Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/603508 / KG ZA 20-1153
Vonnis in kort geding van 26 februari 2021
in de zaak van
RMC Amsterdam B.V.te Rotterdam,
eiseres,
advocaten mrs. D.R. Ninck Blok en G. van der Wal te Rotterdam,
tegen:
Metropoolregio Rotterdam Den Haagte Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. drs. M.W.J. Jongmans en mr. T.J. Binder te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
Noot Touringcar B.V.
te Ede,
advocaten mrs. B. Braat en S. Öksüz te Amsterdam,
en waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van eiseres:
Trevvel B.V.
te Rotterdam,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘RMC’, ‘MRDH’, ‘Noot’ en ‘Trevvel’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 21;
- de akte houdende een wijziging van eis met producties 22 tot en met 33;
- de conclusie van antwoord van MRDH, met vijf producties;
- de conclusie van interventie van Noot, met één productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging tevens houdende provisionele vordering ex artikel 223 Rv van Trevvel;
- de op 8 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door RMC. MRDH en Noot pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 5 februari 2021 heeft RMC verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling. MRDH, Noot en Trevvel hebben op dit uitstelverzoek gereageerd. Per e-mailbericht van de griffie van 5 februari 2021 is aan partijen bericht dat de mondelinge behandeling niet zal worden uitgesteld.
1.3.
Omdat het door de weersomstandigheden voor, onder anderen, de voorzieningenrechter niet mogelijk was om op 8 februari 2021 de rechtbank te bereiken, heeft de mondelinge behandeling via een Skypeverbinding plaatsgevonden.
1.4.
Ter zitting heeft MRDH bezwaar gemaakt tegen de door RMC overgelegde producties 22 tot en met 33, omdat deze producties volgens RMC niet tijdig zijn overgelegd. Ter zitting is besproken dat de producties in aanmerking worden genomen en dat bezien zal worden of het nodig is RMC nog in de gelegenheid te stellen na afloop van de mondelinge behandeling op die stukken te reageren. RMC heeft aan het einde van de mondelinge behandeling laten weten geen behoefte meer te hebben aan een nadere reactie op deze producties.
1.5.
Op 31 december 2020 heeft de voorzieningenrechter al vonnis gewezen in een door Trevvel aanhangig gemaakt kort geding met betrekking tot de aanbesteding die ook in dit kort geding onderwerp van debat vormt (ECLI:NL:RBDHA:2020:14075). Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep is op 4 februari 2021 door het gerechtshof Den Haag ter zitting behandeld. Het gerechtshof heeft aangekondigd op 16 februari 2021 arrest te zullen wijzen, hetgeen – naar nu kan worden vastgesteld – ook is gebeurd (ECLI:NL:GHDHA:2021:220). Ter zitting is door de voorzieningenrechter bepaald dat partijen uiterlijk op 18 februari 2021 op het arrest van het gerechtshof mogen reageren. Dit hebben alle partijen gedaan.
1.6.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De incidenten tot tussenkomst en voeging
2.1.
Noot heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen RMC en MRDH dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van MRDH . Ter zitting hebben RMC en MRDH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Noot is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
2.2.
Ook Trevvel heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen RMC en MRDH dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RMC. Ter zitting is het verzoek van Trevvel om te mogen tussenkomen afgewezen. Trevvel heeft al een ‘eigen’ kort geding aanhangig gemaakt (vgl. onder 1.5) en heeft daarin bescherming van haar belangen ingeroepen. Zij heeft thans geen zelfstandig belang meer om in dit kort geding nog tussen te komen. Nu de gevorderde tussenkomst is afgewezen, kan Trevvel ook geen eigen vordering instellen in dit kort geding. De door Trevvel aangekondigde provisionele vordering zal daarom niet worden behandeld. Ter zitting is de beslissing op het verzoek van Trevvel om zich te mogen voegen aan de zijde van RMC aangehouden tot dit vonnis. Het verzoek tot voeging zal worden toegestaan. RMC vordert primair heraanbesteding. Indien die vordering wordt afgewezen ondervindt Trevvel daarvan eveneens nadelige gevolgen. Daarmee heeft Trevvel voldoende belang bij de gevorderde voeging. Deze voeging staat – ondanks het late moment van het instellen van de vordering tot voeging – niet in de weg aan een voortvarende afdoening van dit kort geding. De voeging levert dan ook geen strijd op met de goede procesorde.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
MRDH heeft als aanbestedende dienst een Europese aanbesteding uitgeschreven voor Regiotaxi Haaglanden. Regiotaxi Haaglanden is het Collectief Vraagafhankelijk Vervoerssysteem van de gemeenten Delft, Midden Delfland, Pijnacker-Nootdorp, Zoetermeer, Leidschendam-Voorburg, Rijswijk, Wassenaar, Westland en Den Haag (hierna: de deelnemende gemeenten). De regiotaxi moet vooraf worden gereserveerd. Reizigers worden thuis opgehaald en naar de gewenste plaats van bestemming gebracht. Tijdens de rit kunnen ook andere reizigers worden opgehaald en weggebracht. De regiotaxi is geschikt voor reizigers met een rolstoel, rollator of scootmobiel.
3.2.
De aanbestedingsprocedure vindt plaats volgens de mededingingsprocedure met onderhandeling (artikel 2.30 en 2.31 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw)). Beoogd wordt een opdracht te verlenen aan één opdrachtnemer voor het uitvoeren van zowel het vervoer als de callcenter-taken (hierna: de Opdracht). De Opdracht heeft een looptijd van zeven jaar, met een optie tot verlenging. MRDH is tijdens de aanbestedingsprocedure begeleid door een externe adviseur, Traffic Consultancy B.V. (hierna: Trafficon)
3.3.
In de Aanbestedingsleidraad Europese Aanbesteding Regiotaxi Haaglanden van 7 augustus 2020 (hierna: de Aanbestedingsleidraad) is in paragraaf 1.3.2 tot en met 1.3.4 het verloop van de aanbestedingsprocedure omschreven. Eerst wordt beoordeeld of op de aangemelde inschrijvers uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of zij voldoen aan de geschiktheidseisen. Vervolgens vindt selectie plaats op basis van informatie met betrekking tot omzet in ritten, duurzaamheid en kwaliteit, die de inschrijvers moeten verstrekken aan de hand van een invulformulier. Die informatie leidt per onderdeel tot een puntenaantal. Deze puntenaantallen worden opgeteld tot een totaalscore. De inschrijvers worden gerangschikt op basis van de totaalscores, waarna de vijf hoogst gerangschikte inschrijvers worden uitgenodigd om een eerste inschrijving te doen. Hierna volgt de onderhandelingsfase, waarin met deze vijf inschrijvers wordt onderhandeld over de prijs en de uitvoeringsvoorwaarden. Na de onderhandelingen wordt maximaal vijf inschrijvers gevraagd een definitieve inschrijving in te dienen, die vervolgens worden beoordeeld op basis van de in de Aanbestedingsleidraad beschreven gunningssystematiek.
3.4.
Uit paragraaf 1.10 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat de Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de beste kwaliteit-prijsverhouding (beste KPV). Met de nummers 2 en 3 in de rangorde wordt, zo is bepaald in paragraaf 1.9 van de Aanbestedingsleidraad, een zogenaamde “wachtkamerovereenkomst” gesloten.
3.5.
In paragraaf 2.2.3 van de Aanbestedingsleidraad staat onder meer het volgende:
“Dit document is met zorg samengesteld. Mocht inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient inschrijver deze zo spoedig mogelijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van vragen, aan de Aanbestedende Dienst via TenderNed kenbaar te maken. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit document zitten en deze niet door inschrijver zijn opgemerkt, kan dit de Aanbestedende Dienst niet worden aangerekend. In dat geval prevaleert de uitleg van de Aanbestedende Dienst en kan de inschrijver later geen beroep meer doen op de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid, bijvoorbeeld om een besluit betreffende (voorgenomen) gunning aan te vechten. Door in te schrijven gaat de inschrijver ermee akkoord dat niet gesignaleerde tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken of inschrijving in het voordeel van de opdrachtgever worden uitgelegd.”
3.6.
In paragraaf 2.8 van de Aanbestedingsleidraad staat onder meer vermeld dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de Aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden.
3.7.
Op grond van paragraaf 4.11.8 is een bonus-/malusregeling van toepassing op de uitvoering van de Opdracht. Ingevolge paragraaf 4.11.9 heeft de opdrachtgever bij geconstateerde tekortkomingen en na ingebrekestelling het recht aan de opdrachtnemer een boete op te leggen van maximaal € 10.000,= per maand per tekortkoming.
3.8.
In hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad staan de gunningscriteria omschreven. De gunningscriteria zijn prijs en kwaliteit, waarbij prijs voor 30% en kwaliteit voor 70% meewegen.
3.9.
Op het gunningscriterium ‘prijs’ zijn blijkens paragraaf 8.2 van de Aanbestedingsleidraad maximaal 300 punten te behalen. De inschrijver ontvangt een vaste vergoeding € 2.500.000,- per jaar en een vergoeding op basis van declarabele kilometers. De inschrijver met de laagste prijs per declarabele kilometer ontvangt 300 punten. De overige punten worden over de inschrijvers verdeeld volgens een in paragraaf 8.2 opgenomen formule.
3.10.
In het kader van het gunningscriterium ‘kwaliteit’ moet door de inschrijvers een Plan Duurzaamheid en een Plan Klantbeleving te worden ingediend.
3.11.
Voor het Plan Duurzaamheid kunnen maximaal 250 punten worden behaald. De inschrijver mag alleen Euro 6 / Euro IV of zero emissie voertuigen inzetten bij de uitvoering van de Opdracht. Alleen de inzet van zero emissie voertuigen wordt gewaardeerd. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt naar inzet per contractjaar. Jaarlijks wordt door de opdrachtgever getoetst of de inschrijver voldoet aan de door hem aangeboden percentages en er kan tussentijds geaudit worden op dit onderwerp. Daarbij wordt met nadruk gesteld dat de boeteregeling van paragraaf 4.11.9 toegepast kan worden. Als de duurzaamheid van de voertuigen in werkelijkheid afwijkt van hetgeen in de inschrijving is aangeboden, is onderstaande regeling van toepassing:
3.12.
Voor het Plan Klantbeleving kunnen maximaal 450 punten worden behaald. De inschrijver heeft de mogelijkheid punten te scoren door het aanbieden van wezenlijke extra kwaliteit gericht op het verbeteren van de klantbeleving, met name bij de klanten die ontevreden zijn. Op de ontevreden klanten ligt de primaire focus. Het verbeteren van de matig tevreden klanten is het secundaire doel. Daarnaast wordt ook nagestreefd dat het aantal klanten dat het systeem als zeer goed ervaart wordt verhoogd. De inschrijver moet aangeven wat hij, naast het vereiste uit het Programma van Eisen, en binnen het geoffreerde totale bedrag, gaat ondernemen om wezenlijke extra kwaliteit aan de gebruiker te leveren. De inschrijver moet dit beschrijven in minimaal 5 tot maximaal 10 pagina’s. De beoordeling van de aangeboden klantbeleving verloopt op grond van de Aanbestedingsleidraad als volgt:
3.13.
Volgens paragraaf 4.10.5 van de Aanbestedingsleidraad zal de opdrachtgever de klanttevredenheid monitoren met behulp van een continu klanttevredenheidsonderzoek (hierna: KTO), dat zal worden uitgevoerd door een onafhankelijk, extern bureau. Dit bureau zal dagelijks, steekproefsgewijs, een telefonisch interview afnemen onder tien reizigers die de dag ervoor een rit hebben gemaakt met de regiotaxi. Uiterlijk twee weken na afloop van elk kwartaal zal een kwartaalrapportage worden opgeleverd, waarin de antwoorden worden teruggekoppeld en vergelijkingen worden gemaakt met de feitelijke uitvoeringskwaliteit op basis van de ritdata. Volgens de Aanbestedingsleidraad bieden de kwartaalrapportages snel zicht op mogelijkheden om de dienstverlening te verbeteren en passende maatregelen te nemen. In de eerste periode van uitvoering van de opdracht zal wel de kwaliteit worden gemonitord, maar is de opdrachtnemer nog geen financiële compensatie verschuldigd als hij de geoffreerde klantbelevingspercentages niet haalt.
3.14.
Op 17 augustus 2020 verstreek de termijn voor het indienen van vragen ten behoeve van de Nota van Inlichtingen. De eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd op 25 augustus 2020. Hierin is gegadigden een termijn gesteld voor het indienen van verduidelijkingsvragen. Deze termijn verstreek op 28 augustus 2020. Vervolgens is op 1 september 2020 een tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Hierna mochten geen (verduidelijkings)vragen meer gesteld worden. Op 8 september 2020 is wel nog een derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd, om enkele geconstateerde ongerijmdheden in de aanbestedingsstukken weg te nemen.
3.15.
RMC heeft in voormelde vragenrondes geen vragen gesteld.
3.16.
RMC heeft bij brief van 17 september 2020 verzocht aan de Aanbestedingsprocedure deel te mogen nemen. Bij dit verzoek heeft RMC – zoals voorgeschreven – een door haar ondertekende verklaring van inschrijving gevoegd. Hiermee heeft RMC onder meer verklaard dat zij instemt met en voldoet aan (i) de voorwaarden van de Aanbestedingsprocedure, zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad, waaronder het Programma van Eisen en (ii) de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven antwoorden.
3.17.
Bij brief van 25 september 2020 heeft Trafficon RMC bericht dat zij voldoet aan de gestelde geschiktheidseisen en in de rangorde op plaats 3 staat. RMC is uitgenodigd om een eerste inschrijving te doen.
3.18.
Op 6 oktober 2020 heeft RMC haar eerste inschrijving ingediend.
3.19.
Op 12 oktober 2020 en 14 oktober 2020 hebben onderhandelingsgesprekken met RMC plaatsgevonden.
3.20.
Bj bericht van 13 oktober 2020 heeft Trafficon als volgt aan de inschrijvers bericht:
“Aanpassingen in leidraad
Naar aanleiding van de eerste gesprekronde van de onderhandelingen past de Aanbestedende Dienst het onderstaande aan resp. licht toe:
Berekening puntentoekenning Klantbeleving Percentage A
(…)
De meerderheid van de inschrijvers heeft ons geattendeerd op een fout in de formule om de puntentoekenning van Percentage A te berekenen. Vandaar dat de formule als volgt hersteld wordt:
Score = (Huidige percentage van 10,3% -/- Percentage-A van de inschrijver) / (Huidige percentage van 10,3% -/- inschrijver met laagste Percentage-A) * 250
(…)
Voor alle duidelijkheid: we tornen niet aan de beoordelingssystematiek (puntentoekenning in onderlinge verhouding van de aangeboden percentages). De geboden percentages kunnen van kracht blijven.
(…)
Plan klantbeleving
In paragraaf 2.2 van de conceptovereenkomst staat dat o.a. de aanbieding van de inschrijver onderdeel uitmaakt van de overeenkomst. Met nadruk willen we benoemen dat het plan klantbeleving zoals dat wordt ingediend onderdeel is van het contract en het uitgangspunt is voor de implementatiefase en de uitvoeringsfase. Het plan klantbeleving moet consistent zijn met de aangeboden percentages A en B in het kader van de klantbeleving en deze onderbouwen.
(…)”
3.21.
Op 26 oktober 2020 heeft RMC haar definitieve inschrijving ingediend.
3.22.
Bij brief van 11 november 2020 heeft Trafficon RMC bericht dat de aanbestedende dienst voornemens is de opdracht te gunnen aan Noot. In de brief is de volgende toelichting opgenomen:
3.23.
Op 13 november 2020 heeft Trafficon de volledige rangschikking aan alle inschrijvers via TenderNed bekend gemaakt. Daarbij heeft Trafficon de Alcateltermijn opnieuw laten aanvangen. Op 17 november 2020 heeft Trafficon als volgt aan alle inschrijvers inzicht gegeven in de scores van de overige inschrijvers:
3.24.
Bij brief van 26 november 2020 heeft RMC Trafficon verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing. Tevens heeft zij Trafficon er op gewezen dat met de op 17 november 2020 verstrekte informatie de inschrijfbedragen van de inschrijvers zijn te herleiden en dat hiermee is gehandeld in strijd met artikel 2.57 en artikel 2:126a lid 6 Aw. RMC heeft daarbij Trafficon en MRDH aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden / te lijden schade. In reactie hierop heeft Trafficon bij brief van 30 november 2020 bericht dat de gunningsbeslissing volgens haar deugdelijk is gemotiveerd en heeft zij – zoals in de brief staat vermeld: onverplicht – een nadere toelichting gegeven op het kwaliteitsonderdeel duurzaamheid. Tevens heeft Trafficon zich op het standpunt gesteld dat geen (bedrijfs)vertrouwelijke informatie is gedeeld en dat geen sprake is van overtreding van artikel 2.157 en artikel 2.126a Aw.
3.25.
Trevvel heeft op 23 oktober 2020 een kort geding aanhangig gemaakt tegen de MRDH en de deelnemende gemeenten, onder andere omdat zij het niet eens was met de methodiek van de aanbestedingsprocedure. Ook in die procedure is Noot tussengekomen. RMC heeft in die procedure niet geïntervenieerd. Bij vonnis van 31 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:14075) heeft deze voorzieningenrechter de vorderingen van Trevvel afgewezen. Trevvel heeft tegen dit vonnis ‘turbospoedappel’ ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Dit turbospoedappel is op 4 februari 2021 ter zitting van het gerechtshof behandeld. Bij arrest van 16 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:220) heeft het gerechtshof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daarbij heeft het gerechtshof wel – anders dan de voorzieningenrechter in het vonnis van 31 december 2020 – het beroep van MRDH en de deelnemende gemeenten en Noot op rechtsverwerking verworpen.
4.Het geschil
4.1.
RMC vordert – zakelijk weergegeven – in dit kort geding vonnis te wijzen nadat het gerechtshof in de procedure in hoger beroep tussen Trevvel en MRDH arrest zal hebben gewezen en partijen zich daarover in dit kort geding nog hebben kunnen uitlaten en verder:
primair:
I. MRDH te verbieden de opdracht (definitief) te gunnen aan Noot Touringcar of enige andere inschrijver;
II. MRDH te bevelen een wezenlijk gewijzigde, althans nieuwe aanbesteding uit te schrijven met een zodanige wijze van aanbesteden en selectie dat de onterechte bekendmaking door MRDH van de scorecijfers van deze aanbesteding de mededinging tussen de inschrijvers niet kan vervalsen;
subsidiair:
III. MRDH te bevelen de inschrijvers Noot en CTS uit te sluiten van de aanbesteding wegens irreële inschrijvingen met als gevolg dat de opdracht aan RMC wordt gegund;
meer subsidiair:
IV. MRDH te bevelen de definitieve inschrijvingen te herbeoordelen voordat de opdracht aan een van de inschrijvers (definitief) wordt gegund en daarbij onderzoek te doen naar het realiteitsgehalte van alle onderdelen van de inschrijvingen, althans de onderdelen klanttevredenheid en duurzaamheid;
alles met veroordeling van MRDH in de kosten van de procedure.
4.2.
Daartoe voert RMC – samengevat – het volgende aan. RMC kan zich niet verenigen met het verloop van de aanbestedingsprocedure en de uitkomst daarvan. Allereerst geldt volgens RMC dat de gehanteerde methodiek in de aanbestedingsprocedure ongeoorloofd veel ruimte toelaat voor manipulatief / irreëel inschrijven. MRDH heeft onvoldoende zorggedragen voor waarborging en controle, waardoor een irreële inschrijving ten onrechte als winnende inschrijving is beoordeeld. Daarnaast heeft MRDH gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel, en in strijd met de aanbestedingsbeginselen. Verder heeft MRDH in de afwijzingsbrief het motiverings- en transparantiebeginsel niet gerespecteerd en heeft MRDH gehandeld in strijd met artikel 2.57 en 2.126a Aw.
4.3.
MRDH en Noot voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Noot vordert – zakelijk weergegeven en voor zover de voorzieningenrechter het noodzakelijk acht voor toelating van Noot als tussenkomende partij – MRDH te gebieden de opdracht te gunnen aan Noot, met veroordeling van RMC in de kosten van de procedure.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Noot daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van RMC, Trevvel en MRDH met betrekking tot de vorderingen van Noot hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
Processueel ondeelbare rechtsverhouding en gevolgen daarvan
5.1.
Het meest verstrekkende verweer van MRDH en Noot houdt in dat RMC niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij heeft nagelaten alle bij de aanbesteding betrokken aanbestedende diensten te dagvaarden. Daartoe voeren zij aan dat de aanbesteding is uitgeschreven door MRDH en de deelnemende gemeenten, waarbij MRDH optreedt als penvoerder. De na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure te sluiten overeenkomst wordt mede aangegaan namens de deelnemende gemeenten. Daarmee verplicht de opdrachtnemer zich ertoe om het regiotaxivervoer in de afzonderlijke deelnemende gemeenten uit te voeren, die daarmee invulling geven aan de wettelijke taak die op hen afzonderlijk rust. Volgens MRDH en Noot is er sprake van een ondeelbare rechtsverhouding, waarover slechts kan worden beslist in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partij zijn.
5.2.
De voorzieningenrechter zal de vraag of er in dit geval sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding – hetgeen RMC gemotiveerd heeft betwist – onbeantwoord laten. Ook als dat het geval is, is er geen sprake van niet-ontvankelijkheid van RMC. Hiervoor is redengevend dat MRDH zelf onduidelijkheid heeft gecreëerd in de aanbestedingsstukken wie er in geval van een kort geding gedagvaard moet worden. MRDH is een zelfstandig orgaan met rechtspersoonlijkheid. Op diverse plekken in de Aanbestedingsleidraad staat uitdrukkelijk vermeld dat MRDH de aanbestedende dienst en opdrachtgever is. In paragraaf 1.1 staat dat MRDH de Aanbestedende Dienst is. In paragraaf 1.3.1 staat vermeld dat MRDH in de volgende hoofdstukken ‘de opdrachtgever’ wordt genoemd. Volgens paragraaf 2.2.2 is binnen MRDH de juridische afdeling belast is met het verstrekken van de opdracht en het sluiten en beheren van de bijbehorende overeenkomsten. Dat MRDH hierbij – zoals zij zelf stelt – (slechts) als penvoerder namens de deelnemende gemeenten optreedt en dat MRDH en de deelnemende gemeenten samen opdrachtgever zijn, is niet te lezen in de Aanbestedingsleidraad. Dit staat alleen uitdrukkelijk vermeld in bijlage 2 bij de Aanbestedingsleidraad (de begrippenlijst). Dit terwijl het penvoerderschap ook uit de bewoordingen van de Aanbestedingsleidraad niet valt af te leiden. De tekst van de Aanbestedingsleidraad geeft de indruk dat MRDH volledig zelfstandig en alleen opereert bij deze aanbestedingsprocedure en de uiteindelijk te sluiten overeenkomst, ook al handelt zij daarbij in het belang van de andere bij de aanbesteding betrokken partijen. Verder staat in de Aanbestedingsleidraad niet vermeld welke partij in geval van een kort geding gedagvaard moet worden, noch staat dit vermeld in de genomen gunningsbeslissing. Dat in bijlagen bij de Aanbestedingsleidraad staat vermeld dat de aanbesteding niet alleen door MRDH, maar door MRDH en de deelnemende gemeenten tezamen wordt georganiseerd is onvoldoende om de ontstane verwarring – die voor rekening en risico van MRDH komt – weg te nemen.
5.3.
Gezien deze door MRDH zelf gecreëerde onduidelijkheid lag het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van MRDH om elke inschrijver die ten onrechte uitsluitend MRDH dagvaardt erop te wijzen dat tevens de deelnemende gemeenten in het kort geding betrokken moeten worden en de betreffende inschrijver in overweging te geven daartoe alsnog over te gaan. Bij gebreke daarvan kan MRDH niet een beroep doen op niet-ontvankelijkheid omdat niet de juiste partijen zijn gedagvaard, maar moet zij – uitgaande van de door haar gestelde ondeelbare rechtsverhouding – aanvaarden dat de deelnemende gemeenten via de weg van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) alsnog in het geding worden betrokken. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 118 Rv ook toepassing kan vinden in een (aanbestedingsrechtelijk) kort geding. Omdat de vertraging die daardoor ontstaat is toe te rekenen aan MRDH zelf, staat de spoedeisendheid waarmee een kort geding samengaat in dit geval niet in de weg aan toepassing van artikel 118 Rv.
5.4.
Conclusie van het vorenstaande is dat de omstandigheid dat RMC niet de deelnemende gemeenten heeft gedagvaard niet leidt tot haar niet-ontvankelijkheid. De voorzieningenrechter ziet echter geen aanleiding om, zoals door RMC verzocht, de verdere behandeling van dit kort geding aan te houden en RMC in de gelegenheid te stellen de deelnemende gemeenten alsnog via dagvaarding op te roepen voor de verdere behandeling. RMC heeft daar geen belang bij, omdat – zoals uit het navolgende zal blijken – haar vorderingen hoe dan ook op inhoudelijke gronden zullen stranden.
Misbruik van procesrecht
5.5.
Noot en MRDH hebben gesteld dat RMC misbruik maakt van procesrecht doordat zij de mogelijkheid van tussenkomst in het door Trevvel al eerder aanhangig gemaakte kort geding onbenut heeft gelaten en de beslissing in dat kort geding opnieuw ter discussie stelt. Ook op grond hiervan moet RMC volgens Noot en MRDH niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.6.
Ook in dit betoog worden Noot en MRDH niet gevolgd. Zoals RMC terecht stelt, geldt voor het aannemen van misbruik van procesrecht een hoge drempel. Er is pas sprake van misbruik van procesrecht als het instellen van een vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had moeten blijven. Deze hoge drempel wordt niet gehaald. RMC heeft immers binnen de voor haar geldende Alcateltermijn dit kort geding aanhangig gemaakt en heeft evident belang bij haar vorderingen. Anders dan Noot en MRDH stellen heeft RMC ook niet de uitkomsten in het door Trevvel aanhangig gemaakte kort geding afgewacht, voordat zij zelf in kort geding is opgekomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Die uitkomsten waren op dat moment immers nog niet bekend (RMC heeft haar dagvaarding uit laten brengen op 3 december 2020, terwijl de mondelinge behandeling in het kort geding van Trevvel pas op 9 december 2020 plaatsvond en op 31 december 2020 vonnis is gewezen). Dat zij er ook voor had kunnen kiezen (alsnog) tussen te komen in het kort geding van Trevvel, levert als zodanig geen misbruik van procesrecht op. Dat geldt te meer omdat RMC van Trevvel afwijkende belangen heeft, nu zij als derde is geëindigd en met haar – anders dan met Trevvel – in beginsel een wachtkamerovereenkomst zal worden gesloten. Omdat RMC binnen de voor haar geldende Alcateltermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt, kan ook niet worden geconcludeerd dat zij heeft gehandeld in strijd met het uitgangspunt dat met het oog op een vlot verloop van de aanbestedingsprocedure en het zoveel mogelijk voorkomen van (verdere) vertraging in de uitvoering van overheidsopdrachten er snel en doeltreffend moet worden geprocedeerd.
Rechtsverwerking
5.7.
Ten aanzien van de bezwaren die RMC heeft tegen de gehanteerde methodiek in de aanbestedingsprocedure stellen MRDH en Noot terecht met een beroep op het Grossman-arrest dat RMC haar rechten heeft verwerkt om daarover te klagen. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
5.8.
Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook verwoord in de Aanbestedingsleidraad. In paragraaf 2.2.3 is immers voorgeschreven dat door de gegadigde/inschrijver geconstateerde onvolkomenheden of tegenstrijdigheden zo spoedig mogelijk en uiterlijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van vragen aan MRDH kenbaar dienden te worden gemaakt en in paragraaf 2.8 valt te lezen dat een inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen en voorwaarden.
5.9.
Gesteld noch gebleken is dat RMC in het kader van de inlichtingenrondes vragen heeft gesteld. RMC heeft 17 september 2020 verzocht aan de Aanbestedingsprocedure deel te mogen nemen. Daarbij heeft zij een ondertekende verklaring van inschrijving gevoegd, waarin zij heeft verklaard dat zij instemt met en voldoet aan (i) de voorwaarden van de Aanbestedingsprocedure, zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad, waaronder het Programma van Eisen en (ii) de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven antwoorden. Hierbij heeft RMC geen enkel voorbehoud gemaakt. Vervolgens heeft RMC wederom zonder het maken van enig voorbehoud op 6 oktober 2020 haar eerste inschrijving en op 26 oktober 2020 haar definitieve inschrijving ingediend. RMC heeft voor het eerst nadat de voorlopige gunningsbeslissing is genomen, bij dagvaarding, haar bezwaren tegen de methodiek van de aanbesteding expliciet naar voren gebracht. Dat is in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen te laat.
5.10.
Dit wordt niet anders doordat RMC in de onderhandelingsfase aan de orde heeft gesteld dat de beoordelingssystematiek van de gunningscriteria volgens haar (veel) ruimte biedt voor manipulatief inschrijvingsgedrag, waardoor inschrijvingen irreëel kunnen zijn en/of niet langer vergelijkbaar kunnen zijn. Die onderhandelingen vonden immers plaats na het verzoek om deelname aan de Aanbestedingsprocedure (met daarbij gevoegd de ondertekende verklaring van inschrijving) en na het zonder enig voorbehoud indienen van de eerste inschrijving. Gezien het uitgangspunt dat een inschrijver zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium naar voren brengt en gelet op het bepaalde in paragraaf 2.2.3 en paragraaf 2.8 van de Aanbestedingsleidraad, was derhalve ook het voor het eerst bij de onderhandelingen naar voren brengen van een bezwaar te laat. RMC heeft nog aangevoerd dat zij onder meer naar aanleiding van de voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure uitgevoerde marktconsultatie ervan overtuigd was – en er op vertrouwde – dat de focus van MRDH op kwaliteit lag, dat dit bevestigd werd in de onderhandelingsgesprekken en dat zij pas bij kennisneming van de voorlopige gunningsbeslissing haar vertrouwen in MRDH verloor. Ook dit baat haar niet. De aanbestedingsstukken zijn duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. MRDH had – als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver kunnen weten hoe MRDH de inschrijvingen zou beoordelen (waarbij overigens inderdaad, zoals uit het navolgende zal blijken, de focus op kwaliteit heeft gelegen) en had dus voldoende gelegenheid haar bezwaren tijdig naar voren te brengen.
5.11.
Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat onderhavige situatie niet te vergelijken is met de overwegingen in het arrest van het gerechtshof over het beroep van MRDH en Noot in die zaak op rechtsverwerking. Wezenlijk verschil met de situatie van Trevvel en die van RMC is dat Trevvel wel degelijk al voorafgaand aan inschrijving haar bezwaren kenbaar had gemaakt – door het stellen van een vraag in de inlichtingenronde – en er op geen enkel moment blijk van had gegeven dat zij die bezwaren had laten varen.
5.12.
Nu RMC dus de bezwaren tegen in de aanbestedingsprocedure gehanteerde methodiek niet tijdig naar voren heeft gebracht, slaagt het beroep op rechtsverwerking en komt de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van die bezwaren. Overigens zou die inhoudelijke beoordeling RMC ook niet baten, gezien hetgeen het gerechtshof in het arrest van 16 februari 2021 over de methodiek van de aanbestedingsprocedure al heeft geoordeeld.
Irreële inschrijving als winnende inschrijving?
5.13.
RMC heeft betoogd dat MRDH de inschrijving van Noot en de inschrijving van Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: CTS), die als tweede is geëindigd, had moeten uitsluiten omdat zij op de aspecten klantbeleving en duurzaamheid irreële inschrijvingen hebben gedaan, althans minst genomen had MRDH die inschrijvingen grondig(er) moeten beoordelen, verifiëren en toetsen. Dit heeft MRHD nagelaten, aldus RMC.
5.14.
Een inschrijving is pas irreëel als op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet waar kan maken. Het is in dit kort geding aan RMC om dit voor wat betreft de inschrijvingen van Noot en CTS aannemelijk te maken. Verder geldt dat een aanbestedende dienst in beginsel moet uitgaan van de juistheid van door inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen. Op grond van artikel 2.113a lid 2 Aw moet een aanbestedende dienst in geval van twijfel effectief de juistheid controleren van door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen. Ten aanzien van de klanttevredenheid komt dat er op neer dat MRDH in geval van twijfel ten aanzien van de geoffreerde klanttevredenheidspercentages (effectief) de juistheid daarvan moet controleren in het licht van het Plan Klantbeleving, waarin de inschrijver heeft aangegeven wat hij gaat ondernemen om de geoffreerde extra kwaliteit aan de gebruikers te leveren (vgl. r.o. 1.12).
5.15.
Op het aspect klantbeleving is, voor zover in dit kort geding relevant, als volgt ingeschreven:
RMC
Noot
CTS
Trevvel
Percentage A (percentage klanten dat systeem een 6 of lager geeft)
1,50%
0,10%
0,50%
5,00%
Percentage B (percentage klanten dat systeem een 8 of hoger geeft)
90,00%
99,00%
98,00%
82,00%
5.16.
RMC stelt grote twijfels te hebben bij de haalbaarheid van de klanttevredenheidspercentages waarmee Noot en CTS hebben ingeschreven. Zij verwijst naar paragraaf 8.3 van de Aanbestedingsleidraad, waar staat vermeld dat van de huidige klanten 10,3% het systeem een 6 of lager geeft (percentage A) en 67,7% het systeem een 8 of hoger geeft (percentage B). Deze percentage zijn respectievelijk veel hoger en veel lager dan die van Noot en CTS. Verder verwijst RMC naar scores uit 2019 over klanttevredenheid van Regiotaxi Haaglanden, algemene cijfers uit de branche, en een studie van het Kennisinstituut voor Mobiliteitsbeleid. Uit dit alles kan volgens RMC worden afgeleid dat de door Noot en CTS geboden percentages klanttevredenheid hoe dan ook onrealistisch zijn. Ten aanzien van Noot heeft RMC nog verwezen naar een evaluatie van Noot Groepsvervoer (een onderdeel binnen het Noot concern), waaruit blijkt dat het percentage klachten voor het leerlingenvervoer in de gemeenten Delft, Midden-Delfland en Rijswijk wordt overschreden. Specifiek voor CTS heeft RMC aanvullend gesteld dat CTS momenteel de zittende vervoerder van Regiotaxi is en dat CTS niet in staat zal zijn het A-percentage te verlagen van 10,3% naar 0,5% en het B-percentage te verhogen van 67,4% naar 98%.
5.17.
Zoals ook al door het gerechtshof in het arrest van 16 februari 2021 is overwogen, kan de voorzieningenrechter niet nagaan of het Plan Klantbeleving van Noot en CTS voldoende informatie bevat ter onderbouwing van de door Noot en CTS geoffreerde klantbelevingspercentages en of die informatie juist is. Het Plan Klantbeleving bevat bedrijfsvertrouwelijke informatie van Noot en CTS en het staat MRDH c.s. op grond van artikel 2.57, eerste lid Aw niet vrij om deze informatie over te leggen, aangezien dat zou betekenen dat RMC en Trevvel toegang zou krijgen tot deze informatie. In het kader van een kort geding ontbreekt de mogelijkheid om een deskundige te benoemen die het Plan Klantbeleving zou kunnen onderzoeken en zijn bevindingen zou kunnen meedelen zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens prijs te geven. De voorzieningenrechter moet dus in beginsel afgaan op de mededeling van MRDH c.s. dat de door Noot en CTS geoffreerde klantbelevingspercentages in lijn zijn met het Plan Klantbeleving en dat zij het Plan Klantbeleving zorgvuldig op juistheid heeft gecontroleerd. Dat is alleen anders als er gegronde redenen zijn om die mededeling in twijfel te trekken. Die gegronde redenen zijn er, mede gezien hetgeen hierna wordt overwogen, in dit geval niet.
5.18.
RMC heeft verwezen naar diverse onderzoeken waaruit zou volgen dat de door Noot en CTS geoffreerde percentages niet reëel zijn. Dat de onderliggende opdrachten van die onderzoeken vergelijkbaar zijn met de opdracht die thans wordt aanbesteed – bijvoorbeeld ten aanzien van het in de markt bijzondere aspect dat vervoer en callcentertaken door één opdrachtnemer worden uitgevoerd en ten aanzien van de vraag of klanttevredenheid een rol speelde bij de gunningscriteria – is echter niet aannemelijk geworden. Daarmee kan niet op basis van die rapporten worden geconcludeerd dat de door Noot en CTS geboden percentages irreëel zijn. Daar komt bij dat in onderhavige Opdracht gebruik gemaakt zal worden van een continu KTO, waardoor – zoals Noot terecht stelt – direct ingespeeld kan worden op eventuele negatieve ervaringen en input van individuele reizigers gebruikt kan worden voor maatwerk. Het is aannemelijk dat dit een positieve invloed zal hebben op de klanttevredenheid. Ook dit maakt dat de resultaten uit de onderzoeken waar RMC naar verwijst niet te vergelijken zijn met de in onderhavige opdracht te realiseren resultaten op het punt van klanttevredenheid. De vergelijking met de evaluatie van het door Noot Groepsvervoer verzorgde leerlingenvervoer leidt nergens toe, simpelweg om dat leerlingenvervoer niet vergelijkbaar is met het in deze Opdracht aan de orde zijn Regiotaxi-vervoer. Ten aanzien van CTS heeft RMC verwezen naar de percentages klanttevredenheid die CTS – als huidige opdrachtnemer – nu behaalt. Ook die vergelijking leidt nergens toe, nu door RMC niet aannemelijk is gemaakt dat de voorwaarden van die opdracht (bijvoorbeeld ten aanzien van het continu KTO en van het in één perceel aanbesteden van zowel het vervoer als de callcentertaken) vergelijkbaar zijn met de opdracht die nu wordt aanbesteed. Tegenover de door RMC overgelegde onderzoeken staat verder nog het feit dat zowel Noot als CTS vergelijkbare klantbelevingspercentages hebben geoffreerd en dat ook de door RMC geoffreerde percentage wezenlijk afwijken van zowel de in de overgelegde rapporten behaalde percentages, als de in de huidige opdracht voor het Regiotaxivervoer behaalde percentages.
5.19.
Op grond van het vorenstaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat RMC niet aannemelijk heeft gemaakt dat Noot en CTS op het aspect klanttevredenheid irreëel hebben ingeschreven en dat er ook geen aanleiding was voor MRDH om de inschrijvingen van Noot en CTS op dit aspect verder te controleren dan zij al gedaan heeft. Dit vergt – anders dan RMC en Trevvel suggereren in hun reacties op het arrest van het gerechtshof – geen verdergaande toets door de voorzieningenrechter dan thans is toegepast.
5.20.
Vervolgens moet nog beoordeeld worden of de inschrijvingen van Noot en CTS op het aspect duurzaamheid irreëel zijn. Op het aspect duurzaamheid zijn, voor zover in dit kort geding relevant, de volgende punten behaald (van de maximaal 250 te behalen punten):
- RMC: 243 punten
- Noot: 249 punten
- CTS: 250 punten
- Trevvel: 247 punten
5.21.
RMC verwijst naar het verslag van de marktconsultatie die is uitgevoerd voorafgaand aan onderhavige aanbesteding. Daarin staat het volgende vermeld:
“Belangrijk wordt gevonden om realistische eisen te stellen ten aanzien van duurzaamheid. Momenteel is 100% zero emissie bijna onmogelijk. De actieradius van met name busjes speelt hierbij parten. Rolstoelbusjes met bruikbare actieradius zijn nauwelijks beschikbaar. De technologie zal de komend jaren echter verbeteren waardoor zero emissie per 2025 zeker haalbaar zou moeten zijn. Een enkele partij, die veel ervaring heeft met zero emission voertuigen is daar echter sceptisch over.”
RMC concludeert hieruit dat 100% duurzaam vervoer niet te verwachten is en stelt dat als Noot daar tijdens de gesprekken in het kader van de marktconsultatie anders over had gedacht, dit zeker in het verslag was teruggekomen. Volgens RMC had MRDH kunnen weten dat het door Noot en CTS opgegeven percentage voor duurzaamheid onhaalbaar is en had dit in ieder geval onderwerp van (zeer) kritische toetsing en verder onderzoek moeten zijn.
5.22.
Met MRDH is de voorzieningenrechter van oordeel dat RMC niet uitsluitend met een verwijzing naar de marktconsultatie aannemelijk kan maken dat de inschrijvingen van Noot en CTS niet reëel zijn. Uit die algemene opmerkingen in een marktconsultatie dat 100% zero emissie bijna onmogelijk is, kan niet worden afgeleid dat inschrijvingen met (nagenoeg) 100% zero emissie irreëel zijn. Zoals MRDH terecht stelt, is dat afhankelijk van de specifieke bedrijfsvoering en het plan van aanpak van een inschrijver. Nu RMC haar stellingen op dit punt onvoldoende nader heeft onderbouwd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de inschrijvingen van Noot en CTS op dit punt irreëel zijn. De verwijzing van RMC naar productie 32 maakt dit niet anders. In productie 32 heeft RMC op basis van de ritdata zoals door de aanbestedende dienst aangeleverd bij de onderhavige aanbesteding een analyse uitgevoerd van het benodigde aantal rolstoelvoertuigen voor de opdracht, gesteld dat elektrische rolstoelbussen op dit moment niet of nauwelijks beschikbaar zijn, waardoor volgens RMC op voorhand vaststaat dat Noot haar inschrijving niet gestand kan doen. Noot heeft de juistheid van de uitgangspunten in productie 32 gemotiveerd betwist, onder meer door te stellen dat zij nu al beschikt over elektrische voertuigen voor passagiers met een rolstoel en dat er bovendien doorlopend nieuwe omgebouwde elektrische rolstoelbussen worden geleverd. Ook aan de bezwaren van RMC op dit punt wordt daarom voorbijgegaan.
Strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsbeginselen
5.23.
RMC stelt in het kader van haar betoog op dit onderdeel dat aan haar door MRDH is toegezegd / medegedeeld dat realistisch moet worden ingeschreven op de onderdelen klanttevredenheid, duurzaamheid en prijs en dat zij heeft mogen vertrouwen op de bedoeling van MRDH reële inschrijvingen van de inschrijvers te ontvangen. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt RMC dat MRDH in strijd met deze toezeggingen – en daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsbeginsel – heeft gehandeld, door irreële inschrijvingen van Noot en CTS te accepteren.
5.24.
Zoals uit hetgeen hiervoor al is overwogen, is niet gebleken dat Noot en CTS irreële inschrijvingen hebben gedaan. Hiermee verliest het betoog van RMC over de strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aanbestedingsbeginselen haar grondslag en kan dat verder onbesproken blijven. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat ook niet is gebleken dat aan RMC tijdens de onderhandelingsfase andere informatie is verstrekt dan aan andere inschrijvers of dat zij daar op onrechtmatige wijze anders is behandeld dan andere inschrijvers. Dit laat onverlet dat in de onderhandelingsfase met de verschillende inschrijvers verschillende gesprekken zijn gevoerd, nu die gespreken nu eenmaal zijn gevoerd op basis van de eerste inschrijvingen. Daaraan is dus inherent dat gesprekken inhoudelijk anders zijn, maar dat levert binnen het kader van de onderhandelingsprocedure geen onrechtmatigheid op.
Motivering gunningsbeslissing
5.25.
Wat betreft de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing wordt vooropgesteld dat op grond van artikel 2.130 Aw de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde onder meer de relevante redenen voor die beslissing moet bevatten, waaronder in ieder geval moet worden verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten:
bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;
bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend.
5.26.
De door MRDH genomen voorlopige gunningsbeslissing voldoet aan deze motiveringsvereisten. MRDH heeft aanvankelijk aan RMC en de overige inschrijvers alleen een scorematrix verstrekt, met daarin de eindscores en de scores op specifieke kenmerken van zowel RMC (althans van de inschrijver aan wie de gunningsbeslissing was gericht) als Noot. Nadien heeft MRDH tevens de volledige rangschikking en de door de overige inschrijvers behaalde eindscores en scores op specifieke kenmerken aan RMC en de overige inschrijvers verstrekt. Hiermee bevat de voorlopige gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Noot. De gehanteerde gunningssystematiek brengt immers met zich dat de rangschikking op een zuiver objectieve wijze tot stand is gekomen. De toegekende scores zijn immers op basis van de bij de inschrijvers bekende formules berekend en daarmee rekenkundig rechtstreeks te herleiden tot de geoffreerde kwaliteit. Het niet behalen van de maximale score op onderdelen is daarmee alleen een gevolg van het feit dat op dat onderdeel door de inschrijver niet het laagste bedrag dan wel het hoogste of laagste duurzaamheids- of kwaliteitspercentage is aangeboden. Dit betekent dat de rangschikking op een volledig objectieve wijze tot stand gekomen. Een verdergaande motiveringsplicht kan gezien deze beoordelingssystematiek niet worden aangenomen.
Schending artikelen 2.57 en 2.126a Aw
5.27.
RMC stelt dat MRDH artikelen 2.57 en 2.126a Aw heeft geschonden door de prijsscores per inschrijver openbaar te maken voor alle inschrijvers. Zoals MRDH terecht stelt kunnen deze stellingen niet zelfstandig leiden tot toewijzing van een van de vorderingen van RMC. Daar komt bij dat RMC alleen belang heeft bij beoordeling van deze stellingen indien het zou komen tot een heraanbesteding. Daarvan is geen sprake. Gelet op dit alles zullen de stellingen van RMC op dit punt verder onbesproken blijven.
Slotsom met betrekking tot vorderingen RMC
5.28.
Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van RMC moeten worden afgewezen.
Vorderingen Noot
5.29.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoeft een tussenkomende partij geen zelfstandige vordering in te stellen. De voorwaarde waaronder Noot haar vordering heeft ingesteld, treedt dus niet in, zodat deze verder buiten beschouwing kan blijven.
Proceskosten
5.30.
RMC en Trevvel zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van MRDH en Noot. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
staat Noot toe tussen te komen;
6.2.
wijst af het verzoek van Trevvel om te mogen tussenkomen;
6.3.
staat Trevvel toe zich aan de zijde van RMC te voegen;
6.4.
wijst de vorderingen van RMC af;
6.5.
veroordeelt RMC en Trevvel in de kosten van dit geding, tot dusver begroot aan de zijde van MRD op € 1.672,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Noot begroot op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
6.6.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2021.
idt