ECLI:NL:RBDHA:2022:15051

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/609148 / HA ZA 21-277

Vonnis van 28 december 2022

in de zaak van

1.[eisende partij sub 1] te [plaats 1] ,

2.
[eisende partij sub 2]te [plaats 2] ,

3.
[eisende partij sub 3]te [plaats 3] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat: mr. J. van Bekkum te Amsterdam,

tegen

FRESCH REAL ESTATE B.V.te Den Haag,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. A.R. de Jonge te Den Haag.

Partijen zullen hierna [de Erven] en Fresch genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 3 maart 2021;
de akte houdende overlegging producties van [de Erven] , met producties 1 tot en met 35;
de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 33;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de akte houdende overlegging producties van [de Erven] , met producties 36 tot en met 47;
de brief van Fresch, met producties 34 tot en met 42;
de spreekaantekeningen van [de Erven] , voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling van 26 april 2022;
de spreekaantekeningen van Fresch, voorgedragen tijdens op de mondelinge behandeling van 26 april 2022.
de akte uitlating na comparitie van [de Erven] , met producties 48 en 49;
de akte uitlating na comparitie van Fresch, met producties 43 en 44;
de akte uitlating producties tevens houdende bezwaar tot toelating nieuwe verweren in akte Fresch d.d. 20 juli 2022.

1.2.

Op 26 april 2022 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen, die zij aan de rechtbank hebben overhandigd. De griffier heeft aantekening gemaakt van wat partijen tijdens de zitting hebben gezegd. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

1.3.

Ten slotte is de datum voor het wijzen van vonnis nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Fresch houdt zich (mede via haar deelnemingen) bezig met het beheren en exploiteren van onroerende zaken. De (indirect) bestuurders van Fresch zijn de [de bestuurder 1] (hierna: [de bestuurder 1] ) en de [de bestuurder 2] (hierna: [de bestuurder 2] ).

2.2.

[de Erven] zijn de erfgenamen van de op [datum] 2019 overleden heer [de erflater] (hierna: [de erflater] ).

2.3.

Sinds 2010 participeerden [de erflater] en de [de beherend vennoot] samen in vastgoed via een commanditaire vennootschap genaamd [de CV] (hierna: [de CV] ), te weten [de erflater] als commandiet en [de beherend vennoot] als beherend vennoot. In 2016 heeft [de bestuurder 1] (via zijn vennootschap [de B.V.] ) de positie van [de beherend vennoot] als beherend vennoot van [de CV] overgenomen.

2.4.

In 2016 hebben Fresch als koper en [de Holding] B.V. (hierna: [de Holding] ) als verkoper een intentieovereenkomst (hierna: de intentieovereenkomst) ondertekend met betrekking tot de koop van een vastgoedportefeuille (hierna: de [de Holding] -portefeuille), waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“(…)

Overwegende dat:

a) Verkoper en aan hem gelieerde vennootschappen eigenaar is van een onroerend goed portefeuille woningen opgenomen als bijlage 1 bij deze overeenkomst (hierna te noemen: “het Object”);

b) Verkoper de intentie heeft het Object te verkopen middels een activa transactie;

c) Koper aldus gaat onderzoeken wat de mogelijkheden zijn tot aankoop van het Object;

d) Partijen overeenstemming hebben bereikt over de koop/ verkoop van de woningportefeuille gebaseerd op een factor van 14 (…) maal de bruto jaarhuur (jaarhuur plus servicekosten minus Gas/Water/Electra) van € 2.821.423 (…) conform de in bijlage 1 opgenomen specificatie;

e) Verkoper tevens eigenaar is van een portefeuille commercieel verhuurd onroerend goed met jaarlijkse huurstroom van ca. € 600.000 per jaar. Partijen zullen separaat van de onderhandelingen over aan/verkoop van de woningportefeuille gesprekken voeren over voornoemde commercieel verhuurde panden.

f) Partijen op basis van voornoemde uitgangspunten over willen gaan tot enerzijds onderzoek en anderzijds onderhandelingen en hun intenties daaromtrent in deze overeenkomst wensten vast te leggen.

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1 Aard van de transactie

1.1.

Partijen gaan onderzoek verrichten naar koop casu quo verkoop van het Object middels een activa transactie. Als partijen volledig overeenstemming hebben bereikt over een activatransactie zullen Partijen onderzoeken of een aandelentransactie waarbij de aandelen van [B.V. II] geleverd worden Partijen voordeel kan bieden.

Artikel 2 Koopsom

De koopsom van de woningportefeuille is gebaseerd op een factor 14 (…) maal de bruto jaarhuur, gedefinieerd als de jaarhuurplusservicekostenminus(gas/water/elektra). De bruto jaarhuur bedraagt conform aangehechte bijlage 1€ 2.821.423 (…). Voornoemde bruto jaarhuur dient nog verhoogd te worden met de (laatste) jaarindex. De koopsom voor de woningportefeuille bedraagt derhalve (voor de laatste indexering) € 39.499.925 (…).

Artikel 3 Opschortende voorwaarde en verplichtingen

3.1

Koper gaat ermee akkoord dat deze intentieverklaring door Verkoper ontbonden wordt door de enkele schriftelijke mededeling van Verkoper en zonder dat Partijen jegens elkaar tot enigerlei vorm van schadevergoeding zijn gehouden als de koopsom van de woningportefeuille ex artikel 2.1 die Koper bereid is te betalen na afronding van het due diligence lager is dan € 40.000.000 (…)

(…)”

2.5.

[de bestuurder 1] heeft [de erflater] op de hoogte gesteld van de mogelijke aankoop van de [de Holding] -portefeuille en [de erflater] in de periode 2016 tot en met 2018 tijdens vergaderingen van [de CV] steeds over de voortgang geïnformeerd. [de bestuurder 1] en [de erflater] hadden voor ogen dat [de erflater] de portefeuille (mede) kon financieren door middel van participatie in een nieuw op te richten commanditaire vennootschap, vergelijkbaar met de constructie in [de CV] . In de notulen van de vergadering van 16 juni 2017 is over de financiering van de portefeuille door [de erflater] het volgende opgenomen, voor zover relevant (waarbij de rechtbank in het vervolg e-mailberichten letterlijk citeert, dus met typefouten en/of ontbrekende woorden):

“Om zich een beeld te vormen of en in hoeverre [de erflater][ [de erflater] , toevoeging rechtbank]
hierin wil participeren stelt [de erflater] de vraag wat naast de financiering van de bank(en) nog nodig zou zijn. [de bestuurder 1][ [de bestuurder 1] , toevoeging rechtbank]
komt globaal uit op een inbreng van € 10 miljoen.”

En in de notulen van de daaropvolgende vergadering van 25 augustus 2017:

“Inzake de financiering is [de bestuurder 1] in overleg met de huidige bank, de ING. Ook is hij in overleg met de ABNAmro in verband met ophogen van de financiering bij [de CV] . Eind december 2017 is het geld nodig. De inbreng van [de erflater] wordt nader bepaald. Deze was eerder benaderd op ca € 10 miljoen. [de bestuurder 1] kan ook geld inbrengen, maar geen miljoen(en).”

De notulen van de vergaderingen van 17 november 2017 en 23 februari 2018 bevatten eveneens dit citaat, in aanvulling waarop kort verslag wordt gedaan van de lopende onderhandelingen met [de Holding] .

2.6.

In mei 2019 is Fresch een procedure gestart tegen [de Holding] waarin zij (kort samengevat) nakoming heeft gevorderd van de intentieovereenkomst (hierna: de bodemprocedure tegen [de Holding] ). Ook heeft Fresch beslag laten leggen op vermogensbestanddelen van [de Holding] , wat heeft geleid tot een door [de Holding] gestart kort geding tot opheffing van het beslag. In de notulen van de vergadering van [de CV] van 17 mei 2019 wordt als volgt kort melding gemaakt van deze (op dat moment nog te verrichten) handelingen van Fresch:

“ [de bestuurder 1] geeft een update van de huidige stand van zaken. Er is heel lang onderhandeld. Verkoper komt vaak op eerdere toezeggingen terug en komt met nieuwe dingen. Laatste punten zijn met verkopers makelaar doorgenomen. Op hoofdpunten is een accoord, dit ligt vast in een e-mail. Nu wil verkoper niet verkopen, maar wil wel verder tegen een hogere koopsom. In 2016 is er een intentieverklaring, een concept-overeenkomst ligt er vanaf 2017 doch deze is niet door verkoper getekend. Wat er gaat gebeuren is hierdoor niet bekend. Wel gaat er een beslagrekest de deur uit. Dagvaarding gebeurt voor 24 mei 2019. [de bestuurder 1] tracht de makelaar een verklaring te laten opstellen over de gemaakte afspraken. Het wordt een bodemprocedure. Primair gaat het om de privepanden, secundair de aandelen. Daarna volgt het tekenen van het contract. Zo niet, dan volgt een vordering schadeloosstelling. Bij procedure bij de rechtbank gaat [eisende partij sub 3][mevrouw [eisende partij sub 3] , toevoeging rechtbank]
mee.”

2.7.

In het kader van voornoemd kort geding heeft de heer [de financieel adviseur] , een financieel adviseur van [de erflater] (hierna: [de financieel adviseur] ), op 3 september 2019 een e-mail aan [de bestuurder 1] gestuurd met (voor zover relevant) de volgende inhoud:

“Ik begrijp dat je in het kader van de kort gedingprocedure van mij een korte bevestiging wenst van de rol van de investeerder in de aankoop. Ik kan daarover het volgende verklaren: Ik vertegenwoordig al geruime tijd de financiële belangen van een in België woonachtige investeerder. Omwille van de privacy zal ik hem aanduiden met de initialen [de erflater] Ik kan bevestigen dat [de erflater] al sinds 2010 investeert in een Commanditaire Vennootschap genaamd [de CV] . Jij bent met jouw vennootschap beherend vennoot in die CV. Eind 2016 heb jij [de erflater] benaderd met de mededeling dat je met een getekende overeenkomst een akkoord hebt bereikt over de aankoop van een aanzienlijke vastgoedportefeuille, en vanaf dat eerste moment heb je met mij en [de erflater] afgesproken dat [de erflater] in de exploitatie van die portefeuille zou participeren, zoals hij dat ook reeds deed in [de CV] .

Voor de financiering van de aankoop van de portefeuille heb jij het navolgende model aan [de erflater] voorgesteld:

1. Aan ABN wordt gevraagd de bestaande financiering van [de CV] op te hogen met ca. € 10 mio.

2. Die € 10 mio. zou als kapitaalrestitutie vanuit de CV worden uitbetaald aan [de erflater]

3. [de erflater] zou die € 10 mio direct daaropvolgende opnieuw beschikbaar stellen voor de (gezamenlijke) aankoop van de portefeuille [de Holding]

4. Aan ING wordt aanvullend gevraagd de bestaande financiering van de portefeuille [de Holding] op te hogen met eveneens ca. € 10 mio.

5. Een eventueel meer benodigd bedrag voor de aankoop zal door [de erflater] vanuit privé beschikbare liquiditeiten worden opgebracht, totdat het totale aankoopbedrag is bereikt.”

Het concept van deze e-mail was opgesteld door [de bestuurder 1] . Fresch beoogde met deze

e-mail aan te tonen dat zij voldoende middelen ter beschikking had om de aankoop van de [de Holding] -portefeuille te financieren.

2.8.

Na het overlijden van [de erflater] zijn de gesprekken over de financiering van de [de Holding] -portefeuille voortgezet door [de financieel adviseur] , de heer [A] (hierna: [A] ) en de heer [B] (hierna: [B] ) namens [de Erven] .

2.9.

Op 22 november 2019 heeft [de financieel adviseur] onder meer [de bestuurder 1] en een van [de Erven] als volgt bericht, voor zover relevant:

“Op 18 juni [de erflater] is er overleg geweest van de vennoten van [de CV] . Bij dit overleg was ik ook aanwezig. In dit overleg is gesproken over de toe te passen winstverdeling en uitkering beschikbare geldmiddelen van [de CV] en de (voor het gemak te noemen) [de Holding] -onroerendgoedportefeuille. Na reactie van beide partijen zal op basis van dit verslag een Addendum bij de oprichtingsakte worden opgeteld.

(…)

Het model dat [de bestuurder 1] had opgesteld op 29 april 2019 in de e-mail van 12 mei 2019, dat uitgaat van de combinatie van beide portefeuilles, is besproken en de vennoten hebben het volgende afgesproken. Ingangsdatum van deze afspraken is het moment dat de overeenkomst inzake [de Holding] -portefeuille definitief is. De winst uit exploitatie van beide portefeuilles wordt verminderd met de rente over het vermogen van de vennoten, dit is de overwinst en deze wordt 50/50 verdeeld. […]”

Het ‘model’ waaraan wordt gerefereerd, was gestoeld op een 50/50-winstverdeling en de oprichting van een nieuwe CV voor de aankoop van de [de Holding] -portefeuille waarvan Fresch de beherend vennoot zou worden. [de bestuurder 1] heeft hier op 25 november 2019 als volgt op gereageerd, voor zover relevant:

“De samenvatting van de gemaakte afspraken zoals [de financieel adviseur][ [de financieel adviseur] , toevoeging rechtbank]
deze heeft gegeven in zijn e-mail is correct, op een punt na, en dat is de ingangsdatum van de afspraken. Die ingangsdatum is mijns inziens niet integraal het moment waarop het [de Holding] -contract definitief is (dat kan ivm de rechtszaak namelijk nog wel even duren), maar is voor de [de CV] -portefeuille het moment waarop de banklening is verhoogd (in het tweede kwartaal 2019 dus), en voor de [de Holding] -portefeuille het moment waarop we die portefeuille zullen verwerven.”

2.10.

Op 10 maart 2020 heeft [de bestuurder 1] één van [de Erven] , namelijk mevrouw [eisende partij sub 3] , in voorbereiding op de zitting in de bodemprocedure tegen [de Holding] per

e-mail als volgt bericht, voor zover relevant:

“Het verhaal datb je zo meteen zou kunnen toelichten – als de rechter er naar vraagt – is:

Ik heb jullie (je vader en de kinderen en [de financieel adviseur] – ca. 2 jaar geleden verteld dat ik overeenstemming had bereikt over de aankoop van een portefeuille woningen

Ik heb toegelicht wat de aankoopprijs was, en we hebben toen besloten de aankoop gezamenlijk op te pakken, zoals we ook met de woningen in [de CV] hebben gedaan

Het geld dat ik daar voor nodig was zou ik bij elkaar brengen

Dat zou ik doen door een combinatie van

-
bankleningen op de nieuwe portefeuille


Banklening op de bestaande portefeuille in [de CV]


Extra inleg door [de Familie]

Ik in 2019, toen de afronding van de aankoop eindelijk in zicht was, alvast de ABN lening bij [de CV] opgehoogd met 8,7 mio, en nog twee aanvullende faciliteiten van samen 1,3 mio, dus totaal 10 mio.

Dat geld staat bij [de Familie] klaar om gebruikt te worden voor de aankoop

Extra geld dat nodig is voor de aankoop is ook beschikbaar bij de familie, daar zijn voldoende middelen aanwezig.”

2.11.

Op 1 juli 2020 heeft de rechtbank Den Haag in een bodemprocedure tussen enerzijds Fresch en anderzijds [de Holding] en andere aan [de Holding] gelieerde vennootschappen vonnis gewezen (hierna: het vonnis). In het vonnis heeft de rechtbank het volgende geoordeeld, voor zover relevant:

“4.21. De primaire vordering wordt dan ook toegewezen, in die zin dat [de Holding] zal worden veroordeeld de LOI 2016 na te komen, door Fresch gelegenheid te bieden binnen vier weken na de datum waarop dit vonnis wordt gewezen haar due diligence onderzoek uit te voeren. Indien Fresch daarna kenbaar maakt bereid te zijn ten minste € 40.000.000 te betalen, moet [de Holding] binnen vier weken vanaf dat moment meewerken aan levering van het Object (opgenomen als bijlage 1 bij de LOI 2016) tegen een koopsom van 14 x de jaarhuur van € 2.821.423,- (€ 39.499.925), vermeerderd met de opvolgende jaarindex, ten overstaan van een door Fresch aan te wijzen notaris.”

2.12.

[de Holding] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.13.

Op 6 juli 2020 heeft [de financieel adviseur] naar aanleiding van overleg met [de bestuurder 1] [de Erven] als volgt bericht, voor zover relevant:

“(…) Omdat [de Holding] heeft aangegeven, dat hij in hoger beroep gaat ( hetgeen vlgs [de bestuurder 1] 1,5 jaar kan duren) zouden we nu het vonnis uitvoeren en het risico van de uitspraak hoger beroep moeten inschatten.

[de Holding] heeft [de bestuurder 1] al gebeld en aangegeven in te zijn voor een compromis, want een hoger beroep is afwachten wat de uitslag wordt.Hij heeft enkele voorstellen gedaan die eerder al door [de bestuurder 1] zelf zijn ingebracht om tot een deal te komen.Het eerste is dat elke partij 50% van de aandelen neemt.

Tweede is een vennootschap oprichten waarbij beide partijen 50% van de aandelen heeft.

Derde is het hoger beroep afwachten.

Aan alles zitten haken en ogen. [de bestuurder 1] heeft ondanks de gehele gang van zaken geen rancune naar [de Holding] en wil wel met hem samenwerken.

Zijn vragen zijn:

1.
Willen we het vonnis uitvoeren en het hoger beroep afwachten

2.
Wil [de Familie] de € 15 miljoen inbrengen”

2.14.

Voor wat betreft de door [de Erven] te verstrekken financiering heeft [A] [de bestuurder 1] bij e-mail van 25 augustus 2020 het volgende bericht gestuurd, voor zover relevant:

“Naar aanleiding van onze bespreking van afgelopen vrijdag en overleg met de familie bericht ik je namens [de Familie] c.s. het volgende:

(…)

De familie committeert zich voor het verschil tussen aankoopprijs panden minus bancaire financiering welke begroot wordt op 8,5M à 10M, met een mogelijke uitloop tot maximaal 12,5M. Mocht een hogere inbreng vereist zijn dan wordt dit opnieuw bekeken;

2.15.

Fresch is in overleg met [de Erven] gestart met het voeren van onderhandelingen met [de Holding] tot het treffen van een minnelijke regeling. In dit kader heeft [de bestuurder 1] de adviseurs van [de Erven] achtereenvolgens het volgende meegedeeld.

Bij e-mail van 7 september 2020, voor zover relevant:

“Zoals al even telefonisch besproken, hierbij een beknopte samenvatting van de verschillende mogelijkheden voor het vervolg van de kwestie [de Holding] :

1. Afwikkeling van de activa-transactie of aandelentransactie in cash tegen een fixed price

Wij hebben namens Fresch/ [de erflater] aangeboden de activa (stenen) over te nemen voor 43 mio. en als aandelendeal voor 43,5 mio. [de Holding] heeft als ondergrens een bedrag genoemd van 46 mio (stenen). Ik heb tijdens de bespreking afgelopen vrijdag al laten weten dat we die prijs niet zullen gaan betalen.

2. Geen deal, en dus verder procederen.

Het is dan de vraag of [X] de panden zal willen leveren of niet, en dat is met name – gezien de dreigende overdrachtsbelastingclaim aan zijn kant – een risicoafweging die hij zal moeten maken. Wij lopen betrekkelijk weinig risico.

3. Een winstdelingsregeling bij verkoop van de portefeuilleIn dit model wil [X] voorstellen om de portefeuille aan een externe partij te verkopen. [X] denk dat hij dan wel een factor 18 zal ontvangen. Hij wil dan de winst delen, en is inmiddels van zijn oorspronkelijke voorstel van 50/50 teruggekomen, en vraagt ons om een voorstel.

Ik heb [X] aangegeven dat het wat mij betreft optie 2 wordt, niet zozeer omdat dat mijn voorkeur heeft, maar omdat dat nu eenmaal de uitkomst is wanneer hij niet wil meebewegen. Optie 3 is wat mij betreft niet aantrekkelijk, omdat we dan de stenen kwijt zijn. Die optie is alleen te overwegen wanneer [de Familie] zou menen dat met een flinke afkoopsom de discussie ook wel beëindigd zou mogen worden.

Graag hoor ik van jullie hoe de familie in deze discussie staat, en of optie 3 nog het overwegen waard is. Anders wordt het optie 2.”

Bij e-mail van 14 september 2020, voor zover relevant:

“Bijgaand de reactie van de advocaat van [de Holding] op ons voorstel, met een tegenbod van € 45 mio., en een variant op de ‘samen verkopen variant’.

Ik stel voor dat we dit vrijdag even bespreken. Ik zal morgen met onze advocaat bellen voor overleg over de verdere stappen.

NB: de risico’s aan onze kant die zijn advocaat probeert te benadrukken moet je met een pak zout nemen (…)’”

Bij e-mail van 22 september 2020, voor zover relevant:

“Ik heb met [X] een concept-voorstel uitgewerkt, waar [X] en ik ons beiden in kunnen vinden. Ik heb aan [X] gezegd dat ik dat voorstel graag met jullie wil bespreken, en dat ik bij hem terug zal komen met een antwoord.

Het voorstel dat [X] en ik nu uitgewerkt hebben is al volgt:

1. We gaan twee wegen bewandelen, enerzijds gaan we de portefeuille in de markt zetten voor een zo hoog mogelijke prijs, en anderzijds spreken we een vaste prijs af waarvoor de portefeuille naar Fresch/ [de erflater] gaat als de verkoop in de markt niet lukt.

2. De verkoop in de markt gaat plaatsvinden op basis van een winstdeling. De basis voor de winstdeling is € 41 mio. Als de portefeuille voor een bedrag wordt verkocht van minimaal € 55 mio. is er een verdeling van de opbrengsten van 60% voor Fresch/ [de erflater] en 40% voor [de Holding] . Boven de € 55 mio. is de verdeling van de winst 55% voor Fresch/ [de erflater] en 45% voor [de Holding] […]

3. Deze verkoopdeal zou moeten worden afgerond uiterlijk 31-12-2020.4. Indien de portefeuille niet uiterlijk 31-12-2020 is afgerond, wordt de portefeuille in elk geval overgedragen aan Fresch/ [de erflater] om het lage overdrachtsbelastingtarief veilig te stellen.5. Daarna gunnen we nog een periode van (mijn voorstel) 3 maanden, of (voorstel [X] ) 6 maanden om de verkoopdeal af te ronden.6. Is de portefeuille daarna niet verkocht dan blijft deze bij Fresch/ [de erflater] tegen een prijs van € 44 mio, waarbij Fresch/ [de erflater] alleen nog een vergoeding betaalt aan [de Holding] van 50% van de VVE-pot.

De gevolgen voor Fresch/ [de erflater] van deze oplossing:

-
Bij verkoop van de portefeuille is er voor Fresch/ [de erflater] een minimale netto opbrengst te verdelen van € 8,4 mio, en – als de marktwaarde echt op € 59 mio zou liggen – een upside van € 2,2 mio. Totaal zou er dan ruim € 10 mio aan opbrengst zijn. Onder de € 55 mio. wordt er niet verkocht.

-
Als de verkoop niet lukt tegen een voldoende aantrekkelijke prijs hebben we de portefeuille zonder verdere procedures in handen voor een prijs van (iets meer dan) € 44 mio.

Ik zie deze oplossing als een mooie kans om zonder jarenlange procedures een oplossing te bereiken. In het slechtste geval hebben we een aanzienlijke opbrengst te verdelen, en in het beste geval hebben we de stenen in handen voor een vaste prijs, die weliswaar iets hoger ligt dan we oorspronkelijke hebben aangeboden, maar we hebben in feite het midden gevonden tussen wat [X] heeft gevraagd, en wat wij hadden geboden.

(,,,)

Ik wil dit voorstel graag met jullie bespreken. Daarbij moeten we het hebben over de vraag:

-
of [de Familie] het voorstel ook wil accepteren;

-
wat een redelijke verdeling is van de opbrengst tussen Fresch en [de Familie] als de portefeuille verkocht zou worden.”

Bij e-mail van 28 september 2020, voor zover relevant:

“Bijgaand twee memo’s inzake [de Holding] . Het eerste memo is voor jouzelf, om inzicht te verschaffen in de financieringsbeslissing omtrent de aankoop. Het tweede memo stil ik voor om te verzenden naar [de Holding] , als reactie op zijn voorstel van vorige week dinsdag. Ik heb uitvoerig met onze advocaten en met [Naam] over de aanpak gesproken, en dit memo reflecteert onze gedachten omtrent een goede en redelijke deal.

Zou jij willen later weten of je met de inhoud van het voorstel voor de deal akkoord bent?

Ik stuur separaat nog een excelbestand van [Naam] , met de rekenkundige vergelijking van de verschillende voorstellen tot nu toe.”

Bij e-mail van 29 september 2020, voor zover relevant:

“Ik heb naar aanleiding van de review van [Naam] het stuk een klein beetje aangepast, en de bijgevoegde versie is wat mij betreft geschikt om te verzenden. Graag jullie akkoord, en als [B][ [B] , toevoeging rechtbank]
met mij wil overleggen, dan wacht ik uiteraard even zijn telefoontje af.”

2.16.

Op 30 september 2020 heeft [de bestuurder 1] [de Holding] in samenspraak met [de Erven] per e-mail een voorstel gestuurd, inhoudende:

“Kortom: wij kunnen ons er vooralsnog in vinden dat bij een verkoop tegen minimaal € 55 mio, jij daarvan minimaal € 45 krijgt. Lukt dat niet, dan wil Fresch een bedrag betalen dat lager ligt dan de € 44 van afgelopen week, omdat we dan meer de lijn van het vonnis volgen. Ik wil dat bedrag stellen op 41 mio.

Concreet wil ik je het volgende voorstel doen:

1. De portefeuille wordt aangeboden aan de markt, en vanaf een bedrag van € 40 mio berekenen we de winst. Bij een verkoop tegen ten minste € 55 mio gaat die verkoop door, en wordt de winst tussen € 40 mio en 55 mio verdeeld 2/3 Fresch, 1/3 [X] .

2. Over het meerdere ontvang jij 60%, Fresch ontvangt 40%.

3. Lukt het niet om de portefeuille voor ten minste 55 mio te verkopen, dan blijft de portefeuille bij Fresch, en dan ontvang jij 41 mio. […]”

2.17.

Uiteindelijk heeft [de Holding] hierop nog een tegenvoorstel gedaan, waarbij de aankoopprijs van de portefeuille in geval deze bij Fresch zou blijven (punt 3 in de hiervoor geciteerde e-mail), is vastgesteld op € 43.500.000. Op 15 oktober 2020 heeft [B] per e-mail aan [de bestuurder 1] laten weten dat [de Erven] niet verder willen gaan dan € 41.000.000 en zij dit voorstel dus afwijzen, zodat de schikkingsonderhandelingen wat hen betreft tot een einde komen en zij samen met Fresch de uitspraak in hoger beroep afwachten. [de bestuurder 1] heeft hier bij e-mail van 18 oktober 2020 als volgt op gereageerd, voor zover relevant:

“Dank voor jouw reactie. Ik denk dat het verstandig is om een bespreking te houden, net als de vorige keer met de familie. Ik ben namelijk van mening dat we de voorgestelde deal wel moeten accepteren, en voor dat verschil van inzicht moeten we denk ik aan tafel.”

2.18.

Op 19 oktober 2020 heeft [B] onder meer gevraagd naar de argumenten van [de bestuurder 1] om de deal toch te accepteren en nadere informatie zoals het taxatierapport en de bereidheid tot financiering van de bank. Bij e-mail van dezelfde dag heeft [de bestuurder 1] hier als volgt op gereageerd, voor zover relevant:

“Ik heb alle begrip voor het feit dat de familie zich voor lastige keuzes ziet gesteld. Ik wil dan ook graag een toelichting geven op mijn redenen om de deal te accepteren. Dat lukt mij niet op een goede manier per e-mail, dat is ook de reden waarom ik graag ‘aan tafel wil’.

(…)

Voor de goede orde, ik heb de deal met [X] inmiddels gesloten, en deze ga ik namens Fresch bevestigen. Wanneer ik die beslissing niet zou hebben genomen, was de deal kapot gegaan, en zoals toegelicht, wilde ik dat niet laten gebeuren. Nu [de Familie] geen toezegging heeft kunnen doen onderdeel van de deal uit te maken – een besluit waar ik vanuit de familie bezien begrip voor heb – moeten we maar even zien of, en zo ja hoe we samen verder gaan. Dat moet ook onderwerp van het gesprek zijn lijkt me.”

2.19.

Op 22 oktober 2020 heeft [de bestuurder 1] per e-mail zijn argumenten toegelicht om in te stemmen met het voorstel van [de Holding] . In deze e-mail schrijft hij verder, voor zover relevant:

“Ik heb [B] duidelijk aangegeven dat het ontbreken van een akkoord namens de familie zou betekenen dat Fresch zijn eigen keuzes zoumoetenmaken. Dat laatste heb ik gedaan.

(…)

Wanneer we samen optrekken in dit dossier, en dat heb ik steeds gedaan en wil ik graag blijven doen, moet ook duidelijk zijn wat de rolverdeling is. Ik voer de onderhandelingen, haal daar het best mogelijk resultaat uit voor ons allemaal, en hou ook de slagingskans van de deal in de gaten. Ik laat het niet stuklopen wanneer ik denk dat het niet stukmaglopen.

(…)

Ik hanteer nog steeds de regel ‘samen uit samen thuis’, zo zou [de erflater][de heer [de erflater] , toevoeging rechtbank]
dat denk ik ook gewild hebben. Dat betekent in dit geval dat de familie mee zou moeten gaan met de deal die ik heb gemaakt, en we samen vanaf hier verder kijken hoe we praktisch met de uitdagingen omspringen, bijvoorbeeld voor wat betreft de financiering.”

2.20.

[B] , [de financieel adviseur] en [A] hebben zich namens [de Erven] vervolgens bij e-mail van 30 oktober 2020 tegen deze gang van zaken verzet en zich op het standpunt gesteld dat [de bestuurder 1] de samenwerking tussen partijen had geschonden door namens Fresch akkoord te zijn gegaan met het tegenvoorstel van [de Holding] .

2.21.

In de periode tot eind december 2020 hebben partijen alsnog geprobeerd afspraken te maken over participatie van [de Erven] in het kader van de minnelijke regeling getroffen door Fresch met [de Holding] . Dit is niet gelukt, (onder meer) omdat [de bestuurder 1] namens Fresch een andere winstverdeling tussen Fresch en [de Erven] dan 50/50 wenste in het geval de [de Holding] -portefeuille niet naar Fresch zou gaan maar door [de Holding] aan een derde zou worden verkocht.

2.22.

Op 31 december 2020 heeft [de Holding] de portefeuille verkocht en geleverd aan derden voor een bedrag van € 52.625.000.

2.23.

Op 23 februari 2021 hebben [de Erven] ten laste van Fresch conservatoir beslag gelegd op i) de aandelen van zeventien aan Fresch toebehorende vennootschappen,
ii) hetgeen Fresch te vorderen heeft van [de bestuurder 1] en [de bestuurder 2] en van 18 van haar groepsvennootschappen, iii) de tegoeden van Fresch bij drie bancaire instellingen en iv) één aan Fresch toebehorende onroerende zaak. Fresch heeft in kort gezegd (kort samengevat) opheffing van de beslagen gevorderd. De voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag heeft deze vordering bij vonnis van 15 april 2021 afgewezen.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[de Erven] vorderen – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. een verklaring voor recht dat Fresch toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [de Erven] , althans jegens [de Erven] onrechtmatig heeft gehandeld, en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [de Erven] geleden schade;

II. veroordeling van Fresch tot betaling van € 8.607.890, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid;

III. veroordeling van Fresch tot betaling van de beslagkosten, voorlopig begroot op € 12.852,72 plus € 309, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 februari 2021;

IV. veroordeling van Fresch in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na het vonnis.

3.2.

Aan deze vorderingen leggen [de Erven] ten grondslag dat [de Erven] jegens Fresch het recht hadden om samen met Fresch de [de Holding] -portefeuille aan te kopen voor een bedrag van € 40.000.000. Zij baseren dit recht op de intentieovereenkomst, de afspraak die tussen [de erflater] en Fresch is gemaakt over gezamenlijke aankoop en exploitatie van de portefeuille en het vonnis. Door zonder instemming van [de Erven] de minnelijke regeling te treffen met [de Holding] , heeft Fresch volgens [de Erven] in strijd gehandeld met dit recht.

3.3.

Fresch concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.5.

Fresch vordert, voor het geval de vorderingen van [de Erven] in overwegende mate worden afgewezen – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I. een verklaring voor recht dat de door [de Erven] gelegde beslagen onrechtmatig zijn jegens Fresch, en dat [de Erven] mitsdien aansprakelijk zijn voor de schade die Fresch daardoor zal hebben geleden;

II. veroordeling van Fresch tot betaling van de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis.

3.6.

Aan deze vorderingen legt Fresch ten grondslag dat de door [de Erven] gelegde beslagen haar ernstig hebben benadeeld en jegens haar onrechtmatig zijn.

3.7.

[de Erven] concluderen tot afwijzing van de vordering.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Nieuwe verweren Fresch

4.1.

Fresch heeft in haar “akte uitlating na comparitie” een aantal stellingen ingenomen en verweren gevoerd, waartegen door [de Erven] bezwaar is gemaakt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Fresch op een tweetal punten nieuwe verweren gevoerd. Het eerste nieuwe verweer zag op de bevoegdheid van [de Erven] deze procedure te voeren. Het tweede verweer zag op de schade. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om zich bij akte over deze nieuwe verweren uit te laten. Daarbij is bepaald dat [de Erven] als eerste een akte zouden nemen en Fresch als laatste. [de Erven] hebben zich in hun akte beperkt tot een reactie op de door Fresch bij de mondelinge behandeling gevoerde nieuwe verweren. Fresch heeft in haar akte nieuwe verweren gevoerd en/of nieuwe stellingen ingenomen die het bestek van een reactie op de akte van [de Erven] te buiten gaan. Fresch heeft onder meer aangevoerd dat [de erflater] het participatierecht zou hebben ingebracht in een vennootschap, waardoor [de Erven] niet bevoegd zijn deze procedure te starten; dat Nederlands erfrecht van toepassing zou zijn op grond van in haar akte genoemde feiten en omstandigheden; en ten aanzien van de schade dat de waardestijging van de portefeuille in het vermogen van een nieuwe op te richten CV zou zijn gevallen; dat het causaal verband zou ontbreken en dat er slechts een zeer kleine kans was dat [de Erven] en Fresch de portefeuille gezamenlijk zouden hebben aangekocht en zouden zijn gaan exploiteren. De rechtbank laat deze verweren en stellingen buiten beschouwing, omdat het voeren van nieuwe verweren en het innemen van nieuwe stellingen in dit stadium van de procedure in strijd is met de goede procesorde. Fresch had deze stellingen en verweren in een eerder stadium van de procedure kunnen en moeten innemen, opdat een en ander tijdens de mondelinge behandeling aan de orde kon komen en [de Erven] daarop – zonder dat het nemen van nóg een extra akte noodzakelijk was – hadden kunnen reageren.

Bevoegdheid Erven [de erflater] tot het instellen van de vordering

4.2.

Fresch heeft bij de mondelinge behandeling het verweer gevoerd dat [de Erven] niet-ontvankelijk zijn in hun vordering, omdat de executeur van de nalatenschap van [de erflater] een dergelijke vordering had moeten instellen. Fresch heeft dit weersproken en heeft zich op het standpunt gesteld dat [de erflater] ten tijde van het overlijden in België woonde en naar Belgisch recht [de Erven] bevoegd zijn de onderhavige vordering op eigen naam in te stellen.

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat zij ambtshalve moet te beoordelen welk recht van toepassing is op de vraag of [de Erven] de onderhavige vordering op eigen naam konden instellen. Deze vraag wordt beheerst door de Europese Erfrechtverordening^[1]die betrekking heeft op de gehele erfopvolging (van vererving, vermogensovergang en vereffening tot en met verdeling van de nalatenschap), in de nalatenschappen van personen overleden op of na 17 augustus 2015 (artikel 83). Voor het geval zoals in deze zaak een rechtskeuze door de erflater als bedoeld in artikel 22 van de verordening ontbreekt, is in artikel 21 lid 1 bepaald dat op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepassing is, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had. Uit lid 2 van dat artikel volgt dat dit slechts anders is als uit
alle omstandighedenblijkt dat er kennelijk een nauwere band is met een ander land.

4.4.

Op grond van de door partijen ingenomen stellingen en overgelegde stukken stelt de rechtbank vast dat [de erflater] ten tijde van zijn overlijden al jarenlang in België woonde. Ook bezat [de erflater] de Belgische nationaliteit. Dit duidt op een nauwe en duurzame band met België. Dat [de erflater] blijkens onderhavig geschil (onder meer) economische activiteiten uitvoerde in Nederland, is onvoldoende om tot een andersluidende conclusie te komen. De nieuwe stellingen die Fresch in haar “akte uitlating na comparitie” heeft aangevoerd met betrekking tot de vraag of er aanwijzingen zijn dat [de erflater] toch meer verbonden was met Nederland zijn, voor zover al van voldoende gewicht, zal de rechtbank gelet op het hiervoor onder 4.1 overwogene buiten beschouwing laten. Aldus oordeelt de rechtbank dat [de erflater] zijn gewone verblijfplaats in België had en er geen sprake is van een kennelijk nauwere band met een ander land.

4.5.

[de Erven] hebben een opinie van twee Belgische advocaten in het geding gebracht, waarin deze advocaten concluderen dat op grond van Belgisch erfrecht de erven zelf – en dus niet de testamentuitvoerder of executeur-testamentair – bevoegd zijn om een vordering als de onderhavige in te stellen. Deze opinie staat tussen partijen verder niet ter discussie en ook de rechtbank zal ervan uitgaan dat naar Belgisch erfrecht de erven zelf een vordering als de onderhavige moeten instellen.

4.6.

Gelet op het voorgaande verwerpt de rechtbank het beroep van Fresch op niet-ontvankelijkheid van [de Erven] . Fresch heeft zich in haar “akte uitlating na comparitie” nog op het standpunt gesteld dat [de erflater] zijn gestelde aanspraak op Fresch zou hebben ingebracht in een vennootschap. Gelet op het onder 4.1 overwogene, laat de rechtbank dit niet-ontvankelijkheidsverweer buiten beschouwing.

Afspraak tot gezamenlijke aankoop [de Holding] -portefeuille?

4.7.

Tussen partijen is in geschil of [de Erven] jegens Fresch een recht hebben tot gezamenlijke aankoop van de [de Holding] -portefeuille, met als gevolg dat Fresch niet eigenstandig een minnelijke regeling kon treffen met [de Holding] waarbij afstand werd gedaan van de aankoop van die portefeuille. Fresch betwist dat zij met [de erflater] of [de Erven] een recht op gezamenlijke aankoop van de [de Holding] -portefeuille is overeengekomen. Volgens haar hebben partijen enkel de mogelijkheid verkend dat [de erflater] als stille vennoot in de aankoop zou participeren als Fresch daadwerkelijk tot aankoop zou overgaan. Het tussen partijen gevoerde overleg zou altijd voorwaardelijk en vrijblijvend zijn geweest.

4.8.

De rechtbank overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat Fresch en [de erflater] in ieder geval voor ogen hadden dat [de erflater] de [de Holding] -portefeuille mede zou financieren en zij in dit kader een nieuwe samenwerking zouden starten in een nog op te richten commanditaire vennootschap, vergelijkbaar met [de CV] . Met [de Erven] is de rechtbank van oordeel dat uit de tussen partijen gevoerde correspondentie moet worden afgeleid dat Fresch en [de erflater] ook daadwerkelijk tot een afspraak over gezamenlijke aankoop en exploitatie van de portefeuille zijn gekomen. Dit blijkt allereerst uit de e-mail van [de financieel adviseur] van 3 september 2019, die in concept is opgesteld door [de bestuurder 1] zelf, en de e-mail van [de bestuurder 1] van 10 maart 2020. In eerstgenoemde e-mail staat dat “
is afgesproken dat [de erflater] in de exploitatie van die portefeuille zou participeren, zoals hij dat ook reeds deed in [de CV]”. Eveneens wordt beschreven dat [de erflater] hiertoe de middelen zou gebruiken verkregen uit de kapitaalrestitutie vanuit [de CV] , aangevuld met “
privé beschikbare liquiditeiten (…) totdat het totale aankoopbedrag is bereikt”. In de e-mail van 10 maart 2020 schrijft [de bestuurder 1] dat hij met [de erflater] had “
besloten de aankoop gezamenlijk op te pakken, zoals we ook met de woningen in [de CV] hebben gedaan”, waarbij opnieuw melding wordt gemaakt van de kapitaalrestitutie vanuit [de CV] . In deze e-mails – waarvan de inhoud is opgesteld door [de bestuurder 1] – wordt dus zonder enig voorbehoud melding gemaakt van een reeds gemaakte afspraak tot participatie van [de erflater] . Dat het hier enkel zou gaan om een afspraak tot het onderzoeken van een samenwerking, zoals betoogd door Fresch, blijkt niet uit deze e-mails. Dit volgt ook niet uit de door Fresch aangehaalde notulen van de vergadering van [de CV] van 16 juni 2017. Hoewel [de erflater] zich blijkens deze notulen op dat moment nog beraadde over het al dan niet financieren van de [de Holding] -portefeuille, komt een ander beeld naar voren in de notulen van opvolgende vergaderingen. Daarin wordt de financieringsbereidheid van [de erflater] immers niet meer als vraag opgeworpen, maar is enkel opengelaten tot welk bedrag [de erflater] zal financieren.

4.9.

Fresch heeft verder over voornoemde e-mails gesteld dat deze geen vastlegging van enige afspraak kunnen inhouden, omdat deze enkel zijn verstuurd in het kader van de procedures jegens [de Holding] . Dat hij iets met [de erflater] had “afgesproken”, zou door [de bestuurder 1] “wat zwaar aangezet” zijn. De rechtbank begrijpt daarnaast dat Fresch zich op het standpunt stelt dat zelfs al zouden de e-mails een juiste weergave bevatten van de gemaakte afspraken, hieruit nog geen recht tot gezamenlijke aankoop kan worden afgeleid of een toezegging van Fresch niet zonder toestemming van [de Erven] van de koop af te zien. De rechtbank volgt Fresch hierin niet. Zoals hierna zal worden toegelicht, strookt deze uitleg namelijk niet met de correspondentie en gedragingen van Fresch nadien.

4.10.

Vast staat dat [de bestuurder 1] na het vonnis in nauw overleg is getreden met [de Erven] over de vraag of een minnelijke regeling met [de Holding] moest worden getroffen en zo ja, wat de voorwaarden van een dergelijke regeling zouden moeten zijn. Hierbij informeert hij [de Erven] niet alleen doorlopend over de onderhandelingen met [de Holding] , maar vraagt hij [de Erven] telkens uitdrukkelijk om toestemming voor het doen van een voorstel aan [de Holding] of het geven van een reactie op een voorstel van [de Holding] . Uit deze e-mailcorrespondentie, hiervoor geciteerd onder 2.15, volgt dat [de bestuurder 1] telkens goedkeuring of instemming vraagt voor elke stap in het onderhandelingsproces met [de Holding] . Hierbij is in het bijzonder van belang dat [de bestuurder 1] [de Erven] tijdens de onderhandelingen met [de Holding] niet alleen betrekt bij de optie waarbij Fresch alsnog de portefeuille zal aankopen, maar ook bij de optie waarbij de portefeuille aan een derde zal worden verkocht. In dit laatste scenario zou aankoop van de portefeuille en daarmee financiering door [de Erven] niet nodig zijn. In zijn e-mail van 7 september 2020 stelt [de bestuurder 1] zelfs uitdrukkelijk voorop dat deze optie alleen te overwegen is “
wanneer [de Familie] zou menen dat met een flinke afkoopsom de discussie ook wel beëindigd zou mogen worden.” Met [de Erven] is de rechtbank van oordeel dat dit duidt op het bestaan van een afspraak tussen [de Erven] (als rechtsopvolgers van [de erflater] ) en Fresch dat zij de [de Holding] -portefeuille gezamenlijk zouden aankopen. Dat die afspraak zoals Fresch heeft aangevoerd “voorwaardelijk en vrijblijvend” was, blijkt uit deze gang van zaken niet.

4.11.

Fresch heeft aangevoerd dat zij gedurende de onderhandelingen steeds de instemming van [de Erven] wenste om zeker te stellen dat zij zouden financieren in het geval Fresch alsnog de portefeuille zou afnemen. Hetzelfde zou gelden voor het afstaan van een deel van de winst aan [de Erven] in geval van verkoop aan een derde. Hiermee zou Fresch hebben willen bewerkstelligen dat [de Erven] zouden toezeggen te investeren. De rechtbank volgt Fresch hierin niet. Uit de onder 2.5 genoemde notulen van de vergadering van [de CV] van 25 augustus 2017, de onder 2.7 geciteerde e-mail van 3 september 2019 en de in 2.10 geciteerde e-mail van 10 maart 2020 volgt nu juist dat die toezegging er al lang was. Het ligt bovendien niet voor de hand dat Fresch de winst met [de Erven] zou willen delen bij verkoop van de portefeuille aan een derde als de bereidheid van [de Erven] om te financieren nog niet zeker was.

4.12.

Fresch heeft nog gesteld dat het helemaal niet vaststond dat [de Erven] bereid waren de [de Holding] -portefeuille te financieren. Zij verwijst hierbij naar de e-mail van [de financieel adviseur] van 6 juli 2020 waarin hij op verzoek van [de bestuurder 1] vraagt of [de Erven] vijftien miljoen willen inbrengen, waarop [A] namens de Fresch bij e-mail van 25 augustus 2020 een bedrag noemt tussen de “
8,5M à 10M, met een mogelijke uitloop tot maximaal 12,5M”. Zoals door [de Erven] betoogd, miskent Fresch hiermee dat deze bedragen slechts worden genoemd als inschatting van de benodigde financiering en uit de e-mail juist kan worden afgeleid dat [de Erven] bereid waren mee te bewegen als een hoger bedrag aan financiering nodig zou zijn. In de e-mail staat immers: “
De familie committeert zich voor het verschil tussen aankoopprijs panden minus bancaire financiering” en “
Mocht een hogere inbreng vereist zijn dan wordt dit opnieuw bekeken”. Bovendien is niet in geschil dat [de bestuurder 1] de bankfinanciering nog moest regelen en de hoogte van de het bedrag dat [de Erven] zouden financieren hiervan afhankelijk was. Zoals aangevoerd door [de Erven] , is het tegen deze achtergrond begrijpelijk dat [de Erven] in deze e-mail geen ‘
carte blanche’ verstrekten in de hoop dat [de bestuurder 1] een zo hoog mogelijke financiering bij de bank zou realiseren. Hieruit kan dus niet worden afgeleid dat de bereidheid van [de Erven] tot financiering nog niet vaststond.

4.13.

Fresch heeft haar standpunt dat [de erflater] geen recht bezat tot gezamenlijke aankoop van de [de Holding] -portefeuille, tot slot onderbouwd met de omstandigheid dat i) Fresch zelfstandig handelde, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat [de erflater] niet betrokken was bij de correspondentie met [de Holding] en er ii) ondanks het toewijzende vonnis, nog allerlei onzekerheden bestonden met betrekking tot de levering van de portefeuille. Beide omstandigheden acht de rechtbank niet redengevend. In de onderlinge verhouding is het immers goed mogelijk dat [de erflater] als financier op de achtergrond bleef en zich niet direct en actief mengde in het onderhandelingsproces met [de Holding] , hetgeen ook aansluit bij de (beoogde) positie van [de erflater] als commandiet en de positie van Fresch als beherend vennoot in zowel [de CV] als de commanditaire vennootschap die zij voornemens waren op te richten voor de aankoop van de portefeuille. Dat het nog maar moest blijken of de portefeuille daadwerkelijk zou worden aangekocht van [de Holding] , staat er niet aan in de weg dat Fresch en [de erflater] de aankoop als een gezamenlijke project beschouwden en dat beide partijen deze aankoop nastreefden. Om dezelfde reden acht de rechtbank het ook niet relevant dat de precieze voorwaarden van de op te richten commanditaire vennootschap nog moesten worden bepaald en partijen het recht van [de erflater] tot gezamenlijke aankoop als zodanig niet schriftelijk hebben vastgelegd. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat niet in geschil is dat partijen blijkens de e-mailcorrespondentie tussen [de financieel adviseur] en [de bestuurder 1] van 22 en 25 november 2019 reeds afspraken hadden gemaakt over onder meer de winstverdeling. Dat deze afspraken pas zouden ingaan op het moment van daadwerkelijke verwerving van de portefeuille, is in dit verband niet relevant. Dat laat immers onverlet dat partijen een gezamenlijke aankoop van de portefeuille nastreefden en Fresch in zoverre niet zonder instemming van [de Erven] een andere weg in mocht slaan.

4.14.

De rechtbank hecht tot slot ook waarde aan de omstandigheid dat Fresch de kosten van de bodemprocedure tegen [de Holding] in rekening heeft gebracht bij [de CV] , met als doel dat deze een vordering zou verkrijgen op de nog op te richten commanditaire vennootschap die de de [de Holding] -portefeuille zou aankopen. Klaarblijkelijk was Fresch zelf van mening dat zij deze procedure niet alleen voor zichzelf voerde, maar eveneens voor of in het belang van [de Erven] en deze laatsten aldus moesten bijdragen in de kosten. Dit onderschrijft opnieuw het gezamenlijke karakter van de aankoop van de [de Holding] -portefeuille. Dat [de Erven] zich ertegen hebben verzet dat [de CV] – als derde partij – deze kosten zou dragen, doet hier niet aan af. Gesteld nog gebleken is dat dit verzet voortkwam uit het feit dat [de Erven] zich niet betrokken achtten bij deze procedure of de aankoop van de portefeuille niet als gezamenlijk project beschouwden. Ook doet niet ter zake dat Fresch deze kosten in januari 2021 alsnog zelf voor haar rekening heeft genomen. Op dat moment was immers reeds duidelijk dat [de Erven] door het handelen van Fresch niet meer betrokken waren bij de minnelijke regeling met [de Holding] en was de opbrengst van die minnelijke regeling aan Fresch ten goede gekomen.

4.15.

Gelet op het voorgaande heeft Fresch de stelling van [de Erven] dat een recht tot gezamenlijke aankoop en exploitatie van de [de Holding] portefeuille bestond, onvoldoende gemotiveerd betwist. Daarmee staat vast die afspraak tussen [de erflater] / [de Erven] en Fresch gold.

4.16.

In het navolgende behandelt de rechtbank de overige verweren die de Fresch tegen aansprakelijkheid hebben ingebracht.

Is Fresch gebonden aan de afspraak met [de erflater] ?

4.17.

De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van Fresch dat zij niet aan de afspraak met [de erflater] is gebonden omdat [de bestuurder 1] niet zelfstandig bevoegd was Fresch te vertegenwoordigen. Volgens [de bestuurder 1] was zijn medebestuurder bij Fresch – de heer [de bestuurder 2] –niet betrokken bij [de CV] en de gesprekken met [de erflater] . Fresch heeft zelf gesteld dat [de bestuurder 2] “uiteraard” wist van de aankoop van de portefeuille en de mogelijke financiering daarvan door [de Familie] . Zoals onweersproken aangevoerd door [de Erven] is [de bestuurder 2] vervolgens ‘in cc’ opgenomen in essentiële e-mails van [de bestuurder 1] aan [de Erven] , waaronder de e-mail van 7 september 2020 waarin [de bestuurder 1] vooropstelt dat de optie van verkoop van de portefeuille aan een derde alleen te overwegen is “
wanneer [de Familie] zou menen dat met een flinke afkoopsom de discussie ook wel beëindigd zou mogen worden.” Gesteld noch gebleken is dat [de bestuurder 2] daarop (afwijzend) heeft gereageerd, ook niet tijdens de bespreking van 4 november 2020 tussen partijen naar aanleiding van de minnelijke regeling die Fresch zonder instemming van [de Erven] met [de Holding] had getroffen. Dat had wel voor de hand gelegen indien de afspraak met [de erflater] niet op zijn instemming kon rekenen. Tegen deze achtergrond heeft Fresch haar stelling dat [de bestuurder 2] niet heeft ingestemd met de afspraak met [de erflater] over gezamenlijke aankoop van de [de Holding] -portefeuille onvoldoende onderbouwd.

Tekortschieten door [de Erven] ?

4.18.

Voor zover er een afspraak tot stand zou zijn gekomen tot gezamenlijke aankoop van de portefeuille, stelt Fresch dat [de Erven] zelf tekort zijn geschoten door (blijkens de e-mail van 25 augustus 2020 van [A] ) hun inbreng aan kapitaal te begrenzen. Dit verweer wordt verworpen. Zoals hiervoor in 4.12 overwogen, kan uit deze e-mail niet worden afgeleid dat [de Erven] niet bereid waren om meer dat de in deze e-mail genoemde bedragen te financiering wanneer dat gelet op de omvang van de financiering door de bank noodzakelijk zou zijn.

Voorwaarden participatie niet vervuld?

4.19.

Fresch voert verder aan dat de tussen partijen tot stand gekomen afspraak hooguit een participatierecht inhoudt en de voorwaarde van participatie – de aankoop van de portefeuille – niet is vervuld. Dit verweer kan niet slagen, nu reeds is komen vast te staan dat tussen Fresch en [de erflater] een afspraak tot gezamenlijke aankoop tot stand is gekomen, waar Fresch niet zonder instemming van [de Erven] van kon afwijken.

Rechtsverwerking?

4.20.

Tot slot kan ook het beroep van Fresch op rechtsverwerking niet slagen. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Fresch stelt enkel en zonder enige toelichting dat [de Erven] eind 2020 allerlei voorwaarden hebben gesteld aan de participatie of participatie hebben geweigerd. Nu Fresch niet concretiseert op welke gedragingen zij doelt en waarom [de Erven] hun recht hiermee hebben verwerkt, heeft zij haar beroep op rechtsverwerking onvoldoende onderbouwd.

Tussenconclusie

4.21.

Aangezien tussen [de erflater] en Fresch sprake was van een afspraak tot gezamenlijke aankoop en exploitatie van de [de Holding] -portefeuille, mocht Fresch in de gegeven omstandigheden niet zonder instemming van [de Erven] afzien van de aankoop en exploitatie van de [de Holding] -portefeuille en in plaats daarvan een minnelijke regeling aangaan waarbij [de Erven] buitenspel werden gezet. Doordat Fresh dat toch heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van deze afspraak.

4.22.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat Fresch jegens [de Erven] aansprakelijk is uit hoofde van de door haar geschonden afspraak tot gezamenlijke aankoop en exploitatie van de [de Holding] -portefeuille.

Schade

4.23.

[de Erven] hebben bij dagvaarding een schadebedrag gevorderd van
€ 8.607.890. In hun spreekaantekeningen en “akte uitlating na comparitie” hebben zij hun schadeberekening aangepast en gaan zij uit van een bedrag van (primair) € 7.656.942, zodat de rechtbank dit laatste bedrag tot uitgangspunt zal nemen.

4.24.

Volgens [de Erven] is de door hen geleden schade gelijk aan de waarde van hun 50%-belang in de positie die zij gezamenlijk met Fresch hadden jegens [de Holding] . De waarde van deze ‘positie jegens [de Holding] ’ berekenen zij door de verkoopprijs waarvoor de [de Holding] -portefeuille is verkocht aan een derde (€ 52.625.000), gecorrigeerd naar de panden die onderdeel uitmaakten van de intentieovereenkomst (€ 57.215.779), te verminderen met de koopsom van de [de Holding] -portefeuille conform het vonnis, welk bedrag vervolgens is geïndexeerd (€ 40.517.545), de in 2020 geldende overdrachtsbelasting van 2% (€ 810.351) en de door Fresch opgevoerde acquisitiekosten
(€ 574.000). Dit komt neer op een bedrag van € 15.313.883. Het 50%-belang van [de Erven] zou daarmee een waarde vertegenwoordigen van € 7.656.942. Subsidiair stellen [de Erven] dat de wanprestatie van Fresch bestaat uit het niet delen van de overwinst die Fresch uit hoofde van de minnelijke regeling met [de Holding] heeft gemaakt op de [de Holding] portefeuille, zodat de door [de Erven] geleden schade (ruim) 4 miljoen zou betreffen.

4.25.

Fresch verzet zich tegen deze schadeberekening. Allereerst betwist zij een deel van de bedragen die [de Erven] in hun schadeberekening tot uitgangspunt hebben genomen. Vervolgens heeft Fresch gewezen op het ‘hoger beroep risico’; [de Holding] had hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank op grond waarvan Fresch de [de Holding] -portefeuille voor een bepaald bedrag kon kopen en er bestond dus een risico dat het hof in hoger beroep tot een ander oordeel zou komen. Voorts voert Fresch aan dat nog geen overeenstemming bestond over de hoogte van de inbreng van [de Erven] . Daarnaast voert zij aan dat het nadrukkelijk niet de bedoeling was de [de Holding] -portefeuille na gezamenlijke aankoop daarvan direct met winst door te verkopen, maar dat die portefeuille zou worden ingebracht in een commanditaire vennootschap om deze vervolgens (net als in bij [de CV] het geval was) als beleggingsobject te gaan gebruiken. Fresch verbindt aan deze factoren de conclusie dat de schade van [de Erven] bestaat uit het mislopen van de kans op rendement. Nu [de Erven] het kapitaal dat zij zouden inbrengen in de nieuw op te richten commanditaire vennootschap anders hebben kunnen investeren, hebben zij als gevolg van het niet doorgaan van de plannen met betrekking tot de aankoop van de [de Holding] portefeuille ook voordeel genoten als bedoeld in artikel 6:100 BW. Dit voordeel dient in mindering te worden gebracht op een aan [de Erven] toekomende schadevergoeding.

4.26.

De rechtbank overweegt als volgt. [de Erven] hadden jegens Fresch het recht om samen met Fresch de [de Holding] -portefeuille aan te kopen en die portefeuille vervolgens te exploiteren. Als gevolg van de wanprestatie van Fresch is dit recht voor [de Erven] verloren gegaan. Met [de Erven] is de rechtbank van oordeel dat de schade die [de Erven] daardoor hebben geleden bestaat uit het verlies van hun aandeel in de aanspraak van Fresch jegens [de Holding] . Het gaat hier om een aandeel van 50%, overeenkomstig de oorspronkelijke afspraak tussen partijen dat zij met betrekking tot de [de Holding] -portefeuille een 50/50-winstverdeling zouden hanteren. Dat Fresch in het kader van de minnelijke regeling met [de Holding] uiteindelijk in haar verhouding tot [de Erven] een andere winstverdeling wenste te hanteren, doet niet af aan de verhouding die was overeengekomen voor aankoop van de portefeuille.

4.27.

De vervolgvraag is hoe de schade van [de Erven] , bestaande uit het verlies van haar aandeel in de aanspraak van Fresch jegens [de Holding] , dient te worden begroot. De rechtbank is met Fresch van oordeel dat bij die schadebegroting niet tot uitgangspunt moet worden genomen dat Fresch en [de Erven] de eenmaal verworven [de Holding] -portefeuille onmiddellijk met winst zouden doorverkopen en die winst onderling zouden delen. Dat was immers niet wat partijen met hun samenwerking beoogden; hun doel was het behalen van rendement op langere termijn. De rechtbank is het ook met Fresch eens dat bij het bepalen van de waarde van deze aanspraak van Fresch jegens [de Holding] rekening moet worden gehouden met een aantal onzekere factoren, waarbij genoemd kunnen worden het ‘hoger beroep risico’ en daarmee de vraag naar de uiteindelijke koopprijs en de datum waarop de portefeuille daadwerkelijk aan de nieuwe commanditaire vennootschap zou worden overgedragen, en de onzekerheid over de toekomstige rendementen die met de investering behaald zouden kunnen worden. Deze onzekerheden hebben Fresch doen besluiten af te zien van executie van het vonnis van de rechtbank op basis waarvan zij de [de Holding] -portefeuille voor een bepaald bedrag kon kopen en ervoor te kiezen die aanspraak op te geven in ruil voor een betaling ineens (een “afkoopsom” zoals [de bestuurder 1] dat in de hiervoor in 2.15 geciteerde e-mail van 7 september 2020 heeft genoemd). Naar het oordeel van de rechtbank kan voor de waardering van de waarde van de aanspraak die [de Erven] gezamenlijk met Fresch had op [de Holding] , aansluiting worden gezocht bij de hoogte van deze afkoopsom. Vast staat immers dat Fresch haar aanspraak jegens [de Holding] voor deze afkoopsom heeft willen prijsgeven. Gesteld noch gebleken is dat deze regeling geen redelijke zakelijke basis kende, zodat voornoemd bedrag naar het oordeel van de rechtbank een goede benadering vormt van de geldelijke waarde van de aanspraak van Fresch jegens [de Holding] . In deze beslissing zijn ook (overige) onzekere factoren die Fresch schetst, zoals het hoger beroep risico, de financieringsbereidheid van de bank en de hogere overdrachtsbelasting per 2021, meegenomen. Fresch heeft zich immers zelf op het standpunt gesteld dat deze minnelijke regeling, in de omstandigheden waarin partijen verkeerden, een goede deal betrof. [de Erven] hebben de redelijkheid van dit onderhandelingsresultaat ook niet inhoudelijk betwist.

4.28.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank de schade die [de Erven] hebben geleden als gevolg van de wanprestatie zal begroten op de helft van de afkoopsom, ofwel het bedrag waarop Fresch aanspraak kon maken onder de minnelijke regeling met [de Holding] . De rechtbank gaat hierbij uit van het bedrag van € 8.263.015 dat Fresch volgens de door haar zelf overgelegde berekening toekwam uit hoofde van de regeling met [de Holding] . In dit kader gaat de rechtbank voorbij aan de stelling van Fresch dat zij uiteindelijk een afgerond bedrag van € 8.000.000 heeft ontvangen, nu onvoldoende duidelijk is op basis waarvan deze afronding heeft plaatsgevonden. Fresch refereert in dit kader aan ‘aftrek van kosten en de koopprijs van panden die alsnog aan Fresch werden geleverd’. Voor zover daaruit kan worden afgeleid dat Fresch het lagere bedrag van € 8.000.000 heeft ontvangen omdat zij daar panden voor terugkreeg, is dit voor het vaststellen van de waarde van de aanspraak van Fresch op [de Holding] niet relevant.

4.29.

De rechtbank verwerpt tot slot het beroep van Fresch op voordeeltoerekening als bedoeld in artikel 6:100 BW. Ook zonder de wanprestatie van Fresch zou het niet noodzakelijkerwijs tot aankoop van de [de Holding] -portefeuille en financiering daarvan door [de Erven] hoeven komen. Al vóór de wanprestatie lag in de onderhandelingen met [de Holding] een optie op tafel waarbij de portefeuille door [de Holding] aan een derde zou worden verkocht en waarbij de opbrengst van die verkoop aan een derde – zonder investering door [de Erven] – tussen enerzijds [de Holding] en anderzijds Fresch en [de Erven] zou worden gedeeld. Daarmee bestaat er dus onvoldoende verband tussen de wanprestatie en de omstandigheid dat [de Erven] niet hebben hoeven investeren.

Resume, rente en kosten

4.30.

De slotsom is dat de rechtbank de gevorderde schadevergoeding zal toewijzen tot een bedrag van € 4.131.507,50. Het gaat hier om een abstract berekende schadevergoeding naar het tijdstip waarop de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust plaatsvond. Dit betekent dat deze schadevergoeding reeds opeisbaar was op het moment dat Fresch wanprestatie pleegde, namelijk het moment dat zij zonder erkenning van de positie van [de Erven] akkoord ging met de minnelijke regeling met [de Holding] . Nu het verzuim in geval van een verbintenis die strekt tot schadevergoeding uit wanprestatie van rechtswege intreedt (artikel 6:83 sub b BW), zal de rechtbank de ingangsdatum van de wettelijke rente dus vaststellen op 19 oktober 2020.

4.31.

[de Erven] hebben naast schadevergoeding ook een verklaring voor recht gevorderd dat Fresch – kort samengevat – als gevolg van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen jegens haar aansprakelijk is. Deze vordering heeft naast de vordering tot schadevergoeding echter geen zelfstandige betekenis, nu een oordeel over de wanprestatie al is vervat in de beoordeling van de vordering tot schadevergoeding. Aangezien [de Erven] niet hebben onderbouwd welk belang zij bij deze stand van zaken bij de gevorderde verklaring voor recht hebben, zal de rechtbank hen op dit punt niet-ontvankelijk verklaren.

4.32.

Fresch zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, waaronder de gevorderde beslagkosten die toewijsbaar zijn op grond van het bepaalde in artikel 706 Rv. Gelet op de door [de Erven] overgelegde beslagexploten, begroot de rechtbank de explootkosten op € 12.607,83. Verder worden de proceskosten aan de zijde van [de Erven] begroot op € 109,71 aan kosten dagvaarding, € 1.666 aan betaald griffierecht (inclusief kosten verlofprocedure conservatoir beslag) en € 9.997,50 aan salaris advocaat (2,5 punten x € 3.999 tarief VIII). Aldus zal de rechtbank een bedrag aan proceskosten toewijzen van in totaal € 24.381,04.

4.33.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, rov. 3.5; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335, rov. 3.2). Deze rechtspraak moet zo worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat. Daarbij geldt dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (vgl. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853 rov. 2.3). Voor afzonderlijke vermelding van de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling bestaat dan ook geen aanleiding.

4.34.

Nu de beslagkosten tot de proceskosten worden gerekend, geldt hierbij dat de gevorderde ingangsdatum van de wettelijke rente over de beslagkosten, namelijk per datum van de beslaglegging, niet toewijsbaar is.

in (voorwaardelijke) reconventie

4.35.

De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.

5.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

5.1.

verklaart [de Erven] niet-ontvankelijk in de vordering onder I;

5.2.

veroordeelt Fresch om aan [de Erven] te betalen een bedrag van € 4.131.507,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 19 oktober 2020 tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt Fresch in de proceskosten, aan de zijde van [de Erven] tot op heden begroot op € 24.381,04, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Fresch deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de in 5.2 en 5.3 opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door A.M. Boogers en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2022.^[2]

ECLI:NL:RBDHA:2022:15051

Aansprakelijkheid uit hoofde van schending van de afspraak tot gezamenlijke aankoop en exploitatie van een vastgoedportefeuille

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[eisende partij sub 1] te [plaats 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten