ECLI:NL:RBDHA:2020:12258

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/579902 / HA ZA 19-957

Vonnis van 16 september 2020

in de zaak van

1.[AP & H] te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

2.
[PBB]te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

eiseressen,

advocaat mr. L.M.F. Relouw te Haarlem,

tegen

1.[de B.V.] te [plaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,

2.
[gedaagde sub 2]te [plaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,

gedaagden,

advocaat mr. L. Hennink te Rotterdam .

Eiseressen worden hierna afzonderlijk ook ‘AP&H’ en ‘PBB’ genoemd. Gedaagden worden hierna afzonderlijk ook aangeduid als ‘ [de B.V.] ’ en ‘ [gedaagde sub 2] ’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 28 augustus 2019, met producties 1 tot en met 36;
de akte overlegging productie, met productie 37;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5;
de rolbeslissing van 22 april 2020;
de rolbeslissing van 13 mei 2020, waarbij een comparitie van partijen is bevolen bij wege van een Skypezitting.
het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2020, gehouden bij wege van een Skypezitting, en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld correcties van feitelijke aard per brief aan de rechtbank kenbaar te maken. Eiseressen hebben bij brief van 29 juli 2020 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De procedure

2.1.

Op 27 maart 2015 is [A&PR] (hierna: ‘A&PR’) opgericht. A&PR heeft binnen de (franchise)formule [AP] ’s een restaurant te [plaats 3] (hierna: ‘het restaurant te [plaats 3] ’) geëxploiteerd. Vanaf de oprichting werden de aandelen in A&PR gehouden door PBB
(eiseres sub 2)en door de holdingvennootschap van de heer [A] (hierna: ‘ [A] ’).

2.2.

PBB is de holdingvennootschap van de heer [B] (hierna: ‘ [B] ’).

2.3.

Op 9 maart 2016 is A&PH
(eiseres sub 1)opgericht. A&PH houdt zich krachtens haar doelomschrijving bezig met de exploitatie van restaurants binnen de (franchise)formule [AP] 's. Dit houdt in dat A&PH zich richt op het zelf exploiteren van restaurants onder de [AP] ’s formule én op het laten exploiteren van restaurants onder deze formule, op basis van franchiseovereenkomsten. Vanaf de oprichting werden de aandelen in A&PH gehouden door PBB en door de holdingvennootschap van [A] . A&PH is na haar oprichting enig aandeelhouder in A&PR geworden.

2.4.

Op 28 februari 2018 heeft de Europese Financieringsmaatschappij N.V. (hierna: ‘EHF’) een geldlening aan A&PR verstrekt. De geldleningsovereenkomst tussen EHF en A&PR noemt de rechtbank hierna ‘
de Geldleningsovereenkomst EHF’. [B] , A&PH en PBB hebben zich als hoofdelijk schuldenaren verbonden voor de terugbetaling van het openstaande saldo van de geldleningsovereenkomst EHF.

2.5.

In maart 2018 hebben [A] en [B] besloten hun samenwerking op een andere wijze vorm te geven. Het uitgangspunt bij de ontvlechting van hun belangen was dat PBB enig aandeelhouder zou worden van A&PH, dat de holdingvennootschap van [A] de aandelen in A&PR zou overnemen en dat A&PR het restaurant in [plaats 3] zou blijven exploiteren als franchisevestiging binnen de [AP] ’s formule.

2.6.

In 2018 is [A] in dienst getreden bij een nieuwe werkgever. Deze werkgever had bezwaar tegen participatie van [A] in A&PR. [A] heeft daarop voorgesteld om de aandelen in A&PR te verkopen aan de vennootschappen van zijn vrienden [gedaagde sub 2]
(gedaagde sub 2)en de heer [C] (hierna: ‘ [C] ’).

2.7.

[gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V.]
(gedaagde sub 1).Daarnaast is [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder van

[TMOR] (hierna: ‘TMOR’).

2.8.

[C] is enig bestuurder en aandeelhouder van [DSR] (hierna: ‘DSR’).

2.9.

Vanaf 1 april 2018 hebben [de B.V.] en DSR feitelijk het restaurant te [plaats 3] geëxploiteerd, onder de (franchise)formule [AP] 's.

2.10.

Op 5 juni 2018 is een schriftelijke koopovereenkomst getekend (hierna: ‘
de Koopovereenkomst’) waarin is neergelegd dat A&PH (aangeduid als ‘Verkoper’) de aandelen in A&PR (aangeduid als ‘de Vennootschap’) verkoopt aan [de B.V.] en DSR (samen aangeduid als ‘Koper’), voor een koopsom van € 75.000. In de Koopovereenkomst is – voor zover nu relevant – het volgende opgenomen:

“In aanmerking nemende:(...)

4. dat Partijen deze Koopovereenkomst aangaan onder de opschortende voorwaarde dat tussen Verkoper als franchisegever en de Vennootschap als franchisenemer een franchiseovereenkomst wordt gesloten; (...)

(…)

Artikel 2

De koopsom bedraagt 75.000 (…), ten behoeve van Verkoper door Koper te voldoen. Voor welke koopsom door Verkoper aan Koper op 5 juni 2018 een lening zal worden verstrekt.

(…)

Artikel 11

(...) 2. Koper verplicht zich om zich, terstond na het tekenen van deze overeenkomst, in te spannen zodat iedere overeenkomst tussen de Vennootschap en een andere partijen waarbij [ [B] ] direct of indirect, hoofdelijk aansprakelijk is voor prestaties uit hoofde van die overeenkomst, wordt gewijzigd in die zin dat die hoofdelijke aansprakelijkheid niet langer onderdeel zal uitmaken van de betreffende overeenkomsten. Koper kan bij het tekenen van de overeenkomst geen garanties geven dat dit in alle gevallen lukt om te zetten naar de nieuwe situatie.”

2.11.

A&PH en A&PR hebben nooit een schriftelijke franchiseovereenkomst gesloten.

Bij notariële akte verleden op 15 juni 2018 zijn de aandelen in A&PR aan [de B.V.] en DSR geleverd (ieder 50%). In de akte van levering is opgenomen dat de Verkoper afstand doet van de gehele koopprijs, onder de verplichting voor de Koper om hoofdelijk aan de Verkoper het bedrag van de koopsom van € 75.000 schuldig te erkennen uit hoofde van een geldlening. Eveneens is opgenomen dat de Koper de afstand aanvaardt en erkent de koopsom schuldig te zijn aan de Verkoper.

Vanaf de datum levering van de aandelen in A&PR was [de B.V.] zelfstandig bevoegd bestuurder van A&PR.

2.12.

Eveneens op 15 juni 2018 heeft A&PH een geldlening van € 75.000 verstrekt voor de voldoening van de koopsom van de aandelen in A&PR. Deze overeenkomst tot verstrekking van deze geldlening wordt hierna ook ‘
Geldleningsovereenkomst I’ genoemd. In de akte van Geldleningsovereenkomst I is A&PH aangeduid als ‘Schuldeiser’ en A&PR als ‘Schuldenaar’. In deze akte is – voor zover nu relevant – verder opgenomen dat de hoofdsom door de Schuldenaar in 60 gelijke maandelijkse termijnen lineair zal worden afgelost, de eerste termijn per 1 januari 2019. In de akte van levering als bedoeld onder 2.11. is verwezen naar de voorwaarden van Geldleningsovereenkomst I.

2.13.

Daarnaast heeft PBB nog op enig moment een totaalbedrag van € 35.800 aan A&PR geleend. De geldleningsovereenkomst die hiertoe is gesloten, noemt de rechtbank hierna ‘
Geldleningsovereenkomst II’.

2.14.

Bij brief van 6 augustus 2018 heeft A&PH aan A&PR bericht de franchiseovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, wegens het door A&PR verstrekken van onjuiste omzetgegevens. Korte tijd daarna heeft A&PR het gebruik van de (franchise)formule [AP] ’s voor het restaurant te [plaats 3] gestaakt en gestaakt gehouden.

2.15.

Vanaf 22 maart 2019 is [de B.V.] enig aandeelhouder van A&PR geweest.

2.16.

Bij e-mail van 1 mei 2019 heeft de heer [D] (hierna: [D] ) van [VHCJ] het volgende aan [B] en [gedaagde sub 2] geschreven:

“Wat is nu de status m.b.t. [A&PR] ?

[gedaagde sub 2] heeft meerdere keren toegezegd dat de openstaande vordering bij VHCJ aan de 3,3k zal worden betaald. Tot op heden echter nog niet mogen ontvangen. Gaarne per omgaande bericht, anders zijn wij genoodzaakt de deurwaarder in te schakelen.

Daarnaast staat er bij EHF nog een vordering open onder leningnummer [nummer] aan de € 29.565,- met een achterstand van € 2.111,40 dus totaal 31,7k. Het is [B] bekend dat hij en zijn PH hiervoor hoofdelijk aansprakelijk is. Ik verzoek jullie beleefd ons per omgaande te informeren wat de status is, daar wij anders ook genoodzaakt zijn om andere stappen te laten ondernemen door de EHF.”

2.17.

Bij e-mail van 10 mei 2019 heeft [D] het volgende aan [B] en [gedaagde sub 2] geschreven:

“Ondanks vele toezeggingen van de zijde van [gedaagde sub 2] is de vordering van VHCJ u.h.v. goederenleveranties nog steeds niet betaald. Er zou een bedrag betaald worden va ca. 3.3k!

Daarnaast is er nu 2 maanden achterstand bij de EHF, zijnde een bedrag ad ca. 2,3k.(…) Hoor graag wat nu de exacte status is en hoe e.e.a. opgelost gaat worden.

Ik wil jullie erop wijzen dat zowel [B] en [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn (direct en indirect) voor de totale schuld bij EHF. Aanzuivering van de achterstand is op de korte termijn een oplossing.”

2.18.

Bij brief van 29 mei 2019 heeft EHF de Geldleningsovereenkomst EHF opgezegd. EHF heeft PBB en A&PH hoofdelijk aangesproken tot terugbetaling van de in totaal verschuldigde som van € 31.272,33.

2.19.

Op 9 juli 2019 is A&PR in staat van faillissement verklaard.

2.20.

Op 14 augustus 2019 hebben eiseressen, na daartoe verkregen verlof, beslag gelegd op de door [gedaagde sub 2] gehouden aandelen in TMOR.

2.21.

Op 12 februari 2020 heeft deze rechtbank vonnis gewezen in de procedure met zaaknummer / rolnummer C/09/564 434 / HA ZA 18-1219 met A&PH als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [de B.V.] en DSR als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie (hierna: ‘het vonnis van 12 februari 2020’). De inleidende dagvaarding in deze zaak is uitgebracht op 27 november 2018. In het vonnis van 12 februari 2020 is geoordeeld (i) dat tussen A&PR en A&PH met betrekking tot de exploitatie van een [A&PR] in [plaats 3] binnen de (franchise)formule een overeenkomst tot stand is gekomen en (ii) dat [de B.V.] en DSR hoofdelijk verbonden zijn tot terugbetaling van de schuld uit hoofde van Geldleningsovereenkomst I. Zij zijn veroordeeld tot voldoening aan A&PH van het openstaande bedrag van deze geldlening (€ 74.788,25).

2.22.

In een ongedateerde schriftelijke verklaring van [C] is, voor zover nu van belang, het volgende opgenomen:

“Toen wij besloten de vestiging over te nemen, hebben wij met elkaar afgesproken dat gedurende het eerste jaar geen privé opnames plaats zouden vinden in de vorm van een uitkering van salaris of management vergoeding. We wilden namelijk een succes maken van de exploitatie van deze vestiging en zouden gezamenlijk onze schouders eronder zetten.”

3.Het geschil

3.1.

Eiseressen vorderen – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling:

I. aan
A&PHvan een bedrag van € 75.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

II. aan
A&PHvan een bedrag van € 8.383,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

III. aan
PBBvan een bedrag van € 35.800 te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

IV. aan eiseressen een bedrag van € 31.272,33 te vermeerderen met wettelijke rente;

V. aan
A&PHvan een bedrag van € 1.921,56 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

VI. aan
PBBvan een bedrag van € 1.445,72 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

VII. aan
A&PHvan een bedrag van € 4.650,25 inclusief btw aan beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

VIII. aan
PBBvan een bedrag van € 4.573,66 inclusief btw aan beslagkosten; te vermeerderen met wettelijke rente;

alle bedragen telkens te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Eiseressen hebben aan de vorderingen het volgende ten grondslag gelegd.

de vordering onder I

3.3.

A&PH heeft de aandelen in A&PR aan [de B.V.] en DSR verkocht voor een koopsom van € 75.000. Voor de voldoening van deze koopsom is Geldleningsovereenkomst I gesloten. [de B.V.] is contractueel hoofdelijk verbonden om het openstaande bedrag van deze lening af te lossen. [gedaagde sub 2] wist bij de koop van de aandelen in A&PR al dat [de B.V.] de koopsom ofwel het daarvoor geleende bedrag niet zou kunnen voldoen. Daarom heeft hij, door de aandelen in A&PR namens [de B.V.] te kopen, als bestuurder van [de B.V.] ernstig persoonlijk verwijtbaar gehandeld en is hij schadeplichtig voor het openstaande bedrag van Geldleningsovereenkomst I.

de vorderingen onder II en III

3.4.

[de B.V.] en [gedaagde sub 2] hebben als (middellijk) bestuurder van A&PR ernstig persoonlijk verwijtbaar en dus onrechtmatig gehandeld. Zij dienen de schade die eiseressen daardoor hebben geleden, te vergoeden. Tot deze schade behoren volgende vorderingen op A&PR die onbetaald zijn gebleven: de vordering van A&PH op A&PR van € 8.383,47 aan franchisefee en de vordering van PBB op A&PR van € 35.800 aan openstaande lening uit hoofde van Geldleningsovereenkomst II.

de vordering onder IV

3.4.1.

[de B.V.] en [gedaagde sub 2] hebben niet voldaan aan de verplichting tot overname van de garantstelling uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst EHF. [de B.V.] en [gedaagde sub 2] zijn schadeplichtig tot het door eiseressen aan EHF te betalen bedrag.

de overige vorderingen

3.4.2.

Eiseressen hebben buitengerechtelijke incassowerkzaamheden laten verrichten, niet zijnde werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. Ook hebben A&PH en PBB beslagkosten gemaakt tot onder VII en VIII gevorderde bedragen.

3.5.

Gedaagden hebben de vorderingen gemotiveerd betwist. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

de vordering onder I, voor zover ingesteld tegen [de B.V.]

4.1.

In het vonnis van 12 februari 2020 is [de B.V.] veroordeeld tot voldoening aan A&PH van het openstaande bedrag van Geldleningsovereenkomst I. Er is geen reden om [de B.V.] in deze procedure nogmaals te veroordelen tot voldoening van ditzelfde geldbedrag. Daarom wijst de rechtbank de vordering onder I jegens [de B.V.] af.

plan van behandeling verdere vorderingen

4.2.

De rechtbank behandelt de verdere vorderingen als volgt. Eerst zal de rechtbank de vordering onder IV beoordelen. Vervolgens beoordeelt de rechtbank de vorderingen onder I, II en III, gebaseerd op onrechtmatige daad (externe bestuurdersaansprakelijkheid). Ten slotte beoordeelt de rechtbank of de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] toewijsbaar zijn op grond van artikel 715 lid 1 in samenhang met artikel 474c lid 7 in samenhang met artikel 444b lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) (schending plicht tot medewerking aan aantekening beslag op aandelenregister TMOR).

de vordering onder IV (Geldleningsovereenkomst EHF)

4.3.

Eiseressen stellen dat gedaagden op grond van artikel 11 lid 2 van de Koopovereenkomst verplicht waren om de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de Geldleningsovereenkomst EHF van eiseressen over te nemen. Volgens eiseressen hebben gedaagden, door dit na te laten, wanprestatie jegens hen gepleegd, zodat zij schadeplichtig zijn tot het openstaande bedrag van deze lening (€ 31.272,33). Gedaagden hebben gemotiveerd bestreden dat zij zich contractueel hebben verplicht tot het overnemen van de garantstelling.

4.4.

De rechtbank overweegt dat de tekst van artikel 11 lid 2 van de Koopovereenkomst geen steun biedt voor de uitleg die eiseressen daaraan geven. In artikel 11 lid 2 van de Koopovereenkomst is bepaald dat koper zich moet “
inspannen voor het laten ontslaan” van [B] en zijn vennootschappen “
uit de hoofdelijke aansprakelijkheid”. Er staat niet dat koper zich met dit doel hoofdelijk garant zal stellen in plaats van [B] en diens vennootschappen.

4.5.

Ter zitting is namens eiseressen nog gezegd dat artikel 11 lid 2 van de Koopovereenkomst kennelijk dan niet goed weergeeft wat partijen hebben willen afspreken. Daarbij hebben eiseressen echter niet uitgelegd waaruit zij afleiden dat gedaagden zich destijds contractueel hebben willen verbinden tot overname van de hoofdelijke aansprakelijkheden. Daarom passeert de rechtbank deze stelling bij gebrek aan deugdelijke onderbouwing.

4.6.

Volgens eiseressen blijkt uit de e-mails van [D] (van [VHCJ] ) aan [B] en [gedaagde sub 2] van mei 2019 dat [gedaagde sub 2] persoonlijk heeft gegarandeerd dat de vordering uit de Geldleningsovereenkomst EHF zou worden voldaan. De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. [gedaagde sub 2] heeft bovendien aangevoerd dat hij deze toezegging heeft gedaan in hoedanigheid van bestuurder van A&PR. Er zijn geen aanwijzingen dat dit onjuist is. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt de zinsnede in de mail dat “ [gedaagde sub 2] [ [gedaagde sub 2] ] meermaals heeft toegezegd dat de openstaande vordering (...) zal worden voldaan” niet de conclusie dat [gedaagde sub 2] dit heeft toegezegd in privé of namens [de B.V.] . Daar komt bij dat het in de e-mails lijkt te gaan om een toezegging aan [VHCJ] , niet om een toezegging aan eiseressen. Aan een toezegging aan een derde kunnen niet automatisch rechten worden ontleend.

4.7.

Een en ander betekent dat de vordering tot betaling van de Geldleningovereenkomst niet kan worden gegrond op artikel 11 van de Koopovereenkomst of op een andere afspraak tussen partijen. In artikel 11 lid 2 van de Koopovereenkomst is een verplichting tot overname van de hoofdelijkheid niet opgenomen. Eiseressen hebben voorts onvoldoende gesteld ter toelichting op hun stelling dat [gedaagde sub 2] deze overname aan hen heeft toegezegd. Er is geen reden eiseressen op dit punt tot bewijslevering toe te laten.

onrechtmatige daad

4.8.

De vorderingen onder II en III zijn gegrond op onrechtmatige daad van [de B.V.] en [gedaagde sub 2] als bestuurder en middellijk bestuurder van A&PR. De vordering onder I tegen [gedaagde sub 2] is gegrond op onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] als bestuurder van [de B.V.] . Deze vorderingen moeten steeds worden beoordeeld vanuit het volgende beoordelingskader.

beoordelingskader externe bestuurdersaansprakelijkheid

4.9.

Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Verwezen wordt naar ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI Financial Services).

4.10.

Van ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder van een vennootschap kan in de eerste plaats sprake zijn indien deze namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij wist, althans behoorde te weten, dat de vennootschap de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Verwezen wordt naar ECLI:NL:HR:2014:2627 (Beklamel).

Van persoonlijke ernstige persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder, leidend tot externe bestuurdersaansprakelijkheid, kan ook sprake zijn indien de bestuurder willens en wetens heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt met schade voor zijn wederpartij als voorzienbaar gevolg (verhaalsfrustratie). Verwezen wordt naar ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen)

de vordering onder I tegen [gedaagde sub 2]

4.11.

De vordering onder I tegen [gedaagde sub 2] is gegrond op de stelling dat hij ernstig persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld als bestuurder van [de B.V.] en daardoor aansprakelijk is jegens eiseressen als schuldeisers van [de B.V.] . Eiseressen stellen dat [gedaagde sub 2] bij het kopen door [de B.V.] van de aandelen in A&PR wist dat [de B.V.] niet aan de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting zou kunnen voldoen; volgens eiseressen blijkt dit inmiddels uit de eigen stellingen van [de B.V.] . Daarom is volgens eiseressen in zoverre voldaan aan het Beklamel-criterium.

4.12.

De rechtbank volgt eiseressen hierin niet. Anders dan eiseressen menen, is niet beslissend of [de B.V.] ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst voldoende vermogen had om de koopprijs voor de aandelen te voldoen. Partijen zijn een uitgestelde betaling van de koopsom overeengekomen. Zij hebben immers Geldleningsovereenkomst I gesloten volgens welke de betaling van de koopsom door A&PR zou plaatsvinden in 60 termijnen, aanvangende 1 januari 2019. Het gaat erom of [gedaagde sub 2] bij het sluiten van de Koopovereenkomst al wist of moest weten dat A&PR de geldlening, aan haar verstrekt voor het betalen van de koopsom, niet zou kunnen aflossen en evenmin verhaal zou bieden zodat de koopsom niet zou kunnen worden betaald. [gedaagde sub 2] heeft verklaard dat hij heeft beoogd het saldo van de geldlening en daarmee de koopsom af te lossen uit de opbrengsten van het restaurant. Er is geen enkele reden om aan te nemen dat in april 2018 al duidelijk was of moest zijn dat de exploitatie van het restaurant daarvoor onvoldoende zou opbrengen. [gedaagde sub 2] had er immers ook geen belang bij de aandelen in A&PR namens [de B.V.] te kopen indien hij wist dat de koopprijs zich niet zou terugverdienen. Bovendien is [de B.V.] niet in staat van faillissement verklaard. Het is dus thans niet duidelijk dat [de B.V.] geen verhaal zal bieden. Aan de Beklamel-norm is hier dus niet voldaan.

4.13.

Voor het oordeel van de rechtbank is irrelevant of eiseressen, zoals zij stellen, destijds wel hebben aangenomen dat [de B.V.] de partij was die de koopsom zou kunnen voldoen, zodat zij op dit punt niet tot bewijslevering zullen worden toegelaten. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat [gedaagde sub 2] bewust deze aanname bij eiseressen heeft doen postvatten. Als eiseressen in april 2018 dachten dat [de B.V.] de koopsom kon voldoen, had het bovendien op hun weg gelegen hiervoor contractuele toezeggingen te krijgen van [de B.V.] zoals bijvoorbeeld het stellen van zekerheid voor de terugbetaling van de geldlening. Hetzelfde geldt overigens voor de diepe zakken die eiseressen dachten dat [gedaagde sub 2] had.

4.14.

[de B.V.] is zoals gezegd niet failliet verklaard. Er is ook niet gemotiveerd gesteld dat het faillissement van [de B.V.] in zicht is. Reeds daarom kan nu niet worden gezegd dat [gedaagde sub 2] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [de B.V.] haar wettelijke verplichtingen niet nakomt met schade voor A&PH tot gevolg. Daarom is ook niet voldaan aan de norm zoals verwoord in Ontvanger/Roelofsen. De conclusie luidt dat de vordering onder I tegen [gedaagde sub 2] niet toewijsbaar is op grond van onrechtmatige daad.

de vorderingen onder II en III

4.15.

Nu komt de rechtbank toe aan de vraag of gedaagden ernstig persoonlijk verwijtbaar hebben gehandeld als (middellijk) bestuurder van A&PR en uit dien hoofde veroordeeld dienen te worden € 8.383,47 inzake door A&PR niet aan A&PH betaalde franchise fee en € 35.800 inzake openstaande geldlening van A&PR aan PBB te betalen. Eiseressen betogen dat is voldaan aan de Ontvanger-Roelofsen-norm. Zij stellen ten eerste dat [gedaagde sub 2] en/of [de B.V.] bedragen hebben onttrokken aan het vermogen van A&PR, welke bedragen (voor een deel) aan [gedaagde sub 2] in privé zijn betaald. Door deze onttrekkingen was A&PR volgens eiseressen niet meer in staat aan haar verplichtingen jegens A&PH en PBB te voldoen.

4.16.

In de dagvaarding hebben eiseressen onttrekkingen opgenomen tot een bedrag van € 12.187,54 waarvan ongeveer € 9.000 in de periode van juni 2018 tot en met eind december 2018 en het restant in de periode van 1 januari 2019 tot en met 27 februari 2019. Tijdens de comparitie van partijen hebben zij ook verwezen naar (i) betalingen van Thuisbezorgd tot een bedrag van € 17.882,88, die ten onrechte in de periode tot en met september 2018 naar de bankrekening van [de B.V.] in plaats van naar de bankrekening van A&PR zijn overgemaakt en (ii) overboekingen op 7 september 2018 van € 880,63, op 2 november 2018 van € 2000 en op 5 november 2018 van € 1.000, totaal € 3.880,63, waarvoor geen facturen zijn overgelegd. Verder zou op bankafschriften te zien zijn dat dat in totaal € 2.750, te weten € 1.000 op 20 december 2018, € 850 op 8 maart 2019 en € 900 op 13 maart 2019, vanuit A&PR aan [de B.V.] is overgeboekt onder de noemer ‘terugbetaling lening”. Eiseressen hebben aldus gesteld dat [de B.V.] en/of [gedaagde sub 2] € 12.187,54 plus € 17.882,88 plus € 3.880,63 plus € 2.750, totaal € 36.701,35, aan A&PR hebben onttrokken.

4.17.

Gedaagden hebben in reactie op deze stellingen van eiseressen met cijfers onderbouwd aangetoond dat [de B.V.] een bedrag van € 18.510,42 en [gedaagde sub 2] een bedrag van € 8.629,29, totaal € 27.139,71, aan A&PR hebben betaald. De rechtbank laat buiten beschouwing de stelling dat TMOR een bedrag van € 11.890 heeft betaald omdat dit de facturen van een advocaat betreft uit december 2019 en 2020 voor procedures die na het faillissement van A&PR zijn gevoerd. Daarnaast hebben gedaagden aangevoerd dat [gedaagde sub 2] veel rekeningen van A&PR heeft betaald en dat in totaal een veel hoger bedrag aan A&PR is betaald. Aldus is de stelling van gedaagden dat zij meer geld in A&PR hebben gestoken dan eruit gehaald. Dit betekent, aldus gedaagden, dat (de schuldeisers van) A&PR er per saldo uiteindelijk niet op achteruit zijn gegaan. Eiseressen hebben niet weersproken dat gedaagden meer geld in A&PR hebben gestoken dan eruit gehaald, maar hebben aangevoerd dat A&PR daardoor niet financieel is gebaat, omdat [de B.V.] een aantal overboekingen heeft gedaan onder de noemer van een lening aan A&PR. De rechtbank is met gedaagden van opvatting dat, nu A&PR failliet is gegaan voordat de beweerde leningen van [de B.V.] waren terugbetaald, de onttrekkingen in samenhang bezien met de stortingen per saldo geen negatieve invloed hebben gehad op de liquiditeit van A&PR. Daarmee komt vast te staan dat gedaagden per saldo geen onttrekkingen hebben gedaan die verhaalsfrustratie tot gevolg hebben gehad.

4.18.

Voor de door eiseressen gestelde verhaalsfrustratie is bovendien noodzakelijk dat [de B.V.] en [gedaagde sub 2] willens en wetens hebben bewerkstelligd of toegelaten dat A&PR haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Uit de verslagen van de faillissementscurator volgt dat A&PR in 2018 een omzet heeft behaald van € 556.438. Eiseressen hebben tijdens de comparitie van partijen gesteld dat zij in de eerste maanden van 2018 een omzet hebben behaald van ongeveer € 150.000. Dit zou betekenen dat in de periode na de overname van de aandelen A&PR nog een omzet heeft gerealiseerd van ongeveer € 400.000. Volgens eiseressen hebben [gedaagde sub 2] en/of [de B.V.] € 36.818,47 aan A&PR onttrokken, waarvan een groot deel in 2018. Vanaf begin 2019 zijn volgens eiseressen nog slechts geringe bedragen (totaal ongeveer € 5.000) onttrokken. Zonder nadere toelichting, die eiseressen niet hebben gegeven, valt niet te begrijpen dat gedaagden, gelet op de omzet die A&PR in 2018 realiseerde, onrechtmatig jegens eiseressen kunnen hebben gehandeld door de gestelde bedragen uit de vennootschap te halen. Dit geldt te meer nu gedaagden onweersproken hebben aangevoerd dat [gedaagde sub 2] meer dan veertig uur per week voor A&PR werkte, zonder daarvoor een vergoeding te hebben ontvangen.

4.19.

Eiseressen hebben benadrukt dat van belang is dat (een deel van de) gestelde onttrekkingen zonder rechtsgrond en daardoor onrechtmatig was jegens schuldeisers. Zij verwijzen daarvoor naar een uitspraak van de Hoge Raad van 25 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM2332). Deze uitspraak betrof echter een procedure van de curator op grond van artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en niet een procedure van een schuldeiser op grond van artikel 6:162 BW, zodat deze uitspraak niet direct op de onderhavige situatie van toepassing is. De enkele omstandigheid dat betalingen zijn gedaan zonder bijvoorbeeld een factuur is primair een aangelegenheid tussen A&PR en haar aandeelhouders en niet tussen A&PR en haar schuldeisers. Deze enkele omstandigheid maakt de betalingen dan ook niet onrechtmatig jegens schuldeisers.

4.20.

Eiseressen lijken hun betoog op dit punt (eveneens) te stoelen op de omstandigheid dat gedaagden hebben toegezegd dat in de eerste periode van exploitatie van het restaurant geen privé-onttrekkingen zouden worden gedaan aan A&PR. Eiseressen wijzen hiertoe op een verklaring van [C] , waarin staat dat gedaagden dit aan hem hebben toegezegd. Echter, voor zover dit aan [C] is toegezegd, maakt dit nog niet dat ook eiseressen daaraan rechten kunnen ontlenen. Eiseressen hebben onvoldoende onderbouwd dat de door hen gestelde afspraak ook uitdrukkelijk is gemaakt tussen hen en gedaagden. Reeds daarom komt op dit punt geen ernstige persoonlijke verwijtbaarheid (of wanprestatie) door gedaagden vast te staan.

4.21.

Eiseressen hebben ter zitting nog betoogd dat het achterhouden door A&PR van omzet aan haar franchisegever A&PH – volgens eiseressen een ernstig persoonlijk verwijtbare gedraging van gedaagden – tot gevolg heeft gehad dat de franchiseovereenkomst is opgezegd, wat weer heeft geresulteerd in het faillissement. Eiseressen stellen dat gedaagden ook daarom aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW. De rechtbank stelt voorop dat niet vaststaat dat het faillissement van 9 juli 2019 is veroorzaakt door het eindigen van de franchiserelatie in de zomer van 2018. Er zijn meerdere andere mogelijke oorzaken van het faillissement, zoals het onverwachte beslag van de Belastingdienst in januari 2019. Bovendien acht de rechtbank het mogelijke achterhouden van een deel van de omzet voor franchisegever A&PH weliswaar laakbaar, maar, mede gelet op de omvang ervan en op de in 2018 behaalde omzet, niet zodanig ernstig persoonlijk verwijtbaar dat dit leidt tot externe bestuurdersaansprakelijkheid. De drempel voor het aannemen van externe bestuurdersaansprakelijkheid is immers hoog.

4.22.

De conclusie luidt dat de vorderingen onder II en III niet toewijsbaar zijn op grond van onrechtmatige daad.

medewerking aan aantekening beslag op aandelenregister TMOR

4.23.

Eiseressen hebben aan de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] ten slotte ten grondslag gelegd dat hij niet heeft voldaan aan zijn plicht om mee te werken aan het aantekenen van het beslag op het aandelenregister van TMOR. Volgens eiseressen moet [gedaagde sub 2] daarom worden veroordeeld tot het bedrag van de vordering waarvoor het beslag is gelegd. Eiseressen verwijzen hiertoe naar artikel 715 lid 1 in samenhang met artikel 474c lid 7 in samenhang met artikel 444b lid 1 Rv.

4.24.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 715 lid 1 in samenhang met artikel 474c lid 5 Rv volgt dat op een ieder die daartoe in staat is, de plicht rust de deurwaarder toegang te verschaffen tot een aandelenregister waarop een beslag moet worden aangetekend. Op grond van artikel 715 in samenhang met artikel 474c lid 7 in samenhang met artikel 444b Rv lid 1 Rv
kandegene die niet aan deze plicht voldoet, worden veroordeeld tot voldoening van het bedrag van de vordering waarvoor het beslag wordt gelegd, vermeerderd met rente en kosten.

4.25.

Vast staat dat [gedaagde sub 2] lange tijd niet heeft gereageerd op verzoeken en sommaties van eiseressen om mee te werken aan de aantekening van het beslag op het aandelenregister van TMOR. Deze handelswijze verdient geen schoonheidsprijs. [gedaagde sub 2] heeft betoogd dat hij dacht dat het aandelenregister van TMOR in het ongerede was geraakt. Daargelaten dat eiseressen dit betwisten, had [gedaagde sub 2] dit op zijn minst aan eiseressen kunnen berichten. Daar staat tegenover dat eiseressen niet hebben gesteld dat zij schade hebben geleden of hebben kunnen lijden doordat de deurwaarder de aantekening lange tijd niet heeft kunnen plaatsen, anders dan de kosten om ervoor te zorgen dat de aantekening alsnog werd gemaakt.

[gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder van TMOR, de aandelen in TMOR zijn niet aan een derde verkocht of geleverd, de aantekening in het aandelenregister heeft inmiddels wel plaatsgevonden en de vorderingen van eiseressen zijn niet toewijsbaar op de oorspronkelijke grondslag. Onder deze omstandigheden beschouwt de rechtbank het als een te vergaande sanctie om [gedaagde sub 2] te veroordelen tot voldoening van het bedrag van de vordering, waarvoor het beslag is gelegd, vermeerderd met rente en kosten, op grond van artikel 715 in samenhang met artikel 474c lid 7 in samenhang met artikel 444b Rv lid 1 Rv. Verwezen wordt naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6204, rechtsoverweging 3.13.

4.26.

Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden tot op heden aan de zijde van gedaagden begroot op:

- griffierecht € 4.030

- salaris advocaat
€ 5.737 (2 punt × tarief V à € 1.707)

totaal € 9.767.

Nu gedaagden dit niet hebben gevorderd, zal deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt eiseressen in de proceskosten, tot op heden begroot op € 9.767.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2020.^[1]