ECLI:NL:RBDHA:2018:5837

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Enkelvoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 17-3502

Zaaknummer: C/09/532145

Datum beschikking: 17 juli 2018
(bij vervroeging)

Gezag, verdeling van de zorg- en opvoedingstaken c.q. omgang en informatie- en consultatieregeling, terugkomen op bindende eindbeslissing

Beschikking op het op 10 mei 2017 ingekomen verzoek van:

[verzoekster] ,

de moeder,

wonende te [woonplaats 1] ,

advocaat: mr. E.G.S.N. Asselbergs te ’s-Gravenhage.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

[belanghebbende] ,

de duomoeder,

wonende te [woonplaats 2] ,

advocaat: mr. M.M. Menheere te ’s-Gravenhage.

Procedure

Bij beschikking van 25 oktober 2017 van deze rechtbank zijn partijen verwezen naar de bij hen bekende mediator en is iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (zorgregeling) c.q. de omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling aangehouden tot 1 april 2018 pro forma.

Bij beschikking van 17 mei 2018 van deze rechtbank zijn partijen verwezen naar Ouderschap Blijft voor het voeren van oudergesprekken en voor het maken van afspraken over de zorgregeling. Ook heeft de rechtbank een voorlopige zorg- en informatieregeling bepaald. Iedere verdere beslissing ten aanzien van het gezag, de zorgregeling en de informatieregeling is aangehouden in afwachting van de resultaten van het traject bij Ouderschap Blijft.

De rechtbank heeft wederom kennis genomen van de stukken, waaronder nu ook:

- de brief van 29 mei 2018 van het Expertisecentrum Haaglanden inhoudende dat de

verwijzing retour wordt gezonden omdat de moeder heeft aangegeven niet te willen meewerken;

- de brief van 6 juni 2018 van de zijde van de duomoeder inhoudende een vermeerdering van haar verzoek, in die zin dat zij nu ook verzoekt te bepalen dat de moeder bij niet nakoming van de zorgregeling per dagdeel een dwangsom verbeurt van € 2.000,- (zegge: tweeduizend euro) met een maximum van € 50.000,- (vijftigduizend euro), althans dat de rechtbank een dwangsom per dagdeel dan wel dag en met zodanig maximum bepaalt als de rechtbank juist acht, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

Op 3 juli 2018 is de behandeling ter terechtzitting voortgezet. Beide partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de moeder zijn pleitnotities overgelegd en is verzocht om terug te komen op in de beschikking van 17 mei 2018 genomen bindende eindbeslissingen. Namens de duomoeder is ter zitting een stuk met daarin een aanvullend verzoek tot het bevelen van een beschermingsonderzoek ingediend.

Beoordeling

Verzoek terugkomen op bindende eindbeslissingen

De moeder heeft ter zitting verzocht om terug te komen op de beslissingen in de beschikking van 17 mei 2018 dat

a. a) het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant nietig zijn wegens strijd met de openbare orde, en

b) de duomoeder in haar verzoek om een zorgregeling kan worden ontvangen.

Bindende eindbeslissingen zijn beslissingen in de overwegingen van een tussenbeschikking die niet in het dictum zijn opgenomen, maar waarin wel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud stelling wordt genomen over een geschilpunt. Uitgangspunt is dat de rechter in de verdere loop van een instantie is gebonden aan een bindende eindbeslissing. De rechter mag slechts terugkomen op een bindende eindbeslissing indien zij berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (zie: HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800). De partij die verzoekt om terug te komen op een bindende eindbeslissing moet dit verzoek onderbouwen met relevante feiten en omstandigheden (zie: HR 12 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:869).

Nietigheid wegens strijd met de openbare orde

De moeder onderbouwt haar verzoek met de stelling dat partijen niet eigener beweging een beslissing hebben genomen ten aanzien van het gezag. Partijen zijn in het ouderschapsplan en echtscheidingsconvenant slechts overeengekomen dat het de bedoeling van partijen was dat de moeder alleen met het gezag zou worden belast, en dat er daarom een procedure tot wijziging van het gezag zou worden opgestart. De moeder meent dat daarom geen sprake kan zijn van nietigheid.

De duomoeder stelt dat zij niet aan het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant kan worden gehouden, gelet op de emotionele toestand waarin zij verkeerde toen zij die tekende.

De rechtbank oordeelt als volgt. De in Titel 11 en Titel 14 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen regels over afstamming en het gezag over kinderen zijn van dwingend recht. Deze wetsbepalingen beschermen de rechten van het kind, waaronder het door artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) beschermde recht op
family lifeen de door het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) beschermde rechten van kinderen op het behouden van familiebetrekkingen (artikelen 5, 6 lid 2 en 18) en het recht om hun ouders te kennen (artikelen 8 en 9). De bepalingen in Titel 11 en 14 BW beschermen dus fundamentele beginselen en waarden van onze rechtsorde en zijn bedoeld om de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Dit betekent dat partijen gebonden zijn aan deze bepalingen en dat partijen deze niet zonder dat daarvoor een wettelijke basis bestaat in overleg opzij kunnen zetten. Ouders kunnen daarom geen afstand doen van hun recht om wijziging te vragen van gezagsvoorzieningen; een dergelijke afstand is nietig (zie Hof ’s-Hertogenbosch, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI5314). Een overeenkomst om zich niet te verzetten tegen een verzoek om eenhoofdig gezag en/of de vernietiging van een erkenning komt feitelijk neer op een afstand van het gezag en het juridisch ouderschap, en is op dezelfde gronden nietig. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de ouder bij wie het kind niet woont na een relatiebreuk onder druk wordt gezet om af te zien van het gezag, in ruil voor contact met het kind. Een minder strikte hantering van de nietigheidssanctie zou het uitoefenen van deze ontoelaatbare dwang met succes belonen.

De rechtbank handhaaft daarom wat er in haar beschikking van 17 mei 2018 over het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant is overwogen en beslist.

Ontvankelijkheid verzoek om zorgregeling

De moeder heeft haar verzoek om terug te komen op het oordeel dat het verzoek van de duomoeder om een zorgregeling ontvankelijk is niet met nieuwe feiten of omstandigheden onderbouwd. Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen over de nietigheid van het ouderschapsplan en hetgeen hierna wordt overwogen over het gezamenlijk gezag is de rechtbank van oordeel dat de beslissing over de ontvankelijkheid niet feitelijk of juridisch onjuist is. De rechtbank handhaaft daarom ook deze beslissing.

Eenhoofdig gezag

Ter onderbouwing van haar verzoek om met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te worden belast, beroept de moeder zich onder meer op de afspraken in het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant; zij meent dat de duomoeder niet zomaar kan terugkomen op het ingrijpende besluit om af te zien van het gezag. Daarnaast vindt de moeder dat er geen basis is voor gezamenlijk gezag. Zij wijst op het wispelturige (proces)gedrag van de duomoeder, wat niet in het belang van [minderjarige] is. De moeder wil ook niet overleggen met een voor [minderjarige] volslagen vreemde – de duomoeder heeft [minderjarige] na zijn geboorte maar een paar keer gezien. Er is geen sprake van communicatie tussen de ouders en de situatie levert zoveel spanningen bij de moeder op, dat dit een negatieve weerslag heeft op [minderjarige] . Het kan volgens de moeder niet anders dan dat [minderjarige] last gaat krijgen van de spanning tussen de ouders. Tenslotte stelt de moeder dat de duomoeder geen eigen kinderwens had, en dat [minderjarige] in een zoektocht naar zijn oorsprong eerder naar de donorvader op zoek zal gaan.

De duomoeder wil het gezamenlijk gezag behouden. Zij geeft aan [minderjarige] heel graag te hebben gewild, de moeder te hebben gesteund tijdens het hele traject om zwanger te worden en tijdens de zwangerschap. De duomoeder is ouder dan de moeder; door haar hogere leeftijd was het beter dat de moeder het kind zou dragen. Omdat het kind biologisch niet van de duomoeder zou afstammen, hebben partijen bewust een donor uitgezocht met haar uiterlijke kenmerken: op die manier zou het kind toch ook op haar lijken. De duomoeder belooft geen gezagsbeslissingen te zullen blokkeren. Zij geeft aan na de relatiebreuk erg van slag te zijn geweest, omdat zij alles kwijt was: haar relatie, haar kind en haar huis. De duomoeder stelt na de breuk in ieders belang afstand te hebben gehouden en steeds de koninklijke weg te hebben bewandeld om alles netjes met elkaar te regelen. Volgens de duomoeder is dit mogelijk, hetgeen in haar beleving onder meer blijkt uit het feit dat de omgangsmomenten die er zijn geweest redelijk zijn verlopen.

De rechtbank oordeelt over het gezag als volgt.

Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag na het einde van hun huwelijk gezamenlijk blijven uitoefenen. Beëindiging van het gezamenlijk gezag is slechts mogelijk op de in de wet genoemde gronden, namelijk als er a) een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Voor gezamenlijk gezag is weliswaar vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in overleg kunnen nemen, maar het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt volgens vaste rechtspraak niet zonder meer mee dat het gezag in het belang van het kind aan één van de ouders moet worden toegekend.

Voor zover de moeder zich beroept op de afspraak dat de duomoeder zou afzien van het gezag, verwijst de rechtbank naar hetgeen hiervoor is overwogen over de nietigheid van het ouderschapsplan en het echtscheidingsconvenant. Van een dringende morele verplichting (in jargon: een natuurlijke verbintenis) om de afspraak desondanks na te komen kan geen sprake zijn, nu die afspraak niet alleen nietig is wegens strijd met een dwingende wetsbepaling, maar ook wegens strijd met fundamentele beginselen en waarden van de Nederlandse rechtsorde.

De moeder heeft niet gesteld dat de duomoeder gezagsbeslissingen tegenwerkt en heeft niet aangetoond dat de duomoeder zich zodanig opstelt dat het onmogelijk is om samen met haar tot de afspraken te komen die nodig zijn voor gezamenlijk gezag. De moeder geeft vooral aan dat zij een gezin wil vormen met [minderjarige] en haar nieuwe partner, en dat het contact met de duomoeder stressvol voor haar is. Die omstandigheden liggen echter geheel in de invloedssfeer van de moeder; daarbij komt dat de moeder heeft aangegeven op korte termijn bij hulpverlening terecht te kunnen. Het is daarom onvoldoende aannemelijk dat er een onaanvaardbaar risico is dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering kan komen.

De vraag is dan of de beëindiging van het gezamenlijk gezag anderszins in [minderjarige] belang noodzakelijk is. Ter zitting heeft de moeder meermalen uitgesproken dat de duomoeder niemand is voor [minderjarige] , omdat hij geen biologische band met haar heeft en haar niet kent. Daarom kan het volgens de moeder niet in zijn belang zijn om het gezamenlijk gezag te handhaven. De rechtbank daarentegen is van oordeel dat handhaving van het gezamenlijk gezag wel in het belang van [minderjarige] is, en wel op de volgende gronden.

Zoals ter zitting met partijen is besproken, hecht de rechtbank veel waarde aan het gegeven dat partijen gebruik hebben gemaakt van de wettelijke regeling die ertoe leidt dat de duomoeder na de geboorte van het kind automatisch juridisch ouder wordt. Zoals de door de wetgever benoemde Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie in haar rapport onderstreept, is het juridisch ouderschap van belang voor de identiteit van betrokkenen. Zij krijgen op die manier het gevoel voor altijd bij elkaar te horen. Aan artikel 1:198 BW ligt ook het uitgangspunt ten grondslag dat de relatie tussen het kind en volwassenen die het kind hebben laten ontstaan bescherming verdient (Kamerstukken II 2011–2012, 33 032, nr. 3, p. 4).

Om aan de regeling van artikel 1:198 lid 1 sub b BW te voldoen, hebben de ouders meerdere stappen moeten doorlopen. Bij elke stap hebben zij hun keuze voor het gezamenlijk ouderschap bevestigd en geformaliseerd. Daarnaast heeft de duomoeder onbetwist gesteld dat de ouders bewust een donor met de uiterlijke kenmerken van de duomoeder hebben uitgezocht om het kind ook op haar te doen lijken; dat zij de moeder gedurende het gehele (emotioneel belastende) traject van kunstmatige inseminatie en de zwangerschap heeft bijgestaan; dat zij haar huis heeft verkocht om een nieuwe woning voor het gezin te kunnen kopen; dat zij tijdens de zwangerschap tegen de buik van de moeder heeft gepraat en de kinderkamer in het nieuwe huis heeft ingericht; dat de ouders een crèche hebben gekozen met flexibele opvang zodat de duomoeder [minderjarige] op haar steeds verschuivende vrije dagen zou kunnen opvangen, en dat de duomoeder met haar schoonmoeder is meegegaan om [minderjarige] bij de burgerlijke stand aan te geven. Ook staat vast dat de duomoeder de moeder meermalen heeft gevraagd om [minderjarige] op structurele basis te mogen zien en voor hem te mogen zorgen. De duomoeder heeft een aantal keer omgang met [minderjarige] gehad. Op de geboorteakte van [minderjarige] staat de duomoeder ook als moeder vermeld.

De rechtbank leidt hieruit af dat de duomoeder de geboorte van [minderjarige] wenste en de intentie had om als ouder verantwoordelijkheid voor hem te dragen (in jargon: dat de duomoeder de intentie had om procreatieve verantwoordelijkheid te dragen voor het bestaan van het kind). In het verhaal ‘waar [minderjarige] vandaan komt’, heeft de duomoeder dus een duidelijke rol; [minderjarige] zal haar naam later ook op zijn geboorteakte tegenkomen. Verder heeft de duomoeder waar mogelijk feitelijk invulling gegeven aan het ouderschap: zij heeft interesse in en toewijding aan [minderjarige] betoond (vgl. EHRM 1 juni 2004, Lebbink tegen Nederland, app. nr. 45582/99;
Kamerstukken II2011–2012, 33 032, nr. 3, p. 11). Hierdoor is tussen [minderjarige] en de duomoeder
family lifeontstaan in de zin van artikel 8 EVRM. Nadere invulling van het ouderschap was onmogelijk omdat de moeder hieraan niet wilde meewerken. Het feit dat [minderjarige] de duomoeder nog niet (goed) kent, is daarom niet van doorslaggevende betekenis. Gezien zijn jonge leeftijd is er nog voldoende gelegenheid om de hechtingsrelatie te verdiepen.

De rechtbank zal het verzoek om eenhoofdig gezag daarom afwijzen.

Zorgregeling en uitvoerbaarheid bij voorraad

De duomoeder verzoekt om vaststelling van een zorgregeling tussen haar en [minderjarige] , in de vorm van een opbouwregeling.

De moeder stelt dat de duomoeder niet kan worden ontvangen in haar verzoek tot wijziging of vaststelling van een zorgregeling, omdat er geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden. Daarnaast meent de moeder dat sprake is van ontzeggingsgronden. [minderjarige] kent de duomoeder niet en is niet biologisch aan haar verwant, dus contact met de duomoeder is volgens de moeder niet in zijn belang. Ook hier wijst de moeder op het wispelturige (proces)gedrag van de duomoeder; zij meent dat hieruit blijkt dat de duomoeder niet geschikt is als ouder. Een zorgregeling zou ook een zware wissel op de moeder trekken, zodat contact alleen daarom al niet in het belang van [minderjarige] is. Bovendien kampt [minderjarige] met gezondheidsproblemen, die volgens de moeder aan een zorgregeling in de weg staan. De moeder heeft principiële bezwaren tegen omgang en verzoekt de rechtbank een beslissing waarin een zorgregeling wordt bepaald niet uitvoerbaar bij voorraad te maken, zodat zij de beslissing in hoger beroep kan aanvechten.

De duomoeder heeft ter zitting aangevoerd dat zij een gesprek heeft gehad met de longarts van [minderjarige] , die haar heeft gezegd dat [minderjarige] wat klachten heeft maar dat hij geen bijzondere zorg nodig heeft. De duomoeder stelt daarom dat de klachten niet aan een zorgregeling in de weg staan. Als de rechtbank een zorgregeling bepaalt, verzoekt de duomoeder deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Zoals de rechtbank in haar beschikking van 17 mei 2018 al heeft overwogen, is zij van oordeel dat geen sprake is van contra-indicaties die zo ernstig zijn dat het contact op dit moment ontzegd dient te worden. Uit de stukken die de moeder heeft overgelegd blijkt dat [minderjarige] een infectie met het RS-virus heeft gehad, waarvoor hij onderhoud medicatie gebruikt via een inhalatie-apparaatje. Gesteld noch gebleken is dat de duomoeder deze medicatie niet zou kunnen toedienen. Evenmin is gebleken dat de duomoeder niet in staat zou zijn om [minderjarige] te verzorgen. De duomoeder heeft ook onbetwist gesteld dat haar nieuwe woning is ingericht om [minderjarige] te kunnen ontvangen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de
family lifetussen [minderjarige] en de duomoeder, is de rechtbank van oordeel dat het vaststellen van een zorgregeling in het belang van [minderjarige] is. Daarbij is de rechtbank van oordeel dat de
family lifemet het oog op de hechtingsrelatie zo spoedig mogelijk moet worden hersteld. De uitkomst van een hoger beroep kan daarom niet worden afgewacht. De rechtbank zal haar beslissing over de zorgregeling daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Omdat [minderjarige] nog weinig contact met zijn duomoeder heeft gehad, is het wenselijk dat de zorgregeling langzaam wordt opgebouwd. De opbouw in het verzoek van de duomoeder voldoet naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aan dat vereiste. De rechtbank zal de zorgregeling daarom bepalen als opgenomen in het dictum.

Dwangsom

Ter onderbouwing van haar verzoek tot het opleggen van een dwangsom stelt de duomoeder dat de moeder zich op geen enkele manier aan de door de rechtbank opgelegde zorgregeling houdt en dat zij ondanks toezeggingen weigert mee te werken aan het traject Ouderschap Blijft.

Ter zitting heeft de moeder bevestigd dat zij niet aan een zorgregeling zal meewerken. Zij stelt dat boetes slechts in het nadeel van [minderjarige] zullen werken.

Nu de rechtbank het in het belang van [minderjarige] acht dat hij structureel contact met de duomoeder kan hebben en de moeder heeft aangegeven niet vrijwillig te zullen meewerken. zal de rechtbank het verzoek om oplegging van een dwangsom toewijzen.

De op te leggen dwangsom zal worden beperkt tot een bedrag van € 750,-- per dag, met een maximum van € 20.000,--. Daarbij zal de rechtbank ambtshalve bepalen dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Informatieregeling

Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen een informatieregeling met een frequentie van eens per maand, onder toevoeging van filmpjes en foto’s. Zij gaf aan hiermee geen moeite te hebben omdat zij de e-mails op afstand kan versturen en geen direct contact met de duomoeder hoeft te hebben.

Een frequente informatievoorziening zal de duomoeder in staat stellen om tijdens de zorgregeling goed aan te sluiten bij de beleving van [minderjarige] . De rechtbank acht dit in zijn belang en zal daarom een informatieregeling met een frequentie van eenmaal per maand bepalen. Daarbij zal zij bepalen dat bij de informatie over het welzijn van [minderjarige] ook een recent filmpje moet worden gevoegd waarin [minderjarige] goed in beeld is.

Beschermingsonderzoek

De duomoeder heeft ter zitting verzocht om een beschermingsonderzoek te bevelen. De achtergrond van dit verzoek is vooral gelegen in het weigerachtige houding van de moeder bij de naleving van de zorgregeling. De rechtbank gaat er evenwel vanuit dat de moeder deze rechterlijke uitspraak niet naast zich neer zal leggen. Nu van andere gevaren voor [minderjarige] ontwikkeling niet is gebleken, ziet de rechtbank geen aanleiding om een beschermingsonderzoek te bevelen.

Het verzoek van de duomoeder zal dus worden afgewezen.

Beslissing

De rechtbank:

wijst het verzoek om eenhoofdig gezag af;

bepaalt dat de minderjarige:

- [minderjarige] geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ;

bij de duomoeder zal zijn:

in de eerste periode van tien weken: elke week op zondag, waarbij de volgende opbouw zal worden gehanteerd:
de eerste twee weken van 10:00 uur tot 12:00 uur,
in week 3 en 4 van 10:00 uur tot 13:00 uur,
in week 5 en 6 van 10:00 uur tot 15:00 uur,
in week 7 en 8 van 10:00 uur tot 17:00 uur,
in week 9 en 10 van 10:00 uur tot 19:00 uur;
na de eerste periode:
in de even weken: op zondag van 10:00 uur tot 19:00 uur,
in de oneven weken: van zaterdag 18:00 uur tot zondag 19:00 uur;

waarbij de moeder [minderjarige] naar de duomoeder zal brengen en de duomoeder hem na afloop weer naar de moeder zal brengen;

en verklaart deze zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt de moeder tot nakoming van de zorgregeling binnen twee dagen na betekening van deze beschikking, en bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt aan de duomoeder van € 750,- voor iedere dag dat zij die omgangsregeling niet nakomt, tot een maximum van € 20.000,-;

bepaalt dat de opgelegde dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat de moeder de duomoeder eenmaal per maand per e-mail informatie zal verschaffen over de ontwikkeling en het welzijn van [minderjarige] , en dat zij bij die e-mail een recent filmpje van [minderjarige] zal voegen, waarin [minderjarige] goed te horen en te zien is;

en verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.J-A. Seinen, kinderrechter, bijgestaan door

mr. M.G. Coopmans-Veraa als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2018.