ECLI:NL:RBDHA:2022:8015

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/619482 / HA ZA 21-930

Vonnis van 10 augustus 2022

in de zaak van

FLORATION EUROPE B.V.,

te Bovenkarspel,

eiseres,

advocaat mr. ing. H.J. Ridderinkhof te Amsterdam,

tegen

COÖPERATIE ROYAL FLORAHOLLAND U.A.,

te Aalsmeer,

gedaagde,

advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens te Den Haag.

Partijen zullen hierna Floration en RFH genoemd worden. De zaak is voor Floration inhoudelijk behandeld door mr. ing. Ridderinkhof voornoemd en mr. C. Sijm, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door ir. H.V. Mertens, octrooigemachtigde, en voor RFH door
mr. Duijsens voornoemd, bijgestaan door ir. D. Settels, octrooigemachtigde.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 7 mei 2021 waarin werd toegestaan om volgens het versneld regime in octrooizaken te procederen;
de dagvaarding van 19 mei 2021;
de akte houdende overlegging producties van Floration van 20 oktober 2021, met producties EP01 tot en met EP37;
de reactie op de provisionele vordering tevens conclusie van antwoord van 29 december 2021, met producties GP0 tot en met GP38b;
de akte houdende uitlating nietigheidsverweer (met producties) tevens akte houdende overlegging nadere producties van 23 februari 2022, met producties EP38 tot en met EP53;
de email van 17 mei 2022 van Floration, waarin is gemeld dat partijen een afspraak hebben gemaakt over de proceskosten ten bedrage van € 75.000,-;
de pleitnotities van Floration, ingekomen ter griffie op 1 juni 2022;
de pleitnotities van RFH, ingekomen ter griffie op 1 juni 2022;
de reactie op pleitnotities Floration van RFH, ingekomen ter griffie op 2 juni 2022.

1.2.

Op 3 juni 2022 heeft de mondelinge behandeling in het paleis van justitie plaatsgevonden met participatie van partijen, advocaten en octrooigemachtigden. Door Floration is bezwaar gemaakt tegen een tweetal links opgenomen in de pleitnotities van RFH op p. 2 en 11 alsmede tegen een nawerkbaarheidsverweer in de pleitnota van RFH (p. 15 onder 5). RFH heeft zich gerefereerd. De rechtbank heeft vervolgens beslist dat er te laat een beroep is gedaan op de inhoud van die links en de daaraan ontleende stellingen. Voorts is door Floration bezwaar gemaakt tegen het feit dat RFH verwijst naar stukken uit het kort geding zonder concrete duiding van de vindplaats in die stukken. De rechtbank heeft ter zitting aangegeven op dat bezwaar voor zover nodig te beslissen bij vonnis. Vervolgens zijn door de rechtbank vragen gesteld en is er gere- en -dupliceerd.

1.3.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

Floration en het octrooi

2.1.

Floration houdt zich volgens het uittreksel uit de Kamer van Koophandel bezig met de lease van niet-financiële activa en het exploiteren van een octrooi. Bestuurder en enig aandeelhouder is [naam 1] Holding B.V., genoemd naar mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1]).

2.2.

[naam 1] is uitvinder en (voormalig) octrooihoudster van het octrooi EP 2 238 036 (hierna: EP 036 of het octrooi) voor een
“Method for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums, packaging assembly, container comprising packaging assemblies, and use of packaging assembly”. EP 036 is verleend voor onder meer Nederland en België op een aanvrage van 11 september 2007, welke verlening op 11 april 2012 is gepubliceerd. Tegen de verlening is door de Vereniging van Groothandelaren in Bloemkwekerijproducten (hierna: de VGB) oppositie ingesteld. Bij beslissing van de oppositiedivisie van het EOB^[1](hierna: de OD) van 6 juli 2015 is EP 036 in gewijzigde vorm in stand gehouden. De B2-versie van het octrooi is gepubliceerd op 17 februari 2016.

2.3.

[naam 1] heeft haar rechten op (het Nederlandse en Belgische deel van) EP 036 overgedragen op Floration, welke overdracht op 5 juli 2018 is ingeschreven in het Belgisch octrooiregister en op 1 augustus 2018 in het Nederlands octrooiregister.

2.4.

De conclusies van EP 036 zoals deze in de B2-versie van kracht zijn, luiden in de oorspronkelijke Engelse taal als volgt:

1. Method for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums (14), comprising:

feeding a nutrient to the roses or chrysanthemums;

placing the roses or chrysanthemums (14) in a package, wherein feeding the nutrient to the roses

or chrysanthemums is before placing the roses or chrysanthemums in the package,

placing the package containing the roses or chrysanthemums in a cooled environment being at a

temperature between 0 and 3 degrees Celsius, and

applying an anti-fungal agent to the roses or chrysanthemums before placing the roses or

chrysanthemums essentially dry in the package,

wherein the package is oxygen-transmitting and ethylene-regulating.

2. Method according to claim 1, wherein the cooled environment is at a temperature between 0 and 1 degree Celsius.

3. Method according to claim 1 or 2, wherein the package comprises a first package (10) and a second package (11,12) enclosing the first package (10).

4. Method according to any of the preceding claims, wherein an ethylene-absorbing agent is placed in the package.

5. Method according to any of the preceding claims, wherein the package is placed in a container (20) constituting the cooled environment.

6. Method according to any of the preceding claims, wherein the roses or chrysanthemums (14) are placed in a substantially upright position in the package.

7. Method according to any of the preceding claims, wherein the roses or chrysanthemums (14) remain in the package for at least one week.

8. Flower-packaging assembly (21) for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums,

the assembly comprising:

a package containing at least one rose or chrysanthemum (14) having been fed with a nutrient

before placing the rose or chrysanthemum in the package, wherein:

- the package has a temperature between 0 and 3 degrees Celsius, and

- the rose or chrysanthemum has an anti-fungal agent been applied thereto before placing it

essentially dry in the package,

wherein the package is oxygen-transmitting and ethylene-regulating.

9. Container (20), comprising a plurality of rose or chrysanthemum packaging assemblies (21) according to claim 8, and an air-conditioning device (22) configured to maintain the temperature of the packages.

10. Use of the rose or chrysanthemum packaging assembly (21) according to claim 8 for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums (14).

2.5.

Deze conclusies luiden in de onbestreden Nederlandse vertaling als volgt:

1. Werkwijze voor lange-termijn opslag of transport van rozen of chrysanten (14), omvattende:
- toevoeren van een voedingsmiddel aan de rozen of chrysanten;

- plaatsen van de rozen of chrysanten (14) in een verpakking, waarbij het toevoeren van het voedingsmiddel aan de rozen of chrysanten plaatsvindt voorafgaand aan het plaatsen van de rozen of chrysanten in de verpakking,

- plaatsen van de verpakking bevattende de rozen of chrysanten in een gekoelde omgeving die op een temperatuur tussen 0 en 3 °C is, en

- toedienen van een anti-schimmelmiddel aan de rozen of chrysanten voorafgaand aan het in

hoofdzaak droog in de verpakking plaatsen van de rozen of chrysanten,

waarbij de verpakking zuurstofdoorlatend en ethyleenregulerend is.

2. Werkwijze volgens conclusie 1, waarbij de gekoelde omgeving op een temperatuur tussen 0 en 1 °C is.

3. Werkwijze volgens conclusie 1 of 2, waarbij de verpakking een eerste verpakking (10) en een tweede verpakking (11, 12) die de eerste verpakking (10) omsluit, omvat.

4. Werkwijze volgens een of meer van de voorgaande conclusies, waarbij een ethyleenabsorberend middel in de verpakking wordt geplaatst.

5. Werkwijze volgens een of meer van de voorgaande conclusies, waarbij de verpakking in een container (20) die de gekoelde omgeving vormt, wordt geplaatst.

6. Werkwijze volgens een of meer van de voorgaande conclusies, waarbij de rozen of chrysanten (14) in een in hoofdzaak rechtopstaande positie in de verpakking worden geplaatst.

7. Werkwijze volgens een of meer van de voorgaande conclusies, waarbij de rozen of chrysanten (14) gedurende ten minste een week in de verpakking blijven.

8. Bloemverpakkingssamenstel (21) voor lange-termijn opslag of transport van rozen of chrysanten, waarbij het samenstel omvat:

een verpakking bevattende ten minste een roos of chrysant (14) waaraan een voedingsmiddel is

toegevoerd voorafgaand aan het plaatsen van de roos of chrysant in de verpakking,

waarbij:

- de verpakking een temperatuur tussen 0 en 3 °C heeft, en

- de roos of chrysant een anti-schimmelmiddel toegediend heeft gekregen voorafgaand aan het in

hoofdzaak droog in de verpakking plaatsen daarvan,

waarbij de verpakking zuurstofdoorlatend en ethyleenregulerend is.

9. Container (20) omvattende een veelheid van rozen- of chrysantenverpakkingssamenstellen (21) volgens conclusie 8, en een luchtconditioneringsinrichting (22) die is geconfigureerd voor het handhaven van de temperatuur van de verpakkingen.

10. Gebruik van het rozen- of chrysantenverpakkingssamenstel (21) volgens conclusie 8 voor lange-termijn opslag of transport van rozen of chrysanten (14).

2.6.

In de beschrijving van EP 036 is voorts - voor zover van belang - het volgende opgenomen:

[0001]The present invention relates to a method for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums. The invention further relates to a rose or chrysanthemum packaging assembly. The invention also relates to a container comprising a plurality of rose or chrysanthemum packaging assemblies. The invention still further relates to a use of a rose or chrysanthemum packaging assembly.

[0002]In the storage of roses or chrysanthemums, or in the storage of roses or chrysanthemums during transport thereof (briefly: in the transport of roses or chrysanthemums), a need exists to keep the roses or chrysanthemums in an excellent condition, thereby retaining a quality, appearance and vase life which is hardly, if at all, influenced by the storage or transport.

[0003]Known methods for storage of flowers, such as during transport thereof, differentiate between short-term storage, such as during air transport, and long-term storage, such as during sea transport. Here, a time period may be indicated as short-term when it takes at most a few, such as three, days, whereas a time period may be indicated as long-term when it takes at least one week, or more, such as two weeks or three weeks, up to about six weeks.

[0004]In short-term storage and transport of flowers, conventionally a simple box is used to keep the flowers in a lying condition (i.e. the stems of the flowers generally extend horizontally). Before the transport, a nutrient has been administered to the flowers, and there is no nutrient medium, such as a substrate or gel substrate, in the box. No particular measures are taken to control the temperature of the box. Usually, these flowers are transported as air freight, which keeps the transport time short. However, the costs are relatively high, and the available transport volume is limited.

[0005]NL-C-1021711 discloses a packaging method for ornamental cultivated plants, in particular cut flowers, enabling a long-term storage and transport. For this purpose, the plants are placed in a substantially upright position in a pack, a nutrient medium is placed in the pack, a leaf-yellowing inhibitor is administered to the plants, and the pack is placed in a cooled environment. Usually, these flowers are transported as sea freight in temperature controlled containers, making the transport time long, but providing a large transport volume, and keeping the costs at a reasonable level.

[0006]Although the known method is suitable to retain an acceptable quality, appearance and vase life of tulips and irises during long-term storage and transport, such as sea transport, it has appeared to be unsuitable for long-term storage and transport of roses or chrysanthemums. The roses or chrysanthemums appear to dry out, and fungus (in particular, Botrytus) develops on the roses or chrysanthemums. Both effects are highly undesirable, and in fact prevent roses or chrysanthemums to be stored and transported for long periods since they become unmarketable after the storage and transport. Drying out of the roses or chrysanthemums appeared to be caused by the application of the nutrient medium, where the stems of the roses or chrysanthemums become clogged, preventing the nutrient in the nutrient medium to be transported through the stem and reach the flower (bloom), as a result of which the upper part of the rose or chrysanthemum withers, and is susceptible to fungus.

[0007]It is desirable to transport large volumes of roses or chrysanthemums across large distances without loss of quality, appearance and vase life, and at reasonable costs.

[0008]According to an embodiment, the present invention provides a method for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums according to claim 1.

[0009]Performing the above method provides roses or chrysanthemums which even after weeks of storage or transport have a good quality, appearance and vase life. In practice, it has been found possible to store or transport roses or chrysanthemums during 5 weeks, and thereafter to enjoy a vase life of the roses or chrysanthemums with a good appearance well over one week.

[0010]Contrary to the common prejudice that the measure of feeding a nutrient to the roses or chrysanthemums prior to storage or transport, without providing a nutrient medium for the roses or chrysanthemums in the package during the storage or transport, can only be applied in short-term storage or transport, and would be unsuitable for long-term storage or transport, since it was expected that the roses or chrysanthemums would dry out in that case, the present inventor has discovered that, with the above features of the invention, indeed the roses or chrysanthemums do not dry out and stay in excellent condition for long periods of time.

[0011]The nutrient is used to protect the roses or chrysanthemums against physiological disorders after being harvested and/or to optimize the water uptake and/or to improve vase life and/or to maintain the quality of the leaves and flowers. (…)

[0012]A further advantage of not using a nutrient medium in the package is that the corresponding costs and the logistics of providing such nutrient medium in the package may be omitted. Another advantage is that the roses or chrysanthemums may be stored and transported either in a lying position (with the stems extending essentially horizontally), or in a upright position (with the stems extending essentially vertically), or any other position or combination of positions.

[0013](…) For an optimum protection of the roses or chrysanthemums against fungus, the roses or chrysanthemums are placed essentially dry (i.e. essentially without liquid on their exterior surface) in the package.

(…)

[0015]In an embodiment, the package comprises a first package and a second package enclosing the first package. The first or the second package may comprise a bag made of a suitable flexible material, such as a plastic or paper bag, or may comprise a box, such as a plastic or paper or cardboard box. The box may be provided with a strengthening and/or watertight insert, e.g. a plastic tray at the bottom thereof, to prevent loss of shape of the box by liquid possibly originating from the roses or chrysanthemums or originating from the environment weakening the box material. If the box or the part thereof containing the insert is used in the sale of the roses or chrysanthemums as a display means, the tray may be filled with a liquid to feed the roses or chrysanthemums. In combination, the first package may be made from a flexible material, and the second package may be made from an inflexible material providing resistance to impact, and providing sufficient strength to allow stacking of packages. Alternatively, the first package may be made from an inflexible material, and the second package may be made from a flexible material. Any of the package, the first package and the second package may be reusable.

[0016]According to the invention, the package is oxygen-transmitting. In particular, the first package may be oxygen-transmitting. This means, on the one hand, that the roses or chrysanthemums, when placed in the package, are protected against harmful substances, while, on the other hand, the necessary oxygen can pass into the package or first package to reach the roses or chrysanthemums.

[0017]The person skilled in the art will understand that the package or first package must be capable of allowing through an amount of oxygen that the roses or chrysanthemums do not suffer any shortage of oxygen during the entire duration of packaging. To this end, the package or first package can be made of various materials. The package or first package may have OTR (Oxygen Transmission) values of 9,800 - 11,000 ml/m2/day at 23 degrees Celsius; 5,400 - 6,000 ml/m2/day at 12.5 degrees Celsius; 975 - 1,100 ml/m2/day at 2.5 degrees Celsius; 15 - 135 ml/m2/day at 0 degrees Celsius; and approximately 0 at -2 degrees Celsius. The person skilled in the art will quickly be able to select, for example, a suitable (possibly multi-ply, possibly sealable) plastic film for this purpose.

[0018]According to the invention, the package is ethylene-regulating. In particular, the first package may be ethylene-regulating. By means of the ethylene-regulating package or first package, the ethylene content in the package or first package is kept low, which keeps the roses or chrysanthemums fresh for long time periods. It has also been found that such package or first package aids in preventing the roses or chrysanthemums from drying out, which improves their keeping quality. It has proved advantageous for the package or first package to have an ethylene absorption value in the region of 0.7 - 14 ml/m2/day.

[0019]An example of a suitable ethylene-regulating package or first package is an LDPE film with a kaolin additive. An ethylene-absorbing agent may be applied on or in the material of the ethylene-regulating package.

[0020]The package or first package can, of course, be both oxygen-transmitting and ethylene-regulating at the same time.

[0021]In an embodiment, an ethylene-absorbing agent is placed in the package, e.g. contained in a bag (which is ethylene-transmitting) or a sticker. In particular, the ethylene-absorbing agent may be placed in the first package. As in the case of the ethylene-regulating package or first package, the ethylene-absorbing agent ensures that the ethylene content inside the package or first package is lowered below a natural level. If the roses or chrysanthemums are placed in an ethylene-regulating package or first package, the ethylene-absorbing agent also ensures absorption of ethylene coming from outside the package or first package.

[0022]An ethylene-absorbing agent can be provided in various forms, for example in the form of granules.

(…)

[0028]The above and further objects, features, and advantages of the present invention will be readily apparent upon consideration of the following detailed description in conjunction with the accompanying drawings, in which:

Fig. 1 schematically illustrates, in perspective view, a packing of roses or chrysanthemums in a package;
and

Fig. 2 schematically illustrates a side view, partially in cross-section, of a container according to an embodiment of the present invention.

[0030]Fig. 1 schematically illustrates a package comprising a first package 10 embodied as a bag, and a second package embodied as a box, comprising a lower box part 11 and an upper box part 12. The first package 10 may be made essentially from a flexible plastic material. The first package 10 may have oxygen-transmitting and ethylene-regulating c.q. ethylene-absorbing properties. The second package, comprising the lower box part 11 and the upper box part 12 may be made from cardboard. In an embodiment, the cardboard is moisture-resistant to aid the cardboard to retain its shape in moist conditions.

[0031]The lower box part 11 has an essentially rectangular shape, the top side thereof being open, a front side thereof being partly open, and lateral sides thereof having triangular cut-outs matching an upper edge of the front side. The upper box part 12 has an essentially rectangular shape, the bottom side thereof being open. The interior dimensions of the upper box part are slightly larger than exterior dimensions of the lower box part 11, so that the upper box part 12 may fit over the lower box part 11.

[0032]The lower box part 11 comprises an optional tray-like insert 13 of a rigid material, such as a plastic material, to retain the shape of the lower box part 11, and to prevent any liquid emanating from the first package 10 to reach the lower box part 11 and undesiredly soften the material of the lower box part 11. The insert 13 may also be used as a liquid container when the lower box part 11 is used as a display means at a point of sale, to aid in keeping the roses or chrysanthemums fresh.

[0033]A plurality of roses or chrysanthemums 14, which have been fed with a nutrient, and to which an antifungal agent has been applied, has been placed in the first package 10, after which the first package 10 has been closed with a clip 15, or a rubber band or string or the like. In the first package 10, bouquets of roses or chrysanthemums may have been formed by suitably assembling pluralities of flowers with a rubber band or in a wrapper, for example. A pad 16 comprising an ethylene absorbing agent in an ethylene-transmitting enclosure may have been inserted into the first package 10. Such agent may also be contained in a bag, a sticker, and the like. The first package 10 as such may alternatively or additionally contain an ethylene absorbing agent.

[0034]The first package 10 containing the roses or chrysanthemums 14 is placed in the (insert 13 of the) lower box part 11, as indicated by arrow 17. Next, the upper box part 12, being open at its lower side (not shown) is placed over the lower box part 11, thus forming the second package, as indicated by arrow 18. The first package 10 and the second package in combination form the package of the roses or chrysanthemums 14, and where the first package 10, the second package, and the roses or chrysanthemums 14 (and possible pads 16, bags, stickers, and the like) in combination form a rose or chrysanthemum packaging assembly. The upper box part 12 may contain holes 19 to allow oxygen to reach the first package 10, where oxygen is transmitted into the first package 10 by virtue of its oxygen-transmitting properties to reach the roses or chrysanthemums 14.

[0035]The roses or chrysanthemums are placed upright in the package, so that a mechanical load on the roses or chrysanthemums is kept at a minimum.

[0036]The second package may also be designed as a simple box, i.e. as depicted at reference numeral 12, but being closed at its lower side. In that case, the first package 10 is placed in the second package designed as a box, and the lower box part 11 is omitted.

[0037]Further, the first package and the second package may be connected to each other (such as by gluing part of a first package manufactured as a bag made from a flexible material at the inside of a second package manufactured from a rigid material). The first package and the second package may also be integrated, i.e. form a unit (such as by covering the inside of a second package manufactured from a rigid, perforated material by a lining having the desired properties as explained above.

(…)

[0039]Fig. 2 shows a container 20, comprising a plurality of stacked rose or chrysanthemum packaging assemblies 21 as explained in relation to Fig. 1, and an air conditioning device 22 provided at the outside of the container 20. Alternatively or additionally, an air conditioning device can be provided at the inside of the container 20. The air conditioning device 22 is adapted to condition the temperature of the air inside the container such that the temperature of the rose or chrysanthemum packaging assemblies is maintained between 0 and 3 degrees Celsius, in particular between 0 and 1 degree Celsius. The container may be suitable for sea transport and/or land transport.

[0040]While the invention has been described and illustrated in its preferred embodiments, it should be understood that departures may be made therefrom within the scope of the invention, which is not limited to the details disclosed herein.

(…)

2.7.

EP 036 bevat de volgende tekeningen.

Oppositieprocedure

2.8.

Zoals hiervoor gemeld was tegen het octrooi oppositie ingesteld door VGB.

2.9.

Op 7 juni 2013 heeft [naam 1] verzocht het octrooi in gewijzigde vorm in stand te houden, waarbij de oorspronkelijke conclusies 4 en 5 zijn geïncorporeerd in de onafhankelijke conclusies 1 en (na vernummering) 8 (zoals opgenomen onder 2.4). In de begeleidende brief aan het EOB heeft zij – voor zover van belang – het volgende geschreven:

(…)

Interpretation of claim 5 of the patent

On page 8 of the notice of opposition, the opponent interprets (original) claim 5 of the patent, and finds that a polyethylene foil will have ethylene regulating properties.

The proprietor disagrees with this incomprehensible statement. Ethylene, as is well known in the field, is a gas which should be avoided, in particular in higher concentrations since it will adversely influence the quality of flowers. Regulation of ethylene thus is understood to regulate concentration of ethylene
gas. Such regulating property is not something that is inherent to a foil, in particular a polyethylene foil, irrespective of whether or not the material of the foil has its origin in ethylene gas before it was polymerized to become the foil.

(…)

Inventive step

(…)

The technical effect of the oxygen-transmitting and ethylene-regulating property of the package thus is a ventilation of the package without the roses or chrysanthemums drying out during long term storage or transport.

Accordingly, a technical problem which is solved by the present invention can be formulated as maintaining roses or chrysanthemums in good condition during long-term storage or transport and preventing them from drying out. As indicated in the patent, a good condition can be taken to mean acceptable quality, appearance and vase life.

As a result of the combination of features of claim 1, and the combination of features of claim 8 of the main request, roses or chrysanthemums can be stored and transported long-term, while retaining a good quality, appearance and vase-life. The oxygen-transmitting and ethylene-regulating package allows, on the one hand, for humidity to escape from the package and to allow oxygen into the package to prevent deterioration of the roses or chrysanthemums (development of fungus), and on the other hand has appeared to prevent roses or chrysanthemums from drying out. It is this balance which can be kept according to the patent. It is important to realize that one feature cannot be without the other: it is a combination of features that produces the desired result, where this result will be unobtainable when one or more features would be missing.

(…)

2.10.

Tijdens de mondelinge behandeling bij de OD is de opposant VGB niet verschenen. De beslissing van de OD van 6 juli 2015, waarin de conclusies in de gewijzigde vorm in stand zijn gehouden, luidt - voor zover in de onderhavige procedure relevant – als volgt:

(…)

II. Grounds for the decision

(…)

4 Article 100(a) EPC - novelty and inventive step

4.1

D1^[2]and D3^[3]

(…)

The patentee argues that the packing material known from D1 is gas-tight, and that this would not allow for the transmission of oxygen. The opposition division is, however, of the opinion that polyethylene, given as an example of a "gas-tight" packaging material in D1, is well known to the skilled person for its oxygen transmissibility (as general knowledge, a low density polyethylene (LDPE) may have an oxygen transmission rate of ca. 8000cc/m2 /24 hr).

The patentee also argues that the package known from D1 is not ethylene-regulating.

(…)

The opposition division is therefore of the opinion that document D1 discloses the following:

A method for long-term storage or transport of roses or chrysanthemums, comprising:

- feeding a nutrient to the flowers (floral preservative solutions containing sucrose, page 226, lines 40-42);

- placing the flowers in a package;

wherein feeding the nutrient to the roses or chrysanthemums is before placing the flowers in the package (flowers should be pretreated with an appropriate floral preservative before packing, page 226 line 30),

- placing the package containing the flowers in a cooled environment being at a temperature between 0 and 3 degrees Celsius (between 0° and +1° is mainly used, page 227, lines 22-27), and

- applying an anti-fungal agent to the flowers before placing the flowers in the package (need to be treated with fungicides before storage: page 227, lines 3-4), wherein the package is oxygen-transmitting (polyethylene foil).

The subject-matter of claim 1 differs from the method known from D1 in that the flowers are placed essentially dry in the package and in that the package is ethylene-regulating.

D1 discusses (p.226, last paragraph) that ethylene is produced by plants even at low temperatures, and its excessive accumulation in cold storage may accelerate wilting of flowers. Even though D1 suggests treating cut flowers chemically to inhibit ethylene, there remains the latent problem of reducing ethylene in packages during cold storage. D3 teaches to place plants in an ethylene regulating pack to keep the ethylene content low, such that the skilled person would immediately recognise the advantage of this feature and would easily apply this feature to the method known from D1 without being inventive.

However, the feature of placing roses or chrysanthemums essentially dry in the package is not known nor suggested by D3, which essentially shows a method for the wet storage (with added nutrient) of cut plants in general.

The subject-matter of claim 1 (and claim 8) is considered as being novel and inventive when considering the combination of D1 and D3.

(…)

2.11.

Tegen de beslissing van de OD is geen beroep ingesteld.

Stand van de techniek

2.12.

Tot de stand van de techniek van het octrooi behoort onder meer het document Rudnicki et al. 1991
“Cold Storage and transportation conditions for cut flowers cuttings and potted plants”, Acta Horticulturae 298, 225-236 (hierna: Rudnicki, was D1 in oppositie). Daarin is – voor zover van belang – opgenomen (sic):

Cut flowers

The cold storage of cut flowers faciliates the adjustment of flowers supply to the market demands, enables the accumulation of large quantities of flowers for distant shipments and makes it possible to prolong the sale season for flowers of some species.

Low temperature treatment during the storage or shipment period reduces the entire metabolism in the tissues, slows down the respiration, transpiration, ethylene production and action and retards the multiplication of bacterias and fungi. In order to minimize losses of quality during cold storage and transportation of cut flowers, proper treatments before and through the period of refrigeration must be ensured. Flowers should be harvested at the optimum stage of development, should be pretreated with an appropriate floral preservative and/or fungicide solution and fast precooled before packing. During the entire period of the cold storage it is necessary to maintain stable and uniform temperature, relative humidity, circulation of vilatile-free air and sanitation of the storage room (see: Halevy and Mayak, 1981; Goszczynska and Rudnicki, 1988; Nowak and Rudnicki, 1990; Goszczytiska et al., 1991 and citations mentioned herein).

Flowers designed for storage or long distance shipment are, generally, harvested at the earliest possible stage of maturity ensuring either their proper development in water or the best quality and the longest vase life during the distribution to consumers.

The quality and the longevity of the stored or transported flowers can be highly improved by treating them with specific conditioning or pulsing solutions prior and after storage or shipment. These floral preservative solutions contain sucrose, germicides, inhibitors of ethylene synthesis or action. Some of them, designed for particular flowers, contain also growth regulators.

(…)

Ethylene is produced by plants even at low temperature and its excessive accumulation in cold storage may accelerate wilting and senescence of flowers. Pretreating cut flowers with chemicals inhibiting ethylene biosynthesis, mainly aminooxyacetic acid (AOA) and silver thiosulphate (STS) solutions, prior to storage or shipment, has been found to be very effective in counteracting harmful effects caused by ethylene. Flowers designed for storage or transportation must be free of any visual disease infection, mainly with Botrytis (gray mold). They need to be treated with fungicides against gray mold, by spray or dip, before storage, in order to protect them against the development of the disease during the prolonged period of storage and shipment.

There are various systems of packing flowers, depending upon species, storage period and shipment distance. Generally, every packing method should minimize either mechanical damage of water loss in flowers during storage and transportation. Maintaining the best flower turgidity and avoiding mechanical damages is possible in the case of wet storage or wet transportation methods, when stem bases of flowers are held in containers with water or with a floral preservative solution.

Different kinds of boxes or containers are used for dry storage or shipment of flowers. The main target of proper dry packing is to protect flowers against water loss. The moisture retentive properties of proper dry packing is to protect flowers against water loss. The moisture retentive properties of packages are ensured by wax coating or by the application of various types of foil inside the box. Also sealing flowers in gas-tight material, like polyethylene foil, is preferable for long term storage or shipment.

Precooling is commonly used for the quick reduction of the temperature of packed flowers to the level required for storage and transport. Precooling makes it possible to maintain an appropriate low temperature level inside packages during entire cold storage or shipment period. Moreover, it reduces respiration, prevents moisture condensation and thus reduces the risk of gray mold infection.

(…)

2.13.

Tot de stand van de techniek behoort voorts de internationale octrooiaanvrage WO 2004/035424 A1 van [naam 1] en [naam 2], gepubliceerd op 29 april 2004, en getiteld
“Packaging and packaging method for ornamental cultivated plants”(D3). De beschrijving van die aanvrage op pagina 4 is nagenoeg gelijkluidend aan [0018], [0019], [0021] en [0022]:

(…)

The person skilled in the art will understand that the second pack must be capable of allowing through so much oxygen that the ornamental cultivated plants do not suffer any shortage of oxygen during the entire duration of packaging. To this end, the second pack can be made of various materials. The second pack preferably has OTR (Oxygen Transmission) values of 9,800 - 10 11,000 ml /m2/day at 23°C; 5,400 - 6,000 ml/m2/day at 12.5°C; 975 -1,100 ml /m2/day at 2.5°C; 15 - 135 ml/m2/day at 0°C; and approximately 0 at 2°C. The person skilled in the art will quickly be able to select, for example, a suitable (possibly

multi-ply) plastic film for this purpose.

More advantageously, the ornamental cultivated plants are placed in the pack in an ethylene-regulating second pack. By means of the ethylene-regulating second pack, the ethylene

content in the second pack is kept low, which keeps the ornamental cultivated plants fresh for longer. It has also been found that the second pack prevents the ornamental cultivated

plants from drying out, which improves their keeping quality. It has proved advantageous for the second pack to have an ethylene absorption value in the region of 0.7 - 14.00 ml/m2/day.

The second pack can, of course be both oxygen-transmitting and ethylene-regulating at the same time.

In an advantageous embodiment according to the invention an ethylene-absorbing agent is placed inside the pack. As in the case of the ethylene-regulating second pack, the ethyleneabsorbing agent ensures that the ethylene content inside the 30 pack is lowered. If the ornamental cultivated plants are placed in an ethylene-regulating second pack, the ethylene-absorbing agent ensures absorption of ethylene coming from outside the

pack and improves the effect of the ethylene-regulating second pack.

The ethylene-absorbing agent can be provided in various forms, for example in the form of granules.

(…)

RFH en het door Floration bestreden vervoer van rozen per zeevracht

2.14.

RFH is een coöperatie van kwekers. RFH brengt aanvoerders van sierteeltproducten en bij haar ingeschreven kopers van die producten bij elkaar. Dat doet zij – onder meer – door het organiseren van veilingen en door te bemiddelen bij de totstandkoming van een koopovereenkomst tussen aanvoerder en koper. Al sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw zijn ook buiten Nederland gevestigde kwekers, die hun producten vanuit het buitenland aanvoeren, lid van RFH.

2.15.

Met name door bij RFH aangesloten Keniaanse rozenkwekers werd de wens geuit de rozen per zeevracht te vervoeren omdat dat vervoer duurzamer is en bij welslagen ook goedkoper dan vervoer per luchtvracht. Daarom is RFH gaan experimenteren met vervoer van rozen vanuit Kenia in zeecontainers.

-
Periode 2010-2018

2.16.

In de periode van 2010 tot en met april 2015 heeft RFH volgens een door haar opgesteld overzicht ‘Historie zendingen met containers met rozen van Kenia naar Nederland’ in totaal acht (8) transporten van rozen in een zeecontainer vanuit Kenia georganiseerd, onder verschillende condities. Daarnaast is RFH betrokken geweest bij vier verschepingen eind 2015 en begin 2016 van rozen in zeecontainers onder het project GreenCHAINge, welk door het Ministerie van Economische Zaken gefinancierde project werd gecoördineerd door de VGB en werd ondersteund door meerdere partijen, zoals Flowerwatch en Wageningen UR Food & Biobased Research.

2.17.

RFH heeft bij de door haar georganiseerde transporten gebruik gemaakt van een (naar aanleiding van de resultaten van de transporten een aantal keer aangepast) protocol voor het vervoer van rozen per zeevracht, waarin RFH voor het kweken van de rozen in de broeikas tot aan de aflevering in Nederland de stappen heeft omschreven die (tot en met het verpakken door de kwekers) moeten worden toegepast (hierna: het RFH-Protocol).

2.18.

Op 20 juli 2018 heeft (de advocaat van) Floration aan RFH (net als aan andere partijen, waaronder de VGB) een sommatiebrief gezonden ter zake van vermeende inbreuk op EP 036.

2.19.

Tezamen met de andere aangeschrevenen, waaronder de VGB, heeft RFH bij brief van 31 juli 2018 geantwoord dat zij van mening is dat zij geen inbreuk maakt op EP 036 zonder overigens precies uit te leggen waarom zij die mening heeft. Na een verdere briefwisseling in augustus en september 2018, veranderde het standpunt van RFH niet.

-
Zomer 2020 en het beslag

2.20.

In juli en augustus 2020 heeft RFH weer vier transporten van zeecontainers met rozen vanuit Kenia georganiseerd. In het eerder genoemde door haar opgestelde overzicht ‘Historie zendingen met containers met rozen van Kenia naar Nederland’ staat over deze transporten het volgende:

2.21.

Het bij de transporten in de zomer van 2020 gehanteerde RFH-Protocol zag er als volgt uit:

2.22.

Floration heeft op 31 augustus 2020 een verzoekschrift ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam met het verzoek tot het leggen van conservatoir (derden)bewijsbeslag, monsterneming en gedetailleerde beschrijving op/van (bescheiden ten aanzien van) een zeecontainer met rozen bestemd voor RFH, waarvan zij aanwijzingen had dat die op 2 september 2020 zou arriveren bij de bloemenveiling in Aalsmeer. Bij beschikking van 1 september 2020 heeft de voorzieningenrechter het verlof (deels) toegewezen.

2.23.

Op 8 september 2020 heeft Floration bewijsbeslag gelegd onder RFH op diverse bescheiden en is een gedetailleerde beschrijving gemaakt van en monsters genomen uit een zeecontainer gevuld met rozen. De zeecontainer is vanuit Kenia per schip vervoerd naar Antwerpen, waar de container is gelost en vervolgens per vrachtwagen is vervoerd naar Aalsmeer.

2.24.

Op 8 september 2020 heeft de deurwaarder een proces-verbaal opgemaakt waarin de genomen monsters uit de zeecontainer zijn beschreven. In het proces-verbaal is – voor zover relevant – opgenomen:

(…)

(b) de wijze waarop de bloemen in de container vervoerd worden

De in voormelde koelcontainer aangetroffen bloemen worden allemaal vervoerd in een gekoelde omgeving en in kartonnen dozen, bestaande uit twee kartonnen delen namelijk een doos en een deksel die bij elkaar worden gehouden door twee dunne (zo'n 1,5 cm breed) plastic banden. Hierna gezamenlijk te noemen in enkelvoud kartonnen doos en in meervoud kartonnen dozen. Deze kartonnen dozen zijn niet volledig dicht maar voorzien van twee luchtdoorvoergaten aan de voorkant, aan beide zijkanten en de achterkant. De bovenkant van de kartondoos bevat zes luchtdoorvoergaten. De kartonnen dozen bevatten meerdere bosjes met rozen;

(…)

(d) De bloemverpakkingssamenstel en de inhoud hiervan

Onder vermeld punt
(b) de wijze waarop de bloemen in de container vervoerd wordenheb ik beschreven dat de rozen zijn verpakt in kartonnen dozen;

Van drie willekeurige pallets heb ik een kartonnen doos open gemaakt en de inhoud van deze doos geïnspecteerd en vastgelegd op beeldmateriaal, zoals hierna beschreven. De inhoud van deze drie kartonnen dozen laat zich als volgt beschrijven. De rozen liggen niet individueel in de kartonnen dozen. De rozen zijn namelijk gebundeld in bosjes van zo'n ongeveer tien stuks rozen. Een kartonnendoos
(de voorzieningenrechter leest: kartonnen doos)bevat meerdere bosjes rozen. Een bosje rozen wordt bij elkaar gehouden met een elastiek. Enkel het bloemgedeelte van ieder bosje rozen is eerst ingewikkeld in een kartonnen omhulsel. Bij “doos 1” en “doos 3” zijn deze bosjes rozen, die ingewikkeld zijn in een kartonnenomhulsel
(de voorzieningenrechter leest: kartonnen omhulsel), voorzien van een tweede beschermingslaag en waar ik van aanneem betreft die beschermingslaag folie. De bosjes rozen zijn niet volledig ingepakt in dit folie. De boven en onderkant is open en bij doos één heeft het folie ook diverse luchtdoorvoergaten vanaf zo'n één centimeter groot. Bij doos drie zijn de individuele bossen rozen niet voorzien van een afzonderlijke tweede laag folie zoals hiervoor bedoeld, maar zijn de bosjes rozen die ingewikkeld zijn in een kartonnenomhulsel
(de voorzieningenrechter leest: kartonnen omhulsel), allen bij elkaar gelegd en vervolgens gezamenlijk verpakt in een soort grote plastic zaak met daarin heel veel kleine gates (enkel millimeters). Alle rozen zijn in hoofdzaak droog verpakt;

(…)

2.25.

Bij het beslag is het volgende beeldmateriaal gemaakt.

2.25.1.

Op onderstaande foto is een bij het transport gebruikte kartonnen doos (tweede verpakking volgens het octrooi) afgebeeld.

2.25.2.

De inhoud van de in het proces-verbaal aangeduide ‘doos 1’ ziet er als volgt uit. Binnenin deze doos zijn de rozen per bundel verpakt, met een kartonnen omhulsel om de bloemen en daar omheen een plastic hoes (in het proces-verbaal genoemd: folie).

2.25.3.

De inhoud van de in het proces-verbaal aangeduide ‘doos 3’ ziet er als volgt uit. Binnenin deze doos is per bundel rozen een kartonnen omhulsel om de bloemen gedaan en de bundeltjes rozen zijn bij elkaar gelegd in een (in het proces-verbaal genoemd) grote plastic zak, ook wel een liner genoemd (de Chrysal AVB Freshliner).

2.26.

Op 10 september 2020 heeft (de advocaat van) RFH de deurwaarder toestemming gegeven om de inbeslaggenomen zaken aan Floration vrij te geven.

2.27.

Op 20 oktober 2020 heeft (de advocaat van) Floration andermaal een sommatiebrief gestuurd aan RFH.

2.28.

Bij e-mail van 13 november 2020 heeft (de advocaat van) RFH afwijzend gereageerd en onder meer aangegeven dat zij de stand van de techniek toepast en er geen sprake is van een ethyleenregulerende verpakking.

2.29.

Inmiddels is het gebruik van de Chrysal AVB Freshliner (zie onder 2.26.3) als standaard eerste verpakking volgens het octrooi in het RFH-Protocol (onder 6. ‘Cooling and Packing’ tweede bullet, vergelijk met het RFH-Protocol als weergegeven onder 2.22) voorgeschreven.

-
het kort geding

2.30.

Op 24 december 2020 heeft Floration RFH gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Den Haag. De zitting heeft op 2 maart 2021 plaatsgevonden en op 13 april 2021 is door de voorzieningenrechter vonnis gewezen, waarin kort gezegd is geoordeeld dat van inbreuk geen sprake is omdat een ethyleenregulerende maatregel ontbrak.^[4]Vervolgens heeft de Voorzieningenrechter op 19 april 2021 op verzoek van RFH een herstelvonnis gewezen waarin zij de proceskostenveroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

2.31.

Floration had aanvankelijk beroep ingesteld tegen het kort geding vonnis maar heeft dit nadien ingetrokken.

3.Het geschil

3.1.

Samengevat vordert Floration een provisioneel verbod tot (betrokkenheid bij) directe of indirecte inbreuk op het Nederlandse en Belgische deel van EP 036. In de hoofzaak vordert Floration een (direct of indirect) inbreukverbod voor het Nederlandse en Belgische deel van EP 036, dan wel een verbod op onrechtmatig handelen in verband met EP 036, met nevenvorderingen (rectificaties en opgave) en dwangsom, inclusief een volledige proceskostenveroordeling op de voet van artikel 1019h Rv^[5].

3.2.

Ter onderbouwing van haar (neven)vorderingen stelt Floration – verkort weergegeven – dat RFH door het vervoer van rozen en/of chrysanten in zeecontainers, zoals de rozen in de zeecontainer waarvan monsters zijn genomen (zie onder 2.24 tot en met 2.26), inbreuk maakt op alle kenmerken van (in ieder geval) de conclusies 8, 9 en 10 van EP 036, direct of indirect, letterlijk dan wel bij wege van equivalentie. Omdat de in Aalsmeer bemonsterde zeecontainer is vervoerd via Antwerpen naar Aalsmeer, maakt Floration inbreuk op EP 036 in Nederland en België. Daarnaast handelt Floration onrechtmatig, omdat zij haar klanten aanzet tot octrooi-inbreuk, dit faciliteert en/of uitlokt.

3.3.

RFH voert verweer. Naast enkele formele verweren, zoals dat Floration niet gerechtigd is de vorderingen in te stellen en Floration niet haar maar de Keniaanse kwekers aan had moeten spreken, stelt RFH zich op het standpunt dat de verpakkingen in de containers van het door haar georganiseerde zeevervoer vanuit Kenia niet onder de beschermingsomvang van het octrooi vallen. Bovendien is het octrooi nietig, onder meer omdat het niet nieuw (of inventief in combinatie met andere documenten) is in het licht van Rudnicki.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

Deze rechtbank is internationaal (en relatief) bevoegd van de vorderingen kennis te nemen op grond van artikel 4 Brussel I bis-Vo^[6]en artikel 80 lid 2 onder a ROW 1995^[7], aangezien RFH in Nederland is gevestigd. De bevoegdheid is overigens niet bestreden zodat er tevens bevoegdheid is op basis van artikel 26 lid 1 Brussel I bis-Vo.

Inbreuk op EP 036?

4.2.

RFH bestrijdt dat de verpakkingssamenstellen in het door haar georganiseerde zeecontainertransport van de rozen vanuit Kenia (hierna: de RFH-verpakkingssamenstellen) beantwoorden aan alle deelkenmerken van conclusie 8. Partijen zijn het erover eens dat conclusie 8 van EP 036 – in de Nederlandse vertaling – in de volgende deelkenmerken kan worden onderverdeeld:

8.1

Bloemverpakkingssamenstel voor lange-termijn opslag of transport van rozen of chrysanten, waarbij het samenstel omvat:

8.2

een verpakking bevattende ten minste een roos of chrysant waaraan een voedingsmiddel is toegevoerd voorafgaand aan het plaatsen van de roos of chrysant in de verpakking,

8.3

waarbij:

a. de verpakking een temperatuur tussen 0 en 3 °C heeft, en

de roos of chrysant een anti-schimmelmiddel toegediend heeft gekregen voorafgaand aan het in hoofdzaak droog in de verpakking plaatsen daarvan,

8.4

waarbij de verpakking zuurstofdoorlatend en ethyleenregulerend is.

Tussen partijen is in geschil of de RFH-verpakkingssamenstellen voldoen aan deelkenmerk 8.4. Meer in het bijzonder houdt partijen verdeeld wat moet worden verstaan onder het begrip “ethyleenregulerend”.

4.3.

Wat Floration betreft wordt aan het begrip ethyleenregulerend in de zin van deelkenmerk 8.4 voldaan zowel in het geval van een ethyleendoorlatende (in het Engels: transmitting) verpakking, waardoor ethyleen uit de verpakking kan ontsnappen, als in het geval van een verpakking die ethyleenabsorberende eigenschappen heeft. Floration stelt dat de verpakkingen in de RFH-verpakkingssamenstellen zuurstofdoorlatend en ethyleenregulerend zijn, omdat de verpakkingen (kartonnen dozen en eerste verpakkingen) in de RFH-verpakkingssamenstellen gaatjes/openingen bevatten die groot genoeg zijn om zowel zuurstof naar de bloemen toe te laten als ethyleen uit de verpakkingen te laten ontsnappen. Daarmee strekt de bescherming van deelkenmerk 8.4 zich uit over de desbetreffende verpakkingen, aldus Floration.

4.4.

Deze uitleg van deelkenmerk 8.4 wordt door RFH bestreden. RFH erkent dat de verpakkingen in de RFH-verpakkingssamenstellen vanwege de gaatjes/openingen in de dozen en eerste verpakkingen zuurstof- en ethyleendoorlatend zijn, maar weerspreekt dat een ethyleendoorlatende verpakking – zonder meer ook – ethyleenregulerend is. Volgens RFH vereist een ethyleenregulerende verpakking in de zin van deelkenmerk 8.4 dat naast maatregelen die zijn gericht op de zuurstofdoorlatendheid van de verpakking, waardoor een verpakking direct ook ethyleendoorlatend is, andere, specifiek op de regulatie van ethyleen gerichte maatregelen in/aan die verpakking zijn getroffen. RFH stelt dat haar standpunt mede wordt bevestigd door de oorspronkelijke aanvrage waarin de kenmerken zuurstofdoorlatend en ethyleenregulatie los van elkaar (in conclusies 4 en 5) waren geclaimd.

4.5.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat Floration uit van een te ruime uitleg van het begrip ethyleenregulerend in de zin van deelkenmerk 8.4, en daarmee van een te ruime beschermingsomvang van conclusie 8. RFH moet worden gevolgd in haar stelling dat een verpakking met openingen die ethyleen doorlaten, zonder dat nadere op de regulatie van ethyleen gerichte maatregelen zijn getroffen, niet als ethyleenregulerend in de zin van het octrooi kan worden aangemerkt. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Juridisch kader

4.6.

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreuk wordt het volgende vooropgesteld^[8].

4.6.1.

Art. 69 lid 1 Europees Octrooi-verdrag (EOV) houdt in dat de beschermingsomvang van een octrooi wordt bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies.

4.6.2.

Art. 1 van het bij art. 69 EOV behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol) luidt:

“Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.”

4.6.3.

In overeenstemming met deze uitlegregel van het Protocol heeft de Hoge Raad de in zijn eerdere uitspraken gebezigde formuleringen, “hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is”, onderscheidenlijk “de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte” bestempeld als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de “uitersten” in de woorden van het Protocol)^[9]). Daarbij dient het achterhalen van de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte ertoe een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte of onnodig ruime uitleg te vermijden^[10]. De beschrijving en de tekeningen vormen in dat kader een belangrijke bron.

4.6.4.

Van de beschrijving maakt onderdeel uit een weergave van de stand van de techniek die de aanvrager als nuttig beschouwt voor het begrijpen van de uitvinding (regel 42 van het uitvoeringsreglement bij het EOV). Ook niet in de beschrijving genoemde stand van de techniek kan van belang zijn. Bij de uitleg van een octrooi is immers leidend het perspectief van de gemiddelde vakpersoon^[11]met zijn kennis van de stand van de techniek.

4.6.5.

Hierbij geldt voorts dat de letterlijke tekst van de conclusies in het kader van het bepalen van de beschermingsomvang van een octrooi niet steeds zal prevaleren. Art. 1 Protocol stelt immers nu juist buiten twijfel dat de beschermingsomvang van het Europees octrooi niet uitsluitend wordt bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en dat art. 69 EOV evenmin zo moet worden uitgelegd dat de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om eventuele onduidelijkheden in de conclusies op te heffen.

4.6.6.

Aangaande de te hanteren peildatum voor de beoordeling van inbreuk geldt het volgende. Onderscheiden dient te worden tussen enerzijds de vraag naar de uitleg van het octrooi met het oog op de vaststelling van de beschermingsomvang daarvan en anderzijds de daarop volgende vraag of een voortbrengsel (of in voorkomend geval: werkwijze) onder de aldus vastgestelde beschermingsomvang valt.

4.6.7.

In het kader van eerstgenoemde vraag kunnen diverse gezichtspunten een rol spelen. Een daarvan is de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte (zie hiervoor in 4.6.3). Bij het achterhalen daarvan moet het perspectief van de gemiddelde vakpersoon en diens kennis van de stand van de techniek op de aanvraag- of prioriteitsdatum richtinggevend worden geacht. Het gaat dan immers om de vaststelling van hetgeen het octrooi toevoegt aan de stand van de techniek. Dat, zoals uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, bij de beantwoording van deze vraag onder omstandigheden ook betekenis kan worden gehecht aan gegevens uit het – van na de aanvraag- of prioriteitsdatum daterende – verleningsdossier, doet aan dit uitgangspunt niet af.

4.6.8.

In het kader van de daarop volgende inbreukvraag kan daarentegen mede betekenis worden gehecht aan de kennis van de gemiddelde vakpersoon ten tijde van de beweerde inbreuk, in het bijzonder waar het erom gaat of sprake is van equivalente elementen (vgl. art. 2 van het Protocol).

Vakpersoon

4.7.

Bij de uitleg van het octrooi is leidend het perspectief van de gemiddelde vakpersoon met kennis van de stand van de techniek. Partijen hebben zich in de bodemprocedure niet uitgelaten over de gemiddelde vakpersoon maar in het kort geding waren partijen het erover eens dat de gemiddelde vakpersoon iemand, althans een team van personen, is met kennis en ervaring op het gebied van “post harvest” behandeling van bloemen op de kwekerij en het vervoer van bloemen. De rechtbank zal daarvan uitgaan.

Conclusie 8: kenmerk 8.4 ethyleenregulerend

4.8.

Nu partijen beiden een andere uitleg geven aan het begrip ‘regulerend’ en de letterlijke tekst van conclusie 8 geen uitsluitsel biedt over welke maatregelen in/aan de verpakking daaronder kunnen worden begrepen, komt het bij de uitleg van dat begrip in belangrijke mate aan op de beschrijving en de tekeningen.

4.9.

De rechtbank stelt voorop dat nergens in het octrooi een definitie wordt gegeven van de term “ethyleenregulerend”. Floration werpt op dat de gemiddelde vakpersoon onder “regulerend” tevens zal verstaan “transmitting” (“doorlatend”). Zij stelt dat de term in de context van het octrooi zal worden uitgelegd in die zin dat door de bloem geproduceerd ethyleen zich niet ophoopt in de atmosfeer rond de bloem (dgv nr. 2.23). Onder verwijzing naar met name paragraaf [0020] stelt Floration dat de gemiddelde vakpersoon begrijpt dat de verpakking tegelijkertijd zuurstofdoorlatend en ethyleenregulerend kan zijn. De rechtbank overweegt als volgt, waarbij gemakshalve de (volgens beide partijen) cruciale passage in de beschrijving [0018]-[0021], waarin de ethyleen-regulerende eigenschap wordt toegelicht, hieronder nogmaals wordt weergegeven:

[0020]The package or first package can, of course, be both oxygen-transmitting and ethylene-regulating at the same time.

4.10.

Op zoek naar het antwoord op de vraag wat met ethyleenregulerend wordt bedoeld en of dit in de context van het octrooi ook ethyleendoorlatend omvat, zonder nadere maatregelen derhalve, zal de gemiddelde vakpersoon
ten eersteonderkennen dat het doel van het octrooi is om langdurige opslag en transport van rozen en chrysanten mogelijk te maken met behoud van versheid en kwaliteit (zie paragrafen [0001], [0002] en [0003] en ook de aanhef van conclusies 1 en 8). Zoals uit paragraaf [0003] blijkt, ziet het octrooi daarbij op langdurige opslag voor transport (‘long-term storage’) zoals zeetransport, waarbij het derhalve om een opslag van weken (tot zes weken) en niet dagen (zoals bij luchttransport) gaat. Volgens Floration zelf behoort het voorts tot de algemene vakkennis dat ethyleen in slechts kleine hoeveelheden al schadelijk kan zijn voor de bloemen (2.19 akte uitlating nietigheidsverweer). De gemiddelde vakpersoon zal met deze kennis in het achterhoofd dan ook minst genomen gerede twijfel erover hebben of met een verpakking die ethyleen slechts (passief) doorlaat ook daadwerkelijk het doel van langdurige opslag zal worden bereikt. Voor zover Floration stelt dat die langdurige opslag wordt behaald door de combinatie van maatregelen uit het octrooi, dient te worden opgemerkt dat onduidelijk is uit het octrooi welke maatregel welk effect precies heeft. Hierbij wreekt zich dat in het octrooi geen enkel (resultaat van) vergelijkend onderzoek is gepresenteerd zodat niet duidelijk is welke maatregelen hoeveel effect hebben. De gemiddelde vakpersoon zal in elk geval wel zien in het octrooi dat het laag houden van de hoeveelheid ethyleengas rond de bloem van belang is, mede omdat hij vanuit zijn algemene vakkennis als gezegd weet dat ethyleen in lage concentraties al schade aan de bloemen berokkent.

4.11.

Ten tweedewordt voornoemde twijfel nog verder gevoed doordat de gemiddelde vakpersoon zal zien dat in de beschrijving de termen “ethylene-transmitting” en “ethylene-regulating” beide worden gebruikt. Daarbij wordt nergens in de beschrijving ondubbelzinnig aangegeven dat “ethylene-transmitting” een vorm van “ethylene-regulating” zou zijn. Dit klemt temeer omdat in de eerste zin van paragraaf [0021] de term “ethylene-transmitting” wordt gebruikt voor een verpakking die in de optiek van Floration dan (dus) ook “ethylene-regulating” zou zijn, waarbij echter vervolgens nog een “ethylene-absorbing agent” in de verpakking wordt geplaatst. Hetzelfde geldt voor paragraaf [0033].

4.12.

Ten derdezal de gemiddelde vakpersoon, anders dan Floration bepleit, niet begrijpen dat de ethyleenregulatie enkel ziet op voorkoming van ophoping van ethyleen gas dat door de bloem zelf wordt geproduceerd. In paragraaf [0018] leest de vakpersoon dat de ethyleenregulatie ervoor zorgt dat het ethyleengehalte in de verpakking of eerste verpakking laag wordt gehouden waardoor de bloemen langer houdbaar zijn. Daar staat derhalve niets over dat dit (enkel) zou zien op ethyleen gas dat door de bloem wordt geproduceerd. Integendeel, in de beschrijving wordt benoemd dat de ethyleen van buiten de verpakking kan komen (zie slotzin paragraaf [0021]). Dit terwijl nergens in de beschrijving met zoveel woorden wordt gewezen op ethyleen die door de bloemen zelf wordt geproduceerd. De gemiddelde vakpersoon zal het voor dat laatste moeten hebben van de algemene vakkennis en wellicht de passage in de beschrijving waar wordt gesproken van “
lowered below a natural level” [0021]. Op zich kan aan Floration worden toegegeven dat de gemiddelde vakpersoon zal onderkennen dat de maatregel van ethyleenregulatie ertoe dient om het ethyleengehalte rondom de bloem laag te houden (zie paragraaf [0018]). De omstandigheid dat ethyleen echter ook van buiten de verpakking kan komen, zal de gemiddelde vakpersoon logischerwijs ervan afhouden om ethyleendoorlatendheid voldoende te vinden voor ethyleenregulering bij langdurige opslag. Die van buitenaf komende ethyleen, die bij ethyleendoorlatendheid van de verpakking ongehinderd bij de bloem zou komen, zou het ethyleengehalte rond de bloem immers kunnen doen toenemen en zo de langdurige opslag juist negatief beïnvloeden. In dat licht is evenzeer duidelijk dat (actieve) verwijdering van ethyleen rond de bloem (door bijvoorbeeld absorptie) niet hetzelfde effect oplevert als (passieve) transmissie, zoals Floration nog heeft aangevoerd (nr. 2.17 pleitnota).

4.13.

Ten vierdezal de gemiddelde vakpersoon zien dat in het octrooi uitsluitend voorbeelden worden gegeven van maatregelen aan of in verpakkingen die actief het ethyleengehalte rondom de bloem (door middel van ethyleenabsorptie) verlagen en niet slechts (passief) ethyleen doorlaten. Bij de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat dit ook geldt voor de in paragraaf [0019] bedoelde verpakking van LDPE^[12]-film met kaoline-additief. Partijen zijn het erover eens dat dit additief ethyleen absorberende eigenschappen heeft. Dat (actieve) verlaging van het ethyleengehalte (door bijvoorbeeld absorptie) het doel is, wordt bevestigd in de slotzin van paragraaf [0018]. Voor zover Floration betoogt dat die slotzin ziet op een uitvoeringsvorm, is opvallend dat in die zin/paragraaf dan niet eerst ethyleen absorptie als voordelige eigenschap apart wordt benoemd (wat volgens Floration dus ook een uitvoeringsvoorbeeld zou zijn) en daarna pas het niveau van absorptie van een specifiek uitvoeringsvoorbeeld (ongeveer 0.7 - 14 ml/m2/day).

4.14.

Voorts wijst RFH er terecht op dat in paragraaf [0034], slot, over de gaten in de “upper box” wordt gezegd dat deze “oxygen-transmitting” zijn, terwijl daarbij niet tevens de ethyleen-regulerende eigenschap, die de gaten volgens de redenering van Floration dan ook zouden hebben, wordt benoemd. Dit klemt temeer nu voldoende duidelijk is geworden dat verpakkingsdozen met gaten al lange tijd toegepast worden voor (kort- of langdurige) opslag van rozen en chrysanten. Floration heeft nog gesuggereerd dat in paragraaf [0037] een (geïntegreerde) verpakking is geopenbaard die enkel perforaties bevat en dus slechts doorlatend is. Zij ziet daarbij echter over het hoofd dat die paragraaf voortbouwt op paragrafen [0030]-[0036] die zien op figuur 1. Die paragrafen en figuur gaan echter uit van een
padmet ethyleen absorberende eigenschappen (verwijzingscijfer 16) zo zal een gemiddelde vakpersoon begrijpen. Die persoon zal niet begrijpen dat in paragraaf [0037] bedoeld is dat het ethyleen absorberende
pad(of iets vergelijkbaars) kan worden weggelaten. Aan Floration kan worden toegegeven dat voorbeelden in de beschrijving van een octrooi in beginsel niet beperkend zijn (vergelijk ook paragraaf [0040] van de beschrijving). Dat neemt echter niet weg dat de voorbeelden wel instructief zijn voor de uitleg van de beschermingsomvang van het octrooi en meer specifiek van het kenmerk ethyleen-regulerend. Aan het gebrek aan enig voorbeeld van passieve verwijdering van de ethyleen rond de bloem, zal de gemiddelde vakpersoon in elk geval niet ontlenen dat dit (ook) als ethyleenregulering wordt bedoeld.

4.15.

Het is duidelijk dat de gemiddelde vakpersoon gelet op al het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, ethyleendoorlatendheid niet zou beschouwen als een vorm van ethyleenregulering. Anders dan Floration betoogt, zal de vakpersoon paragraaf [0019] (waarin staat dat een “
ethylene-absorbing agentmaybe applied” (onderstreping toegevoegd) maar dus niet noodzakelijk is) en paragraaf [0020] (dat de verpakking tegelijkertijd zuurstofdoorlatend en ethyleenregulerend kan zijn) ook niet zo uitleggen dat ethyleenregulerend ook (enkel) ethtyleendoorlatend omvat . Die paragrafen/passages moeten immers in hun context worden gelezen. In de voorafgaande paragraaf [0018] wordt zoals hiervoor reeds overwogen de eigenschap van de ethyleenregulatie besproken waarbij wordt aangegeven dat het ethyleengehalte laag moet worden gehouden en volgens de slotzin wordt een gewenste ethyleenabsorptiewaarde van de verpakking benoemd. In paragraaf [0019] volgt dan een eerste voorbeeld van een verpakking met een ethyleen absorberend additief (kaolin). De zin daarop maakt duidelijk dat het absorberende middel in of op het materiaal van de verpakking kan worden aangebracht die (aldus) ethyleenregulerend werkt. Uit die zin haalt de gemiddelde vakpersoon bepaald niet ondubbelzinnig, zoals Floration voorstaat, dat het “absorbing agent” optioneel zou zijn. De optie die uit lijkt te gaan van het woord “may” ziet veeleer op de plaats (“on or in”) en niet, althans zeker niet ondubbelzinnig, op wel of geen “absorbing agent”. Paragraaf [0020] maakt dan vervolgens de logische vaststelling dat een verpakking zowel zuurstofdoorlatend als ethyleenregulerend kan zijn. Dat is immers bijvoorbeeld het geval bij de vlak daarvoor benoemde LDPE-film met kaolin additief, en meer algemeen bij verpakkingen die zuurstof doorlaten maar waarbij in het verpakkingsmateriaal zelf een ethyleen absorberend middel is opgenomen. Geenszins verwijst paragraaf [0020] naar een verpakking die slechts ethyleen (en zuurstof) doorlaat, althans dat zal een gemiddelde vakpersoon daaruit niet afleiden.

4.16.

Floration heeft zich er ook nog op beroepen dat ethyleenregulering in het octrooi als een eigenschap wordt aangeduid en dat de vraag of er daadwerkelijk sprake is van ethyleenregulering voor de inbreuk niet relevant is. Op zich is juist, zoals Floration stelt, dat kenmerk 8.4 eigenschappen van de verpakking beschrijft en niet rechtstreeks een (ethyleenregulerende) maatregel. Het vervolg van haar betoog gaat naar het oordeel van de rechtbank echter voorbij aan de hiervoor gegeven logische interpretatie van het conclusie kenmerk, met name gelet op het (ook in de conclusie verwoorde) doel van langdurige opslag of transport. Een gemiddelde vakpersoon zal daarom het kenmerk dat de verpakking ethyleenregulerend moet zijn opvatten als dusdanig ethyleenregulerend dat daarmee een langdurige opslag of transport kan worden behaald (met behoud van versheid en kwaliteit van de bloemen). Uit de context van het octrooi, gelet op het voorgaande, zal de vakpersoon begrijpen dat daarvoor meer nodig is dan slechts ethyleendoorlatendheid. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet een verpakking die enkel gaatjes/openingen bevat en waaraan/-in verder geen specifieke maatregelen zijn getroffen die zich richten op de regulatie van ethyleen. Niet uit te sluiten is overigens dat naast ethyleenabsorberende maatregelen in of op de verpakking andere maatregelen bestaan die zich (kunnen) richten op de regulatie van ethyleen bij de bloemen en zo die eigenschap vervullen.

4.17.

Floration heeft voorts gewezen op volgconclusie 4. De rechtbank leest daarin niet meer of anders dan wat er staat, namelijk dat een voorkeursuitvoering van de methode van conclusie 1 er een is waarbij een “ethylene-absorbing agent” in de verpakking wordt geplaatst (en niet bijvoorbeeld in het verpakkingsmateriaal is verwerkt, zoals het kaolin additief of enige andere maatregel die actief ethyleen doet verwijderen).

4.18.

Naar het oordeel van de rechtbank noopt een billijke bescherming van de octrooihoudster ook niet tot een ander oordeel. Octrooihoudster heeft immers bij het opstellen van het octrooischrift verzuimd duidelijk te maken dat zij met “ethylene-transmitting” een vorm van “ethylene-regulating” bedoelt, terwijl de begrippen transmitting en regulating in de beschrijving naast elkaar gebezigd worden en zij het verschil ertussen onderkend moet hebben. Dit klemt temeer nu wel op vele plaatsen in het octrooi is duidelijk gemaakt dat “ethylene-absorbing” een vorm van “ethylene-regulating” is (bijvoorbeeld in volgconclusie 4). Het heeft er alles van dat ook de octrooihoudster niet bevroedde dat de schade van ethyleen bij langdurige opslag/vervoer voldoende kon worden tegengegaan door gaatjes in de verpakking. Zelfs echter als zij dit wel dacht, heeft octrooihoudster zelf deze onduidelijkheid gecreëerd, hetgeen haar is tegen te werpen. Het zou naar het oordeel van de rechtbank bovendien juist tot rechtsonzekerheid leiden voor derden indien zij, ervan uitgaande dat een specifieke ethyleenregulerende maatregel dient te worden getroffen, er thans mee geconfronteerd worden dat een verpakking met gaatjes die slechts zuurstof en ethyleen (passief) doorlaat en die al lang bij het transport van bloemen werd ingezet, voldoende zou zijn om aan deze kenmerken te voldoen, waardoor (volgens Floration thans voor het eerst) langdurig transport mogelijk is.

Geen inbreuk door RFH

4.19.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of de verpakking van RFH valt onder de beschermingsomvang van conclusie 8 (en volgende) van EP 036, met uitleg van het kenmerk ethyleenregulerend (8.4) als hiervoor omschreven. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. De eerste (of de tweede) verpakking in de RFH-verpakkingssamenstellen (vergelijk de omschrijving daarvan in het proces verbaal onder 2.25) bevatten namelijk geen specifieke ethyleenregulerende maatregelen in de zin van het octrooi. Gesteld noch gebleken is dat er naast maatregelen (openingen/gaatjes in de verpakking) die maken dat de verpakking zuurstof- en ethyleendoorlatend is, andere (zoals absorberende) maatregelen in/aan de verpakkingen zijn getroffen. Voor zover Floration een beroep heeft gedaan op equivalentie, is dit onvoldoende onderbouwd en valt het ook anderszins niet in te zien. Het kenmerk ethyleenregulerende verpakking zoals hiervoor uitgelegd behelst immers een specifieke ethyleenregulerende maatregel. Gesteld noch gebleken is welke maatregel daaraan equivalent zou zijn. De rechtbank laat nog daar dat voor zover Floration daarbij het oog had op de openingen in de verpakking, dit faalt omdat die gaatjes niet op wezenlijk dezelfde wijze in wezen hetzelfde resultaat bereiken als een specifieke ethyleenregulerende maatregel, zoals ethyleenabsorberend materiaal.

Conclusies 9 en 10

4.20.

Gelet op wat over conclusie 8 is overwogen, is evenmin sprake van inbreuk op conclusies 9 en 10, die zien op (wat betreft conclusie 9) de container die een veelheid aan verpakkingssamenstellen volgens conclusie 8 omvat en (wat betreft conclusie 10) het gebruik van de verpakkingssamenstellen volgens conclusie 8.

Faciliteren, uitlokken of aanzetten tot inbreuk

4.21.

Op dezelfde gronden als hiervoor overwogen, kan ook geen sprake zijn van het onrechtmatig faciliteren / uitlokken daarvan of aanzetten daartoe.

Slotsom en proceskosten

4.22.

De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen worden afgewezen. De andere verweren van RFH, zoals dat het octrooi nietig zou zijn, kunnen onbesproken blijven. Op het bezwaar van Floration tegen de algemene verwijzing naar stukken uit het kort geding hoeft niet te worden beslist omdat die verwijzing en stukken niet in het oordeel zijn gebruikt.

4.23.

Floration zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze zijn te begroten volgens artikel 1019h Rv. Partijen hebben afgesproken dat de proceskosten € 75.000,- bedragen, zodat daarvan wordt uitgegaan. De kosten aan de zijde van RFH worden daarom begroot op € 75.000,-, vermeerderd met het griffierecht van € 656,-, derhalve in totaal op € 75.656,-.

4.24.

De proceskostenveroordeling zal als gevorderd uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Floration in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van RFH begroot op € 75.656,-,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus, mr. E.F. Brinkman en mr. M.J.J. Visser en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2022. Bij afwezigheid van de voorzitter is het vonnis ondertekend door de oudste rechter.

ECLI:NL:RBDHA:2022:8015

Octrooizaak over opslag bloemen met betrekking tot ethyleenregulering en inbreuk op octrooi

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

Floration en het octrooi

3.Het geschil

4.De beoordeling

Bevoegdheid

5.De beslissing

Voetnoten