam 1]
Aansprakelijkheid [naam stichting 2] en [gedaagde 1]
4.22.
Ten tijde van het onderzoek door SNCU was [naam stichting 2] bestuurder van [bedrijfsnaam 1] en was [gedaagde 1] bestuurder van [naam stichting 2] . [gedaagde 1] was daarmee (indirect) bestuurder van [bedrijfsnaam 1] .
4.23.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, is de bestuurder die volledige zeggenschap heeft over de vennootschap slechts aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad indien er bij hem sprake is van betalingsonwil, en niet bij betalingsonmacht van de vennootschap. De bestuurder dient dus aannemelijk te maken dat de vennootschap niet in staat is te betalen.
Nu op zitting het standpunt is ingenomen dat geen sprake is van betalingsonmacht bij [bedrijfsnaam 1] en uitdrukkelijk is betwist dat [bedrijfsnaam 1] geen verhaal zou bieden, valt niet in te zien waarom [bedrijfsnaam 1] de materiële schadelast – in ieder geval het bedrag dat zij zelf meent verschuldigd te zijn – niet heeft nabetaald. [bedrijfsnaam 1] betwist immers niet dát de cao niet volledig juist is nageleefd en stelt enkel dat de materiële schadelast lager zou zijn. Daar komt bij dat ook [bedrijfsnaam 1] niet heeft meegewerkt aan het onderzoek van SNCU. Zij heeft pas in het kader van deze procedure tegenberekeningen laten maken. Dat had zij – gelet op haar stelling dat de berekening van SNCU niet juist is – al veel eerder kunnen doen. Nu niet is gebleken dat sprake is van betalingsonmacht en enige toelichting ontbreekt op de vraag waarom [bedrijfsnaam 1] het erkende deel van de schadelast tot op heden niet heeft willen betalen, is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan dat sprake is van betalingsonwil bij [naam stichting 2] en [gedaagde 1] (als indirect bestuurder). Een en ander leidt tot de conclusie dat [naam stichting 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de met betrekking tot [bedrijfsnaam 1] toewijsbare vorderingen.
Aansprakelijkheid [gedaagde 2]
4.24.
Tot 1 januari 2022 was [gedaagde 2] alleen bevoegd bestuurder van [bedrijfsnaam 1] . SNCU stelt zich op het standpunt dat hij aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, omdat de zeggenschap over [bedrijfsnaam 1] in de onderzochte periode (van 1 april 2019 tot en met 31 maart 2021) bij hem lag. Hierin volgt de kantonrechter SNCU niet. Onder verwijzing naar hetgeen onder 4.8. is overwogen, is het enkele niet naleven van CAO-verplichtingen in de periode dat iemand bestuurder is van een uitzendonderneming, niet voldoende om van een persoonlijk ernstig verwijt te spreken. Daarvoor is meer nodig, namelijk dat de bestuurder bij het aangaan van verplichtingen namens de vennootschap wist of moest begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou voldoen. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval was.
4.25.
SNCU stelt zich daarnaast op het standpunt dat sprake is van betalingsonwil, omdat [gedaagde 2] ernstig rekening had moeten houden met het ontstaan van een vordering op de vennootschap gedurende het onderzoek en hij desondanks geen voorziening heeft getroffen, terwijl [bedrijfsnaam 1] in die periode 2 miljoen aan NOW-gelden heeft geïncasseerd. De kantonrechter heeft hiervoor reeds overwogen dat relevant is het moment waarop [bedrijfsnaam 1] voor het eerst door SNCU is aangeschreven en bekend raakte met (de mogelijkheid van) een vordering van SNCU. Voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het aan hem of haar verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben (vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829).
4.26.
Vast staat dat SNCU [bedrijfsnaam 1] op 13 april 2021 heeft aangeschreven dat zij is geselecteerd voor een onderzoek en op 21 december 2021 de gevraagde bescheiden door [bedrijfsnaam 1] zijn aangeleverd. Pas op 10 maart 2022 – te weten nadat [gedaagde 2] formeel was uitgeschreven als bestuurder – heeft CIVAP een rapport opgemaakt waarin is aangegeven op welke onderdelen cao-overtredingen zijn geconstateerd en is [bedrijfsnaam 1] in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Vanaf 10 maart 2022 had [bedrijfsnaam 1] aldus ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op [bedrijfsnaam 1] zou hebben. Op dat moment was [gedaagde 2] geen bestuurder meer. Dat hij bij [bedrijfsnaam 1] ook na zijn ontslag als formeel bestuurder nog feitelijk de leiding had, is door SNCU onvoldoende onderbouwd. Dat het uitblijven van (na)betalingen van [bedrijfsnaam 1] het gevolg is van betalingsonwil van [gedaagde 2] staat daarom niet vast. Het enkele feit dat tijdens het onderzoek, maar nog voordat een indicatieve schadelast bekend was, een andere bestuurder is aangetreden is onvoldoende om van een persoonlijk ernstig verwijt te spreken. Nu ook op die grond geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, worden de vorderingen van SNCU jegens hem ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] afgewezen.
Hoogte van de materiële schadelast
4.27.
Gedaagden hebben de hoogte van de schadelast weersproken en stellen in dat kader dat in de berekening (i) ten onrechte de cao Glastuinbouw is toegepast en dat anderzijds (ii) ten onrechte het jaarurenmodel uit de cao Glastuinbouw buiten toepassing is gebleven. Dit heeft effect op de door SNCU berekende afwijkingen ten aanzien van de vakantiedagen, vakantiebijslag, feestdagen en reiskostenvergoeding. Daarnaast (iii) zijn door SNCU de SHU-percentagens en de scholingskosten onjuist berekend. Ter onderbouwing van de stelling dat de jaarurennorm van toepassing was, verwijzen gedaagden naar door hun overgelegde uitzendbevestigingen. Verder hebben gedaagden zowel ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] als ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] een contra expertise uit laten voeren door R. Langerak van Ncf advies B.V. Aan de hand van de rapporten die naar aanleiding van die contra expertises zijn opgesteld, stellen zij dat de materiële schadelast van [bedrijfsnaam 2] uit zou moeten komen op een bedrag van € 210.405,- en de materiële schadelast van [bedrijfsnaam 1] op een bedrag van € 31.589,-.
4.28.
SNCU betwist dat van de juistheid en authenticiteit van de door gedaagden ingediende stukken kan worden uitgegaan en stelt dat de door gedaagden overgelegde uitzendbevestigingen niet overeenkomen met de uitzendbevestigingen die gedaagden ten tijde van het onderzoek bij CIVAP en Providius hebben aangeleverd. Op zitting heeft de vertegenwoordiger van gedaagden toegelicht dat dit stukken zijn die pas later in de administratie naar boven zijn gekomen, waardoor ten tijde van de onderzoeken per abuis verouderde contracten zijn overgelegd. De kantonrechter is van oordeel dat met deze
verklaring niet voldoende is weersproken dat SNCU bij het doen van de steekproef mocht uitgaan van de juistheid/echtheid van de aan haar overgelegde stukken. SNCU heeft er voorts, onweersproken, op gewezen dat in de CAO Glastuinbouw 2020 is bepaald dat het jaarurenmodel alleen van toepassing kan zijn als beide partijen daarmee hebben ingestemd, en dat een uitzendbevestiging dus niet voldoende is om dat aan te tonen nu dit slechts een eenzijdige bevestiging is zonder schriftelijk akkoord van de uitzendkracht. Daar komt bij dat de stelling van SNCU enkel gebaseerd lijkt te zijn op deze uitzendbevestigingen. Zo heeft SNCU nagelaten te laten zien dat zij het jaarurenmodel in de praktijk ook heeft toegepast bij deze uitzendkrachten, door - bijvoorbeeld - een jaarafrekening van hen, die immers daarbij hoort, te overleggen. Wat er ook zij van de echtheid van de door gedaagden overgelegde uitzendbedingen, dat de uitzendkrachten instemden met jaarurenmodel staat niet vast, zodat ook daarmee de stelling dat gebruik werd gemaakt van het jaarurenmodel en dus de berekening van SNCU niet klopt, niet is onderbouwd.
4.29.
Gedaagden hebben verder ter betwisting van de schadelast verwezen naar twee rapporten die op tal van punten en elk in detail een bestudering van onderliggende stukken vergen. Het had op de weg van gedaagden gelegen om in de conclusie van antwoord, in reactie op de rapporten van SNCU, per schadepost helder te maken waarom die post niet juist is berekend. Dat is niet gebeurd. Volstaan is met het plakken van een tabel met afkortingen en bedragen en een verzoek de rapporten als geheel als ingelast te beschouwen. Daarmee is echter geen sprake van een gemotiveerde betwisting. Volgens vaste rechtspraak is het aan de partij die een beroep doet op een productie om in het processtuk zelf concreet te benoemen wat daarvan relevant is. De eisen van een behoorlijke rechtspleging brengen mee dat van die partij wordt verwacht dat als hij in dat kader stukken indient, hij hierop nadrukkelijk en gemotiveerd een beroep doet en aldus uitlegt wat daaruit volgens hem blijkt en waarom. Zo is het voor de rechter helder wat ter beoordeling voorligt en voor de wederpartij waartegen die zich dient te verweren (vgl. HR 23 oktober 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0729, NJ 1992/814 en HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2810, NJ 1999/342 en HR 10 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:404). Er kan dus niet worden volstaan met het enkel overleggen van een aantal rapporten en die als herhaald en ingelast te beschouwen. Dit geldt eens te meer nu het hier om rapporten gaat die, zo leert een eerste blik, niet in een oogopslag duidelijk zijn: er wordt verwezen naar bijlages, en elk rapport zoomt in op 15 medewerkers uit de steekproef. Van de rechter en de wederpartij kan niet gevergd worden dat zij zelf in deze rapporten gaan studeren op zoek naar het afwijkingen en wat dat voor cijfermatig effect heeft op het benadelingsbedrag. De kantonrechter laat deze rapporten daarom - daargelaten dat ook in deze rapporten ten onrechte is uitgegaan van het jaarurenmodel zodat zij op dat punt reeds daarom het verweer van gedaagden niet kunnen onderbouwen - ook voor het overige buiten beschouwing.
4.30.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verweren van gedaagden ten aanzien van de hoogte van de materiële schadelasten zullen worden verworpen en – gelet op hetgeen hiervoor ten aanzien van de aansprakelijkheid is geoordeeld – [gedaagde 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot nabetaling van de materiële schadelast ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] , [naam stichting 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot nabetaling van de materiële schadelast ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] .
Overige vorderingen van SNCU
4.31.
SNCU maakt zowel ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] als ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] ten eerste aanspraak op een forfaitaire schadevergoeding op grond van artikel 9 lid 2 van het reglement. Gedaagden betwisten de omvang van de door SNCU gestelde tekortkomingen en stellen dat daarom van schade geen sprake kan zijn. De kantonrechter volgt gedaagden niet, nu de schadevergoeding hooguit lager kan zijn indien de omvang van de tekortkoming beperkter zou zijn. Gedaagden stellen zich verder op het standpunt dat de schadevergoeding sterk moet worden gematigd, omdat zij herhaaldelijk richting SNCU hebben aangegeven dat de jaarurennorm van toepassing was. Gelet op de door hen gestelde schadelast waren zij niet gehouden aan de sommaties te voldoen en zijn zij geen schadevergoeding verschuldigd, dan wel is de gevorderde schadevergoeding niet in overeenstemming met de aard, omvang en duur van de niet-naleving. De kantonrechter ziet – zowel ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] als ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] – geen aanleiding om de forfaitaire schadevergoeding af te wijzen, nu hiervoor is geoordeeld dat SNCU terecht heeft vastgesteld dat [bedrijfsnaam 2] en [bedrijfsnaam 1] hun verplichtingen op grond van de CAO niet hebben nageleefd. Ook is er geen grond voor matiging, nu zoals hiervoor is overwogen niet is komen vast te staan dat jaarurennorm van toepassing zou zijn en dat de schadelast door SNCU dus juist is berekend. Namens de (voormalig) bestuurders is ten slotte als verweer gevoerd dat deze moet worden afgewezen, omdat het reglement niet op hen van toepassing is. De kantonrechter verwerpt ook dit verweer. De forfaitaire schadevergoeding wordt door SNCU in eerste instantie opgelegd aan de ondernemingen als werkgevers. Dit neemt niet weg dat bestuurders eveneens aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de forfaitaire schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen jegens SNCU (zie ook Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA2369). Zoals hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde 3] , [gedaagde 2] en [gedaagde 1] ter zake van [bedrijfsnaam 2] en [naam stichting 2] en [gedaagde 1] ter zake van [bedrijfsnaam 1] onrechtmatig jegens SNCU hebben gehandeld. De forfaitaire schadevergoedingen zullen daarom met inachtneming van die aansprakelijkheid hoofdelijk worden toegewezen. De wettelijke rente zal worden toegewezen op de hierna onder de beslissing vermelde wijze.
4.32.
SNCU heeft daarnaast aanvullende schadevergoeding gevorderd en verwijst naar haar beleid ter zake van schadevergoedingen en daarmee indirect naar artikel 9 lid 4 van het reglement als grondslag. Tegen dit deel van de vordering hebben gedaagden in de conclusie van antwoord geen separaat verweer gevoerd. Voor zij onder randnummers 35 en 44 bedoeld hebben de hoogte van deze schadevergoeding te betwisten, dan wel onder randnummer 73 de gehoudenheid van de bestuurders om deze te voldoen, verwijst de kantontrechter naar hetgeen daarover in r.o. 4.31 is overwogen. Ook dit deel van de vordering van SNCU is dus toewijsbaar, met uitzondering van die jegens [gedaagde 2] voor de schadevergoeding ter zake van [bedrijfsnaam 1] .
4.33.
De kosten van een hercontrole komen op grond van artikel 5 lid 9 van Reglement II ten laste van de uitzendonderneming waarvan in een eerder stadium is vastgesteld dat deze de cao onvolkomen heeft nageleefd. De vordering tot betaling van de kosten van hercontrole van € 1.750,- ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] zal gelet daarop worden toegewezen, waarbij voor de aansprakelijkheid voor de (gewezen) bestuurders opnieuw wordt verwezen naar r.o. 4.31. De over de kosten van de hercontrole gevorderde wettelijke rente zal op de hierna onder de beslissing vermelde wijze worden toegewezen.
4.34.
Verder wordt de hoogte en de verschuldigdheid van de buitengerechtelijke incassokosten door gedaagden betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft SNCU voldoende onderbouwd dat zij als gevolg van het handelen van gedaagden buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. SNCU heeft echter niet onderbouwd hoe zij tot de door haar gevorderde bedragen is gekomen. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke kosten toewijzen conform de Staffel Buitengerechtelijke Incassokosten. Dat betekent dat ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] op basis van de toegewezen bedragen een bedrag van € 5.100,61 (€ 2.775 + 0,5% over (€ 665.122 – € 200.000) aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen. Ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] zal op basis van de toegewezen bedragen een bedrag van € 4.130,45 (€ 2.775 + 0,5% over (€ 471.089 – € 200.000) aan buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen en wordt ook hier verwezen naar r.o. 4.31 waar het gaat om de aansprakelijkheid van de (gewezen) bestuurders voor deze kosten. De wettelijke rente zal worden toegewezen op de hierna in het dictum vermelde wijze.
Voorwaardelijke eis in reconventie
4.35.
Gedaagden hebben een voorwaardelijke eis in reconventie ingediend, namelijk voor zover de vordering in conventie wordt afgewezen, althans aanzienlijk wordt verminderd conform de berekeningen die namens gedaagden zijn uitgevoerd. Nu aan die voorwaarde niet wordt voldaan, behoeft de eis in reconventie geen behandeling meer.
Proceskosten
4.36.
Gedaagden zijn in het ongelijk gesteld en zullen daarom hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure (inclusief de nakosten) in conventie. De proceskosten van SNCU worden begroot op:
- dagvaarding € 137,04
- griffierecht € 1.384,00
- salaris gemachtigde € 3.174,00 (2 punten à € 1.587,00)
- nakosten € 132,00
Totaal € 4.827,04
4.37.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.38.
De proceskosten in reconventie zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.Beslissing
De kantonrechter:
In conventie:
veroordeelt [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] als voormalig bestuurders van [bedrijfsnaam 2] hoofdelijk:
5.1.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot nabetaling over te gaan van de materiële schadelast (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ) ten bedrage van € 563.372 aan de betrokken uitzendkrachten, na ommekomst van vier weken na betekening van het vonnis;
5.2.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag te voldoen van € 100.000 als schadevergoeding (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot de dag der voldoening;
5.3.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag te voldoen van € 1.750, de kosten van de hercontrole (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot de dag der voldoening;
5.4.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen het niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis nabetaalde gedeelte van het onder 5.1 toegewezen bedrag van € 563.372 als aanvullende schadevergoeding;
5.5.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag van € 5.100,61 als een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten (ten aanzien van [bedrijfsnaam 2] ), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [bedrijfsnaam 1] , [naam stichting 2] en [gedaagde 1] hoofdelijk:
5.6.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot nabetaling over te gaan van de materiële schadelast (ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] ) ten bedrage van € 393.701 aan de betrokken uitzendkrachten, na ommekomst van vier weken na betekening van het vonnis;
5.7.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU een bedrag te voldoen van € 77.388 als schadevergoeding (ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] ), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment van verschuldigdheid tot de dag der voldoening;
5.8.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen het niet binnen vier weken na betekening van dit vonnis nabetaalde gedeelte van het onder 5.6 toegewezen bedrag van € 393.701 als aanvullende schadevergoeding;
5.9.
om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan SNCU te voldoen een bedrag van € 4.130,45 als een vergoeding voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt alle gedaagden hoofdelijk:
5.10.
in de proceskosten van € 4.827,04, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als gedaagden niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten gedaagden ook de kosten van betekening betalen;
5.11.
in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
5.12.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.13.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
In reconventie:
5.14.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. S.L.M. Staals en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2023.