ECLI:NL:RBDHA:2022:8113

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 20/8844

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juli 2022 in de zaak tussen

[naam], V-nummer: [nummer] , de hoofdpersoon,

[naam], V-nummer: [nummer] , de moeder,

[naam], V-nummer: [nummer] , de vader,

[naam], V-nummer: [nummer] , de zus,

[naam], V-nummer: [nummer] , de broer,

samen te noemen: eisers,

(gemachtigde: mr. A.M.J.M. Louwerse),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, de staatssecretaris

(gemachtigde: mr. P.M.W. Jans).

Procesverloop

Bij besluit van 4 juli 2019 (het primaire besluit), dat voor de zus en de broer ook als een terugkeerbesluit geldt, heeft de staatssecretaris de aanvragen van eisers om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (de Afsluitingsregeling), afgewezen.

Bij aanvullend besluit van 12 augustus 2019 heeft de staatssecretaris tegen de vader en moeder een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar.

Bij uitspraak van 21 april 2020 (AWB 19/5249) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Roermond, het verzoek van eisers om voor de duur van de bezwaarprocedure een voorlopige voorziening te treffen toegewezen en bepaald dat uitzetting van eisers achterwege moet blijven tot op het bezwaar van eisers is beslist.

Bij besluit van 25 november 2020 (het bestreden besluit) heeft de staatssecretaris het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De gronden van beroep dateren van 28 december 2020. Bij brieven van 27 mei 2021 en 9 november 2021 is het beroep nader aangevuld.

De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.

De zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2021. De vader en moeder waren daarbij aanwezig, bijgestaan door hun gemachtigde. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Bij brief van 18 maart 2022 heeft de rechtbank het onderzoek heropend om de staatssecretaris de gelegenheid te geven om te reageren op de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 14 januari 2022 met nummer ECLI:NL:RBDHA:2022:1555 en de betekenis daarvan voor deze zaak. De staatssecretaris heeft bij brief van 15 april 2022 gereageerd en eisers hebben bij brief van 29 april 2022 hun reactie gegeven.

Vervolgens heeft de rechtbank partijen laten weten dat zij het niet nodig vindt om in deze zaak een nadere zitting te houden en partijen de gelegenheid gegeven om het binnen twee weken te laten weten als zij wel een nadere zitting wensen. Partijen hebben niet op deze brief gereageerd. Daarna heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. De hoofdpersoon, [naam] , is geboren op [geboortedatum] 2011. Haar moeder is geboren op [geboortedatum] 1986 en haar vader is geboren op [geboortedatum] 1986. Haar zusje [naam] is geboren op [geboortedatum] 2012 en haar broertje [naam] is geboren op [geboortedatum] 2017. Zij hebben allen de Mongolische nationaliteit.

2. Eisers hebben op 19 februari 2019 de hier aan de orde zijnde aanvragen ingediend.

Standpunt van de staatssecretaris

3. De staatssecretaris heeft de aanvragen bij het primaire besluit afgewezen en heeft bij het aanvullend besluit van 12 augustus 2019 tegen de vader en moeder een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van twee jaar. In het bestreden besluit heeft de staatssecretaris de afwijzing van de aanvragen en het inreisverbod gehandhaafd. Aan de afwijzing van de aanvragen heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat eisers geen geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) hebben en dat zij niet in aanmerking komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000^[1]of de Afsluitingsregeling. Ook kunnen eisers geen geslaagd beroep doen op de hardheidsclausule van artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000. Voor wat betreft de Afsluitingsregeling heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat eisers niet voldoen aan voorwaarde c (de vreemdeling mag zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van IND^[2], DT&V^[3], COa^[4]of AVIM^[5]) en dat contra-indicatie e (de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek) van toepassing is. Tot slot is volgens de staatssecretaris geen aanleiding om af te wijken van het geldende beleid op grond van artikel 4:84 van de Awb^[6].

Beroepsgronden van eisers en het oordeel van de rechtbank daarover

Is het Unierecht van toepassing?

4. Eisers voeren aan dat het Unierecht van toepassing is in deze zaak, gelet op artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn^[7]. In dit artikel is bepaald dat lidstaten in schrijnende gevallen, om humanitaire of andere redenen kunnen beslissen om een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een verblijfsvergunning te verlenen. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Volgens eisers heeft de staatssecretaris met de Afsluitingsregeling gebruik gemaakt van die bevoegdheid, waardoor het Unierecht wordt toegepast. Als gebruik wordt gemaakt van een facultatieve bepaling van het Unierecht, wordt toepassing gegeven aan het Unierecht en zijn dus de Unierechtelijke beginselen van toepassing. Verder heeft vergunningverlening op grond van de Afsluitingsregeling Unierechtelijke doelstellingen (het beëindigen van illegaal verblijf) en Unierechtelijke gevolgen (een eerder opgelegd terugkeerbesluit wordt ingetrokken).

5. Deze beroepsgrond slaagt niet. De Afsluitingsregeling is niet gebaseerd op het Unierecht. Het gaat om nationaalrechtelijk begunstigend beleid dat ertoe strekt in bepaalde gevallen een verblijfsvergunning te verlenen. Dit beleid is niet gebaseerd op artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Die bepaling geeft lidstaten de bevoegdheid om in bepaalde gevallen af te zien van uitvaardiging van een terugkeerbesluit, maar legt geen verplichting op om een verblijfsvergunning of andere toestemming tot verblijf te verlenen. De rechtbank wijst ter ondersteuning op het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) van 24 januari 2021, waarin het Hof overweegt dat de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen gemeenschappelijke normen en procedures alleen betrekking hebben op de vaststelling van terugkeerbesluiten en de uitvoering van die besluiten.^[8]De omstandigheid dat een afwijzing op grond van de Afsluitingsregeling kan worden gevolgd door een beoordeling die wel is gebaseerd op het Unierecht, zoals de oplegging van een terugkeerbesluit, maakt niet dat de Afsluitingsregeling zelf daarmee uitvoering inhoudt van het Unierecht. Voor zover eisers hebben gewezen op de implementatie van de Terugkeerrichtlijn en de daarbij behorende transponeringstabel, overweegt de rechtbank dat de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in nationaal recht niet verder kan strekken dan wat die richtlijn regelt. Zoals hiervoor al vermeld, regelt de Terugkeerrichtlijn geen verblijfsaanspraken. De rechtbank concludeert dat het Unierecht niet van toepassing is in deze zaak.

Voorwaarde c en contra-indicatie e: tegenwerping en evenredigheid

6. Eisers voeren aan dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt stelt dat niet aan voorwaarde c is voldaan en dat contra-indicatie e van toepassing is. Volgens eisers noemt de Afsluitingsregeling niet als criterium dat de daadwerkelijke verblijfplaats van de vreemdelingen bekend moet zijn geweest om van “in beeld zijn” te kunnen spreken. Eisers wijzen in dit verband op de brief van de staatssecretaris aan de Tweede Kamer van 2 april 2013^[9]en de uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015^[10]. Tijdens de zitting hebben eisers ook nog gewezen op de brief van de staatssecretaris van 27 maart 2015^[11]waarin de staatssecretaris de gevolgen van de uitspraak van 4 maart 2015 toelicht. Volgens eisers blijkt hieruit dat een vreemdeling van wie de daadwerkelijke verblijfplaats niet bekend is bij de staatssecretaris, toch “in beeld” is door het hebben lopen van een verblijfsrechtelijke procedure en dat die vreemdeling niet door het enkele eindigen van de verblijfsrechtelijke procedure of het sluiten van het vertrekdossier door DT&V “uit beeld” raakt. In de brief van 27 maart 2015 spreekt de staatssecretaris over een termijn van drie jaar en drie maanden waarna de vreemdeling pas uit beeld zou raken en dat het handelen van de vreemdeling ná het einde van de verblijfsrechtelijke procedure van belang is. Dat eisers vóór het einde van die procedure met onbekende bestemming zijn vertrokken, is daarom niet van belang bij de vraag of zij buiten beeld zijn geraakt.

Eisers vinden verder dat als vereist zou zijn dat de daadwerkelijke verblijfplaats bekend is, zich dat niet verdraagt met artikel 2:1 van de Awb. Die bepaling houdt in dat als een gemachtigde bekend is, de correspondentie met de burger in beginsel via de gemachtigde verloopt. De gemachtigde van eisers is steeds bekend én bereikbaar geweest. Ook hadden eisers een postadres bij Vluchtelingen in de Knel en was daar het telefoonnummer van de vader bekend.

Volgens eisers is het stellen van de eis dat de daadwerkelijke verblijfplaats bekend is, geen evenredig middel om te voldoen aan de doelstelling dat contact kan worden opgenomen met eisers. Doordat de staatssecretaris is uitgegaan van het einde van de asielprocedure van eisers voor het moment waarop zij “buiten beeld” zijn geraakt, wordt het “uit beeld” raken afhankelijk gemaakt van het toevallige moment waarop de asielprocedure eindigt en niet van de persoonlijke omstandigheden van eisers. Eisers verwijzen in dit verband naar het arrest A&S^[12]. Eisers hebben ervoor gekozen om geen kansloze verblijfsaanvragen in te dienen conform de meermaals geuite wens van de staatssecretaris, terwijl zij als zij dat wel gedaan zouden hebben volgens de staatssecretaris wél in beeld zouden zijn geweest. Het onderscheid tussen vreemdelingen die wél en niet kansloze aanvragen hebben ingediend, is volgens eisers ongerechtvaardigd. Eisers beroepen zich op het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur, het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het IVBPR^[13].

7. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat de Afsluitingsregeling begunstigend beleid is tot het instellen waarvan de staatssecretaris niet op grond van enige internationale of wettelijke verplichting is gehouden. Zoals volgt uit de rechtspraak van de Afdeling^[14]komt de staatssecretaris bij het invullen van dergelijk beleid een grote mate van vrijheid toe. Bij het stellen van voorwaarden aan dat begunstigend beleid kan de staatssecretaris bepalen welke groepen van personen onder de Afsluitingsregeling vallen en welke toelatingseisen daarop van toepassing zijn. Dit neemt niet weg dat ook dit begunstigend beleid moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. De rechtbank ziet in wat eisers hebben aangevoerd geen aanleiding voor de conclusie dat de Afsluitingsregeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Met dit beleid is beoogd langdurig in Nederland verblijvende kinderen die door de lopende asielprocedure(s) onzekerheid hebben meegemaakt over het verblijf en de terugkeermogelijkheden naar het land van herkomst onder deze regeling te laten vallen.^[15]Zoals de staatssecretaris in de brief van 15 april 2022 desgevraagd heeft toegelicht, wordt bij het voeren van dit beleid zowel betekenis toegekend aan het belang van het kind als aan het stellen van regels die de vrije toegang tot het grondgebied beperken. Het reguleren van immigratie is een gerechtvaardigd doel van de Staat, waarmee het onderscheid dat wordt gemaakt tussen vreemdelingen die wel en niet in aanmerking komen voor een vergunning op basis van de voorwaarden en contra-indicaties een gerechtvaardigd doel dient. Meer in het bijzonder heeft de staatssecretaris toegelicht dat het doel van voorwaarde c (en in het verlengde daarvan contra-indicatie e) is dat wordt voorkomen dat vreemdelingen die geen inspanningen hebben verricht om in beeld te blijven van de instanties in de vreemdelingenketen en die dus hebben berust in hun onrechtmatig verblijf, worden begunstigd en aanspraak kunnen maken op een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling. De rechtbank volgt de staatssecretaris in die toelichting en is van oordeel dat hiermee een gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt tussen vreemdelingen die wel in beeld zijn gebleven van de instanties in de vreemdelingenketen en vreemdelingen die uit beeld zijn geraakt. Wat eisers hebben aangevoerd, leidt ook niet tot het oordeel dat voorwaarde c en contra-indicatie e anderszins in strijd zijn met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel. Dit betekent dat de staatssecretaris als uitgangspunt toepassing kan geven aan voorwaarde c en contra-indicatie e.

8. Vervolgens moet worden vastgesteld wat die voorwaarde en contra-indicatie precies inhouden. In dit verband is de hiervoor vermelde uitspraak van de Afdeling van 4 maart 2015 van belang. Daarin heeft de Afdeling overwogen dat omdat
“de staatssecretaris in het beleid aan het begrip 'onttrekken aan het toezicht' de betekenis 'uit beeld zijn' heeft toegekend, hij in de context van de Regeling in redelijkheid voor de uitleg van het eerste begrip heeft kunnen aansluiten bij de uitleg van dat laatste begrip. Daarbij heeft hij in redelijkheid de eis kunnen stellen dat een niet rechtmatig hier te lande verblijvende vreemdeling inspanningen verricht om in beeld te blijven bij de in de Regeling vermelde instanties in de vreemdelingenketen. Volgens de staatssecretaris zijn die inspanningen niet nodig zolang een vreemdeling een verblijfsprocedure voert en op die manier in beeld is bij de IND, maar dient die vreemdeling zich daarna te wenden tot de DT&V om in beeld te blijven. Echter, nu de IND en DT&V beide diensten van de staatssecretaris zijn en derhalve deel uitmaken van hetzelfde bestuursorgaan, valt niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat een verblijfsprocedure is geëindigd maakt dat de desbetreffende vreemdeling uit beeld raakt bij de staatssecretaris en daarom inspanningen moet verrichten om bij de DT&V in beeld te komen.(…)"

9. In de hiervoor genoemde kamerbrief van 27 maart 2015 heeft de staatssecretaris toegelicht dat die uitspraak van de Afdeling voor hem aanleiding was om nogmaals naar de beoordeling van soortgelijke zaken te kijken. In die brief staat dat volgens de Afdeling vreemdelingen niet enkel door het einde van de verblijfsrechtelijke procedure bij de IND buiten beeld van de rijksoverheid raken als zij zich daarna niet actief wenden tot de DT&V. Zij blijven in beginsel in beeld bij de DT&V totdat er redenen zijn om aan te nemen dat dat niet langer het geval is. Verder schrijft de staatssecretaris:

"(…) Daarbij is het relevant hoe de vreemdeling heeft gehandeld na het einde van de verblijfsrechtelijke procedure. Als een vreemdeling door zijn eigen handelen niet langer in beeld is van de rijksoverheid, kan hem dat worden toegerekend. Bijvoorbeeld doordat hij op eigen initiatief de opvang heeft verlaten. Er hoeft dan niet langer te worden aangenomen dat de vreemdeling nog in beeld is van de DT&V.

Daarnaast is van belang dat de Afdeling enerzijds oordeelt dat de enkele omstandigheid dat de vreemdeling verblijfsrechtelijk buiten beeld raakt bij de IND er niet toe leidt dat hij helemaal buiten beeld is, en anderzijds oordeelt dat van de vreemdeling actieve inspanningen mogen worden verwacht om in beeld te blijven. De combinatie van beide factoren veronderstelt dat na een zekere periode de verantwoordelijkheid om in beeld te raken weer bij de vreemdeling komt te liggen. Er zal sprake moeten zijn van aanzienlijk tijdsverloop.

De Afdelingsuitspraken overwegende heb ik daarom besloten de periode in deze specifieke situatie te stellen op drie jaar. Wanneer een vreemdeling gedurende drie jaar geen contact heeft gezocht met de DT&V, nadat hij bij de IND uit beeld is geraakt, kan in alle redelijkheid worden gesteld dat van een actieve houding van de vreemdeling geen sprake is. Ook in dat geval mag worden aangenomen dat – na het verstrijken van deze periode – een vreemdeling niet langer in beeld is van de DT&V.(…)"

10. De staatssecretaris heeft in de brief van 15 april 2022 toegelicht dat de termijn van drie jaar en drie maanden een uitzondering is op de standaardtermijn van drie maanden. Ratio van die uitzondering is volgens de staatssecretaris dat de Afdeling in de uitspraak van 4 maart 2015 enerzijds oordeelt dat de enkele omstandigheid dat een vreemdeling verblijfsrechtelijk buiten beeld raakt bij de IND er niet toe leidt dat hij helemaal buiten beeld is bij de staatssecretaris omdat de DT&V ook onder verantwoordelijkheid van de staatssecretaris valt. Anderzijds overweegt de Afdeling in die uitspraak dat van de vreemdeling actieve inspanningen mogen worden verwacht om in beeld te blijven. Volgens de staatssecretaris is het niet zo dat iedere vreemdeling altijd na het einde van de verblijfsrechtelijke procedure drie jaar en drie maanden de tijd heeft om zich opnieuw te melden bij de DT&V. Die uitzondering geldt niet voor vreemdelingen die zich actief aan het toezicht hebben onttrokken. De staatssecretaris wijst in dit verband op de hiervoor vermelde passage in de brief van 27 maart 2015 dat als een vreemdeling door zijn eigen handelen niet langer in beeld is van de rijksoverheid, bijvoorbeeld doordat hij op eigen initiatief de opvang heeft verlaten, hem dat kan worden toegerekend. Er hoeft dan niet langer te worden aangenomen dat de vreemdeling nog in beeld is van de DT&V. Als dat wel zo zou zijn, zou de periode van drie maanden betekenisloos worden en zou de periode van drie jaar en drie maanden gelden voor iedere vreemdeling, ongeacht of hij met onbekende bestemming is vertrokken zonder opgave van het nieuwe daadwerkelijke verblijfadres. Als een vreemdeling niet ná het einde van de verblijfsrechtelijke procedure maar al tijdens die procedure uit beeld is geraakt bij de DT&V omdat hij met onbekende bestemming was vertrokken, kan een vreemdeling redelijkerwijs niet de verwachting hebben gehad dat hij na het einde van de verblijfsrechtelijke procedure toch weer bij de DT&V in beeld zou komen. In die situatie raakt een vreemdeling na het einde van de procedure geheel uit beeld en geldt de termijn van drie maanden. Een andere uitleg waarbij alleen zou worden gekeken naar het handelen van de vreemdeling na het einde van de verblijfsrechtelijke procedure zou betekenen dat het met onbekende bestemming vertrekken uit de opvang de vreemdeling niet kan worden aangerekend, tenzij dit gebeurt na het einde van de procedure. Dit druist in tegen de gedachte de vreemdeling zijn eigen handelen kan worden aangerekend. De rechtbank volgt de staatssecretaris in die toelichting. De uitleg die eisers voorstaan waarbij alleen handelen van ná het einde van de verblijfsrechtelijke procedure relevant is, verdraagt zich niet met de gedachte dat de vreemdeling verantwoordelijk kan worden gehouden voor eigen handelen dat ertoe leidt dat hij buiten beeld raakt.

11. De rechtbank volgt de staatssecretaris ook in zijn toelichting dat als een vreemdeling na eerst een lange periode uit beeld te zijn geweest, weer in beeld komt door een nieuwe verblijfsrechtelijke procedure, dit niet betekent dat die eerdere periode van buiten beeld zijn niet langer wordt tegengeworpen. Dit volgt niet uit de Afsluitingsregeling of de toelichting daarop en zou zich ook niet verhouden met de bedoeling van de Afsluitingsregeling om geen vreemdelingen te begunstigen die zich actief hebben onttrokken aan het toezicht.

12. Toegepast op de situatie van eisers, leidt dit tot de volgende overwegingen. De hoofdpersoon en haar gezinsleden waren van april 2009 tot en met 19 augustus 2013 in procedure over hun asielaanvragen. Daarna zijn eisers uit beeld geweest. Op 8 januari 2013 hebben eisers uit eigen beweging de opvanglocatie van het COa verlaten en zijn zij met onbekende bestemming vertrokken.

Op 27 juli 2017 hebben eisers een aanvraag voor uitstel van vertrek op grond van artikel 64 van de Vw 2000 ingediend. Deze aanvraag is op 2 augustus 2017 ingewilligd. Dit betekent dat eisers voor een periode van ongeveer vier jaar uit beeld zijn geweest. In die periode waren zij ook niet in beeld van het COa, de DT&V of de AVIM. De moeder is in verband met haar zwangerschap tussen september 2017 en december 2017 in beeld van de DT&V geweest. De vader is ook in september 2017 in beeld van de DT&V geweest en is vervolgens op 26 oktober 2017 met onbekende bestemming vertrokken. Eisers zijn daarna weer, voor ongeveer één jaar, uit beeld van de IND, het COa, de DT&V en de AVIM geweest. Op 19 februari 2019 hebben zij de huidige aanvragen bij de IND ingediend en zijn zij weer in beeld gekomen.

13. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat eisers niet voldoen aan voorwaarde c omdat zij langer dan drie maanden buiten beeld zijn geweest. Ook heeft de staatssecretaris zich op het standpunt kunnen stellen dat eisers in het kader van het beschikbaarheidscriterium ervoor moesten zorgen dat hun daadwerkelijke verblijfplaats in ieder geval tijdens de perioden waarin zij buiten beeld waren, bekend was bij de IND, DT&V, COa of AVIM. Daarmee zou bekend zijn dat zij zich in Nederland bevonden en waar, zodat zij benaderd konden worden door de AVIM voor een meldplicht of de DT&V voor een vertrekgesprek. Om die reden heeft de staatssecretaris het bereikbaar zijn via een postadres of een gemachtigde of een telefoonnummer dat bij Vluchtelingen in de Knel bekend was, niet voldoende hoeven vinden. Eisers hebben zich niet beschikbaar gehouden voor de meldplicht en het voeren van vertrekgesprekken. Zij zijn bewust zelf uit de opvang vertrokken met het doel uit het zicht van instanties in de vreemdelingenketen te blijven om uitzetting te voorkomen, zoals vader tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verklaard. Zij waren geschrokken omdat de moeder van DT&V had begrepen dat zij zouden worden uitgezet naar Mongolië. Zij hebben daarom zonder hulp van een hulpinstantie of gemeente een nieuwe woning gezocht. Na de verhuizing heeft het gezin zich gemeld bij Vluchtelingen in de Knel. Die instantie heeft niet het adres van het gezin, maar weet dat zij in Eindhoven verblijven. Het gezin mag het adres van Vluchtelingen in de Knel gebruiken als postadres. Eisers gebruikten nergens hun eigen woonadres uit angst vanwege hun illegale verblijf. Vluchtelingen in de Knel had wel de contactgegevens van de vader. Hieruit blijkt dat eisers zich jarenlang bewust verborgen hebben gehouden voor de instanties uit de vreemdelingenketen om uitzetting te voorkomen. De staatssecretaris heeft aan eisers kunnen tegenwerpen dat zij in twee verschillende perioden langer dan drie maanden uit beeld zijn geweest en niet beschikbaar waren voor vertrek, waardoor zij niet voldoen aan voorwaarde c en contra-indicatie e op hen van toepassing is. Er bestaat geen reden om de langere termijn van drie jaar en drie maanden toe te passen, omdat eisers bewust zelf uit de opvang zijn vetrokken met de bedoeling om onvindbaar te zijn voor de instanties in de vreemdelingenketen.

Voor zover eisers nog aanvoeren dat de staatssecretaris hen hiermee zonder rechtvaardiging benadeelt ten opzichte van vreemdelingen die meerdere kansloze verblijfsprocedures hebben gevoerd en daardoor steeds in beeld zijn gebleven, kunnen zij hierin niet worden gevolgd. Zoals de staatssecretaris terecht heeft opgemerkt tijdens de zitting, gaat aan het voeren van vele kansloze procedures vooraf dat als een vertrekplicht wordt opgelegd, zoals in het geval van eisers, de staatssecretaris verlangt dat zij zich daaraan houden.

Ook kunnen eisers niet worden gevolgd in hun stelling dat zij op 23 oktober 2017 een asielaanvraag hebben ingediend. Zoals uit die brief blijkt, is het geen asielaanvraag maar het verzoek om een lopende asielaanvraag op een kind van toepassing te laten zijn. Omdat er in 2017 geen asielprocedure van de ouders liep, was dat niet mogelijk.

14. De staatssecretaris zal bij de toepassing van deze voorwaarde en contra-indicatie wel de evenredigheid in het concrete geval moeten beoordelen op grond van artikel 4:84 van de Awb.^[16]Hierin is bepaald dat een bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel handelt, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De staatssecretaris heeft in wat eisers hebben aangevoerd, geen reden hoeven te zien om af te wijken van de Afsluitingsregeling.

15. In aanvulling op vorenstaande overwegingen, wijst de rechtbank nog op de conclusie van Staatsraad A-G Widdershoven van 18 mei 2022^[17]. In die conclusie wordt vastgesteld dat de Afsluitingsregeling weliswaar een begunstigende beleidsregel is, maar ook belastende of beperkende elementen bevat die zijn geformuleerd als voorwaarde om voor een verblijfsvergunning in aanmerking te komen of als contra-indicatie. Beide beperkingen kunnen worden getoetst op evenredigheid. Het begunstigend karakter van de Afsluitingsregeling en de beleidsruimte die bij de vaststelling ervan bestaat, kunnen een rechtvaardiging betekenen voor een terughoudende rechterlijke toetsing van evenredigheid. In die conclusie staat hierover dat vanwege de ingrijpendheid van de beperkende elementen van de regeling voor betrokkenen en de mate waarin deze hun fundamentele rechten belasten, juist een indringender rechterlijke beoordeling aangewezen kan zijn. Dat is aan de orde bij het tegenwerpen aan het kind van handelen van een ouder dat onder een contraindicatie valt, omdat daardoor de beginselen van non-discriminatie van artikel 14 EVRM en artikel 2 IVRK in het geding kunnen zijn. Dat tegenwerpen leidt immers tot een onderscheid tussen kinderen met ouders voor wie een contra-indicatie geldt, en kinderen met ouders voor wie dat niet geldt. Dit onderscheid is volgens de conclusie alleen niet in strijd met beide beginselen als het een gerechtvaardigd doel heeft en in het licht van dat doel geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Omdat het onderscheid een zekere mate van gevoeligheid heeft, moet de rechterlijke evenredigheidstoetsing tamelijk indringend zijn.

16. Hoewel de Afdeling nog geen uitspraak heeft gedaan in de zaak waarin de conclusie is opgesteld en dus niet duidelijk is of de Afdeling de hiervoor vermelde punten over zal nemen, ziet de rechtbank aanleiding om in deze uitspraak op deze punten in te gaan. Ook in deze zaak gaat het immers om het tegenwerpen van een beperkende voorwaarde en contraindicatie, waarbij het handelen van de ouders aan de kinderen wordt tegengeworpen.

De rechtbank is van oordeel dat ook als met een indringendere toets dan (tot nu toe) gebruikelijk bij begunstigend beleid naar deze voorwaarde en contra-indicatie wordt gekeken, de staatssecretaris deze terecht heeft tegengeworpen aan eisers.

Zoals ook uit overwegingen 7, 10 en 13 volgt, acht de rechtbank het tegenwerpen van ‘buiten beeld zijn’ een geschikt en noodzakelijk middel om een effectief immigratiebeleid te voeren. Daarbij is met name van belang dat onder de huidige regeling het hele gezin een verblijfsvergunning krijgt als aan de hoofdpersoon een verblijfsvergunning wordt verleend. Als het ‘buiten beeld zijn’ van het gezin niet kan worden tegengeworpen, ontstaat het risico dat vreemdelingen die geen inspanningen hebben verricht om in beeld te blijven en die dus hebben berust in hun onrechtmatig verblijf, worden begunstigd en aanspraak kunnen maken op een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling. In deze specifieke zaak acht de rechtbank de tegenwerping met name evenwichtig, omdat het handelen van de ouders erop gericht was om onvindbaar te zijn voor de autoriteiten uit angst voor verwijdering.

17. Zoals blijkt uit voorgaande overwegingen, slagen deze beroepsgronden ook niet. De staatssecretaris heeft eisers kunnen tegenwerpen dat zij niet voldoen aan voorwaarde c en dat contra-indicatie e op hen van toepassing is.

Vrijstelling mvv op grond van artikel 8 van het EVRM

18. Eisers voeren verder aan dat de staatssecretaris ten onrechte in de belangenafweging op grond van artikel 8 van het EVRM niet heeft meegenomen dat er een cultureelmaatschappelijk belang is gediend met de aanwezigheid van de vader in Nederland, gelet op zijn talent en werkzaamheden als modeontwerper. Omdat er hierdoor met eisers verblijf juist een Nederlands belang wordt gediend, is het belang van de Staat bij verblijfsweigering afwezig althans minder zwaarwegend, zodat de belangenafweging in het voordeel van eisers moet uitvallen. Dit is een verschil ten opzichte van de situatie in het arrest Butt. Eisers vinden daarnaast dat de staatssecretaris de belangen van de kinderen onvoldoende heeft meegewogen in de afweging. Het gaat bij een belangenafweging om het relatieve gewicht van de ene kant ten opzichte van de andere kant. Het belang van de Staat bij weigering is niet groot, terwijl de belangen aan de kant van eisers juist zeer groot zijn.

19. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken. Ook heeft de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangen van eisers om in Nederland hun gezinsleven en privéleven te kunnen uitoefenen niet opwegen tegen het algemeen belang, dat onder meer wordt gediend met het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Kortheidshalve verwijst de rechtbank hierbij naar het primaire besluit en het bestreden besluit. De rechtbank volgt eisers niet in hun betoog dat de uitgangspunten van het arrest Butt^[18]hier niet van toepassing zijn. Zoals in het arrest Butt is overwogen en daarna herhaaldelijk is bevestigd, zijn zwaarwegende redenen van migratiebeleid in een situatie waarin het verblijfsrecht van de ouders afhankelijk is van dat van hun kinderen (zoals bij de Afsluitingsregeling het geval is), in beginsel aanleiding om een vreemdeling het gedrag van de ouders toe te rekenen. Zoals de staatssecretaris in het bestreden besluit heeft overwogen, komt het voor de verantwoordelijkheid van de vader en moeder dat zij privéleven van henzelf en hun kinderen hebben laten ontstaan en hebben geïntensiveerd terwijl aan hen geen verblijfsvergunning is verleend. De staatssecretaris weegt het jarenlange illegale verblijf in Nederland zwaar mee in de belangenafweging. Dat er onvoldoende rekening is gehouden met de belangen van de kinderen, volgt de rechtbank ook niet. De staatssecretaris heeft die belangen kenbaar betrokken in de afweging. Zo heeft de staatssecretaris van belang kunnen vinden dat het gezin in zijn geheel zal terugkeren, dat de ouders in de eerste periode als vangnet voor hun kinderen in die nieuwe omgeving kunnen fungeren en dat zij hen kunnen ondersteunen bij de vestiging in Mongolië. Ook heeft de staatssecretaris hierbij kunnen betrekken dat er geen redenen zijn aangevoerd op grond waarvan niet kan worden aangenomen dat de kinderen zich zullen aanpassen in hun nieuwe omgeving en er problemen zouden ontstaan in hun ontwikkeling.

De rechtbank volgt eisers ook niet in hun stelling dat de staatssecretaris in de belangenafweging onvoldoende oog heeft gehad voor de talenten van vader als modeontwerper en dat daarmee een Nederlands belang wordt gediend. De staatssecretaris heeft het werk van de vader in het bestreden besluit uitgebreid betrokken in de belangenafweging als onderbouwing van het door hem opgebouwde privéleven in Nederland en de sterkte van banden die hij hier heeft opgebouwd, maar pas in beroep voerden eisers aan dat daarmee een Nederlands belang werd gediend. De staatssecretaris heeft hierover tijdens de zitting gezegd dat de vader zijn werkzaamheden als modeontwerper ook in Mongolië kan uitvoeren. De staatssecretaris vindt die werkzaamheden onvoldoende om te kunnen zeggen dat hiermee een Nederlands cultureel belang wordt gediend. Vader is daarvoor niet bekend genoeg. De rechtbank kan de staatssecretaris in die toelichting volgen en dat daarmee de belangenafweging niet alsnog in het belang van eisers uitvalt.

Inreisverbod vader en moeder

20. Eisers voeren ten slotte aan dat het inreisverbod dat aan de vader en moeder is opgelegd niet aan de voorwaarden voldoet. Aan een inreisverbod moet een terugkeerbesluit ten grondslag liggen. De staatssecretaris merkt ten onrechte het besluit van 30 maart 2011 op de asielaanvraag aan als terugkeerbesluit. Een terugkeerbesluit moet een bestemming noemen waarnaar de vreemdeling moet vertrekken en dat is niet het geval in het besluit van 30 maart 2011. Dit besluit is daarom geen terugkeerbesluit, waardoor er geen inreisverbod aan de ouders kon worden opgelegd. Eisers wijzen in dit verband op het arrest van het HvJ EU van 14 mei 2020 inzake FMS tegen Hongarije^[19]. Ook voeren eisers aan dat zij nog steeds een openstaande aanvraag hebben voor een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid en dat zij in afwachting daarvan rechtmatig verblijf hebben, zodat ook om die reden geen inreisverbod kon worden opgelegd aan de ouders.

21. Deze beroepsgrond slaagt ook niet. De rechtbank volgt eisers niet in het betoog dat het terugkeerbesluit niet deugdelijk is omdat daarin geen land van bestemming is vermeld. Het meeromvattende asielbesluit van 30 maart 2011 geldt als terugkeerbesluit. In dat besluit is uitgegaan van de door eisers opgegeven Mongoolse nationaliteit. Uit de motivering van dat besluit volgt ondubbelzinnig dat het vertrek van eisers ziet op vertrek naar Mongolië en, zoals de Afdeling heeft overwogen^[20], biedt de uitleg van het HvJ EU in het arrest FMS die ruimte. De rechtbank ziet geen reden om daar anders over te denken.

Ook volgt de rechtbank de staatssecretaris in zijn standpunt in het verweerschrift en tijdens de zitting dat de aanvraag voor een verblijfsvergunning op grond van de discretionaire bevoegdheid niet betekent dat er geen inreisverbod kan worden opgelegd. Bij besluit van 30 maart 2011 is al opgedragen om de Europese Unie te verlaten en is een terugkeerbesluit uitgevaardigd. Eisers hebben daar geen gevolg aan gegeven en hebben zich dus niet aan die vertrekplicht gehouden. Een inreisverbod gaat over de situatie ná vertrek uit de lidstaat. Uit de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2018^[21]volgt dat artikel 66a, zesde en zevende lid, van de Vw 2000 buiten toepassing wordt gelaten als de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten nog niet heeft verlaten. Een inreisverbod van een nog in Nederland verblijvende vreemdeling brengt dus niet mee dat die vreemdeling geen rechtmatig verblijf kan hebben, zodat dat geen beletsel is voor het opleggen van een inreisverbod.

Conclusie

22. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.H. Dworakowski-Kelders, voorzitter, en

mr. D.J. Hutten en mr. G.J. Dijkman, leden, in aanwezigheid van mr. D.S. Arjun Sharma, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 29 juli 2022.

De griffier is niet in de gelegenheid voorzitter

de uitspraak te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

BIJLAGE: WETTELIJK KADER

De Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (Regeling)

B9/6.5 Vc 2000 Voorwaarden Afsluitingsregeling

De IND verleent een vergunning aan de vreemdeling:

die jonger is dan 19 jaar op het moment van de oorspronkelijke aanvraag, dan wel op enig moment tussen 1 februari 2013 en 29 januari 2019;

die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag uiterlijk op de peildatum (29 januari 2019) ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;

die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of AVIM (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos; én

die, voor zover van toepassing, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van deze Afsluitingsregeling.

Ad c.

De IND neemt aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht als de vreemdeling of zijn eventuele gezinsleden:

•

sinds 27 juli 2010 bekend is bij de IND, DT&V, COA, of AVIM (in het kader van de opgelegde meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen voogdijinstelling Nidos; en

•

niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld is geweest.

(…)

B9/6.6. Vc 2000 Contra-indicaties

De IND verleent de vergunning niet als bij de hoofdpersoon of een gezinslid op het moment van de beoordeling sprake is van de volgende contra-indicaties:

de vreemdeling vormt een gevaar voor de openbare orde (inclusief artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag) of de nationale veiligheid;

de vreemdeling is al houder van een verblijfsvergunning;

de vreemdeling is onderdaan van een lidstaat van de EU;

de vreemdeling heeft de identiteit of nationaliteit niet kunnen aantonen door onder meer het overleggen van documenten of consistent en naar waarheid verklaren en antwoorden;

de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek; of

de vreemdeling heeft de Europese Unie aantoonbaar verlaten.

Ad e.

De IND neemt aan dat de vreemdeling beschikbaar is geweest voor vertrek aan de hand van de volgende uitgangspunten.

De toetsperiode is overeenkomstig de relevante toetsperiode van de voorwaarde niet onttrekken aan het toezicht, zoals bedoeld in paragraaf B9/6.5, onder c Vc.
De vreemdeling is in ieder geval beschikbaar geweest voor vertrek, indien de daadwerkelijke verblijfplaats van de vreemdeling bekend was bij de IND, DT&V, COA of AVIM, tenzij de vreemdeling op enig moment met onbekende bestemming is vertrokken. Het vertrek met onbekende bestemming wordt niet tegengeworpen indien de vreemdeling binnen drie maanden weer in beeld is gekomen (paragraaf B9/6.5, onder c Vc).

De daadwerkelijke verblijfsplaats is in ieder geval bekend als de vreemdeling verbleef in een opvanglocatie bij wege van de Rijksoverheid (zie paragraaf B9/6.4, onder c Vc).

Vertrek met onbekende bestemming kan onder meer aan de hand van een model M-100 worden vastgesteld. De vreemdeling heeft de opvanglocatie niet uit eigen beweging verlaten in het geval van vertrek naar aanleiding van een (voorgenomen) ontruiming van de opvanglocatie.