Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/514685 / HA ZA 16-835
Vonnis van 17 oktober 2018
in de zaak van
MR. R.A.M.L. VAN OEIJENin zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
LEADD B.V.,
LEADD B.V.,
te Eindhoven,
eiser in de hoofdzaak,
eiser in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
BAYER PHARMA AG,
te Berlijn, Duitsland,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident ex artikel 843a Rv,
advocaat mr. G. Kuipers te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en Bayer genoemd worden. De zaak is voor de curator inhoudelijk behandeld door mr. Van der Wijst voornoemd en voor Bayer door mr. Kuipers voornoemd, mr. T. Douma en mr. L.A. de Vries, advocaten te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het bevoegdheidsincident van 12 juli 2017 [1] en de daarin genoemde gedingstukken voor zover relevant voor de hoofdzaak. In dat vonnis heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen van eiseres [BV I] (hierna: [BV I] ), die als mede-eiseres naast de curator de vorderingen had ingesteld;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2018 en het daarin genoemde gedingstuk.
1.2.
De curator heeft de rechtbank voorafgaand aan de zitting een nadere conclusie, tevens houdende wijziging van eis, met producties 64 tot en met 78 toegezonden, die op 28 december 2017 ter griffie is ingekomen. Bayer heeft bezwaar gemaakt tegen de indiening van die conclusie en de producties. De nadere conclusie en productie 74 (het rapport van 21 december 2017 van het Nederlands Octrooibureau (hierna: het NLO‑rapport)) zijn ter zitting geweigerd, omdat Bayer in haar verdediging zou worden geschaad als deze omvangrijke aanvullende stellingen en productie onderdeel van de processtukken zouden worden, terwijl niet duidelijk was waarom die stukken niet eerder opgesteld en overgelegd hadden kunnen worden. Daarbij heeft de rechtbank ter zitting overwogen dat de conclusie van antwoord al in september 2016 was genomen en dat de nadere conclusie en productie 74 in de kerstperiode 2017 zijn ingediend terwijl de zitting kort nadien plaatsvond. Deze stukken waren opgesteld in het Nederlands terwijl de medewerkers van Bayer Duits als voertaal gebruiken, zodat Bayer's advocaat de stukken ook nog moest laten vertalen om de verdediging met Bayer te kunnen bespreken. Daardoor was voor de curator ook voorzienbaar dat Bayer onvoldoende tijd zou hebben om haar verdediging voor te bereiden, ondanks het feit dat die stukken veertien dagen voor de zitting waren ingediend zoals in het tussenvonnis was bepaald. Mr. Van der Wijst heeft vervolgens na een schorsing delen van de nadere conclusie en productie 74 als pleitnotitie gebruikt in zijn pleidooi, waarbij in het proces-verbaal is vermeld welke paragrafen uit genoemde stukken zijn gepleit. Deze documenten maken derhalve slechts onderdeel uit van de gedingstukken voor zover het de in het proces-verbaal vermelde paragrafen betreft. De ter zitting niet gepleite paragrafen uit deze documenten zijn doorgestreept en worden niet bij de beoordeling betrokken.
1.3.
Het proces-verbaal van de comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De curator en Bayer hebben van deze gelegenheid gebruikgemaakt bij brief van 29 januari 2018 respectievelijk 5 februari 2018 (tweemaal). Deze brieven maken onderdeel uit van het procesdossier.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
Wetenschapper dr. [de wetenschapper] (hierna: [de wetenschapper] ), toentertijd werkzaam bij de Rijksuniversiteit Leiden, heeft op enig moment in proefopstellingen ontdekt dat een bepaald eiwit alleen in kankercellen geprogrammeerde celdood (apoptose) veroorzaakt en niet tevens in gezonde cellen. Dit eiwit heeft de naam Apoptin gekregen.
2.2.
De octrooirechten op Apoptin zijn ondergebracht bij Leadd B.V. (hierna: Leadd). Dit bedrijf is in 1996 opgericht door de broers [A] en [B] . Het is een joint venture tussen de Rijksuniversiteit Leiden en Aesculaap Beheer B.V. (waarvan [A] en [B] indirect aandeelhouder zijn).
2.3.
Bayer is onderdeel van een wereldwijd opererende onderneming onder andere op het gebied van farmacologische oncologie. Tot 1 juli 2011 droeg Bayer de statutaire naam Schering AG (als het om de periode voor 1 juli 2011 gaat, wordt Bayer hierna daarom ook aangeduid als: Schering).
2.4.
Tussen 27 oktober en 4 december 1997 is tussen Leadd en Schering een Disclosure Agreement gesloten op grond waarvan Leadd haar Apoptin technologie openbaar heeft gemaakt aan Schering.
2.5.
Op 27 november 1998 hebben Leadd en Schering een License, Research and Development Agreement (hierna: de Overeenkomst) gesloten. In de Overeenkomst zijn - onder meer - de volgende bepalingen opgenomen:
“(…)
WHEREAS
(…)
(D) SCHERING wishes to obtain a license from LEADD to develop the chicken anaemia virus gene and protein known as Apoptin and to develop, manufacture, market and sell products containing Apoptin within the field of human oncology worldwide.
(E) Furthermore, LEADD and SCHERING wish to enter into a research collaboration with a view to (i) establishing the mechanism of action of Apoptin, (ii) identifying new genes, proteins and antisense molecules which can form the basis of products for use in the field of oncology and (iii) identifying targets which may be used by SCHERING for the discovery of compounds for use in the field of oncology.
(…)
NOW, THEREFORE, the parties enter into the following Agreement:
§ 1 - Definitions
(…)
1.4 “
“Apoptin”means the chicken anaemia virus gene 3 and/or the protein VP3 thereof and/or fragments and/or derivatives of either the gene 3 or the protein VP3.
(…)
1.7 “
“Apoptin Product”means a pharmaceutical preparation in finished dosage form for administration to the ultimate consumer containing Apoptin or any gene or protein or antisense molecule discovered or identified as part of the Research and which is not a Target Product or a LEADD Target Product.
(…)
1.10 “
“Development”means all activities by SCHERING and its Affiliates relating to and necessary for the obtaining of Marketing Approval of Products and all activities relating to developing the ability to manufacture the same. This includes activities in vector technology, preclinical testing, toxicology, formulation, bulk production, fill-finish, manufacturing process development, manufacturing and quality assurance technical support, clinical studies and regulatory affairs on the basis of the Apoptin Technology and the LEADD Technology and using, where necessary, SCHERING Technology, in the Field according to the Development Plan.
1.11 “
“Development Plan”means an outline development plan to be prepared by SCHERING after consultation with LEADD in accordance to the procedure described under Section 8 of this Agreement after the Effective Date, outlining the planned course of the Development.
(…)
1.32 "
"Research"means the research activities undertaken pursuant to this Agreement as described in the Research Plan attached hereto associated with the identification of the mechanism of action of Apoptin, the discovery of signal transduction pathways leading to Apoptin and following Apoptin, the discovery or creation of new genes or proteins or antisense molecules and the identification of Targets, such Target identification only for the purposes of drug discovery in the Field.
(…)
1.37 “
“SCHERING Technology”means such Know-How and Patents of SCHERING as may be useful from time to time in the Research and Development.
(…)
1.39 “
“Target”means molecules identified by research into the mechanism of action of Apoptin and/or by research into signal transduction pathways leading to Apoptin and following Apoptin which are used for the identification of Target Compounds.
1.40 “
“Target Compounds”means compounds with a molecular weight of less than 1500 daltons discovered, identified or synthesized by SCHERING which interact with Targets.
1:41“Target Product”means a pharmaceutical preparation in finished dosage form for administration to the ultimate consumer containing a Target Compound. The term “Target Product” shall not include LEADD Target Product and/or Apoptin Product.
(…)
PART I
OBJECTIVES AND PRINCIPLES OF RESEARCH COLLABORATION
AND DEVELOPMENT
§ 2 Objectives And Principles Of Research Collaboration
2.1
LEADD and SCHERING wish to collaborate in carrying out the Research with the object of:
2.1.1
establishing the mechanism of action of Apoptin;
2.1.2
discovering new genes, proteins and antisense molecules which can form the basis of Apoptin Products for use in the Field;
2.1.3
identifying Targets.
2.2
The Parties intend to carry out the Research using the Apoptin Technology and such of the LEADD Technology as is from time to time necessary or desirable for the performance of the Research. SCHERING will also use SCHERING Technology, if and to the extent necessary for the performance of the Research. Work will be allocated to LEADD and SCHERING in accordance with the Research Plan and will be carried out by Research Teams at LEADD and SCHERING under the general supervision of a Steering Committee with equal LEADD and SCHERING representation. In addition to its work contribution, SCHERING will contribute the financial support described in Section 6.3 below.
2.3
The Parties expect that the Research will result in the discovery of the mechanism of action of Apoptin and the discovery of new genes, proteins and antisense molecules which can form the basis of Apoptin Products for use in the Field. LEADD grants to SCHERING the licenses described at Section 15 and LEADD will receive the payments described at Section 19 below. The Parties also expect that the Research will result in the identification of Targets for drug discovery and LEADD grants to SCHERING exclusive rights to use these Targets for research and Development and to develop and commercialize Target Products in the Field, as described under Section 16 below. Should Schering develop and commercialize any Target Products, LEADD will be entitled to receive the payments as described in Section 20 below. For the avoidance of doubt, the Parties acknowledge that LEADD will not be granted any rights to the SCHERING Technology used by SCHERING in the course of the Research. Should LEADD identify any Targets, SCHERING is granted an exclusive license under Section 16 to develop and commercialize LEADD Target Products. Should Schering develop and commercialize any LEADD Target Products, LEADD will be entitled to receive the payments as described in Section 19 below.
(…)
§ 3 - Objectives And Principles Of Development
3.1
LEADD and SCHERING agree that the Development including the Development of Apoptin, of new genes, proteins and antisense molecules and of Targets will be the exclusive responsibility of SCHERING. SCHERING will use the SCHERING Technology in the Development if and to the extent necessary. LEADD will give scientific advice to SCHERING and will facilitate the transfer of the Apoptin Technology and the LEADD Technology to SCHERING or the SCHERING Affiliates during the course of the Development, if and when necessary.
(…)
PART II
RESEARCH COLLABORATION
(…)
§ 7 - Research Performance
7.1
Both LEADD and SCHERING undertake to diligently pursue the Research and to
exert reasonable efforts to perform their Research obligations as laid down in the Research Plan and the Annual Research Plans.
(…)
PART III
DEVELOPMENT
(…)
§ 10 - Development performance
10.1
SCHERING undertakes to use all commercially reasonable efforts to diligently pursue
the Development in accordance with the Development Plan. "Commercially reasonable efforts" means that SCHERING will devote the same degree of effort to Development of Products under this Agreement as to development of its own proprietary products, provided that SCHERING shall not be obliged to proceed with any part of the Development which in SCHERING's view is no longer commercially reasonable. Should SCHERING decide not to proceed with part of the Development this shall not constitute a breach of SCHERING's Development obligations, and the Development Plan will be amended accordingly.
(…)
PART VI
PAYMENTS
(…)
§ 19 – Apoptin Products and Leadd Target Products - Milestones and Royalties
19.1
Milestones
SCHERING shall make to LEADD the following payments upon achievement of the following milestones with respect to the first Apoptin Product and the first LEADD Target Product and each New Product to reach the milestone in question. For the avoidance of doubt, the Parties acknowledge that for each of: (i) the first Apoptin Product, (ii) each New Product and (iii) the first LEADD Target Product there will be paid milestones only once.
19.1.1
Start of Phase I clinical trial DM 1,000,000,-- (one million Deutsche Mark), or the equivalent in EURO;
19.1.2
Successful completion of Phase II clinical trial: DM 1,500,000.-- (one million five hundred thousand Deutsche Mark), or the equivalent in EURO. For the purpose of this Section 19.1.2, the term "successful" shall mean that the data generated in Phase II will be sufficient and satisfactory to the Steering Committee to start the next phase of clinical development;
19.1.3
Grant of Marketing Approval in the first Major Market Country: DM 2,000,000.-- (two million Deutsche Mark), or the equivalent in EURO.
(…)
19.4
Irregular Milestone Payments
If in Development of the first Apoptin Product or of the first LEADD Target Product the date foreseen in the Development Plan (established by SCHERING pursuant to Section 8.1 and this update of the Development Plan including precise dates for proposed milestone-achievement and being identified by SCHERING as benchmark for any irregular milestone payments under this Section 19.4) for the start of the Phase I clinical trial or the successful completion of the Phase II clinical trial or the grant of marketing approval is exceeded by 3 (three) years, SCHERING shall pay to LEADD the respective milestone payment stipulated for the achievement of the respective milestone upon the expiry of this 3 (three) year period, provided that the 3 (three) year delay shall not be triggering the irregular milestone payment if it is caused by an uphold or a termination of a Development of a Product due to scientific reasons (including, but not limited to results of preclinical, clinical or development of the manufacturing process not supporting continuation of the respective Product Development as planned). SCHERING shall then have fulfilled the respective milestone obligation in question. For the avoidance of doubt, the Parties hereby acknowledge that the irregular milestones will only be payable, if the provisions above apply, for at most two Product Developments in total, one being the Development of the First Apoptin Product and one being the Development of the first LEADD Target Product. In case of dispute, Section 34 shall apply.
§ 20- Target Products - Milestones And Royalties
20.1
Milestones
SCHERING shall make to LEADD the following milestone payments upon successful achievement of the following milestones with respect to the first Target Product to reach the milestone in question.
20.1.1
Start of Phase I clinical trial: DM 1,000,000.-- (one million Deutsche Mark), or the equivalent in EURO;
20.1.2
Successful completion of Phase II clinical trial: DM 1,500,000.-- (one million five hundred thousand Deutsche Mark), or the equivalent in EURO. For the purpose of this Section 20.1.2, the term “successful” shall mean that the data generated in Phase II will be sufficient and satisfactory to the Steering Committee to start the next phase of clinical development;
20.1.3
Grant of marketing approval in the first Major Market Country: DM 2,000,000,-- (two million Deutsche Mark), or the equivalent in EURO.
(…)
§ 26 -Term And Termination
(…)
26.2
Term of Research Collaboration
The Research collaboration under this Agreement as described under Part II of this Agreement shall become effective on the Effective Date and shall be valid for an initial period of 4 (four) years from the Effective Date. After the expiry of 3 ½ (three and a half) years from the Effective Date, SCHERING shall notify LEADD if SCHERING wishes to continue the Research collaboration beyond the 4 (four) year period for an additional period of 2 (two) years.
(…)
26.2.3
Upon termination of the Research collaboration after the initial period of 4 (four) years or after the initial period of 4 (four) and additional 2 (two) years, all provisions of the Agreement except Sections 2, 4, 6 and 7 shall remain in force. For the avoidance of doubt, the Parties acknowledge that SCHERING shall retain all the licenses to the Research Results, the Apoptin Technology and the LEADD Technology, shall be entitled to perform Development and shall be obliged to pay milestones and royalties to LEADD. LEADD is not allowed to use or outlicense or develop the Research Results and the Apoptin Technology as far as SCHERING has exclusive licenses hereto.
(…)
26.3
Unilateral Termination By SCHERING
SCHERING shall have the right to terminate this Agreement at any time with 3 (three) months notice. (…)
(…)
26.8
Surviving Rights
Sections 1, 17, 21.4, 24 shall survive termination of this Agreement by expiry pursuant to Section 26.1 or by termination by a Party pursuant to Sections 7.3, 10.3, 26.3, 26.4.
(…)”
De rechtbank zal in het navolgende de in de Overeenkomst bepaalde definities gebruiken met hoofdletters, zoals door partijen in de Overeenkomst gebezigd.
2.6.
In notulen van een vergadering van de Steering Committee (de gezamenlijke stuurgroep van het project met deelnemers van Leadd en Schering) van 10 maart 1999 is vermeld:
“Realization of the full clinical potential of apoptin therapy will come from
application in metastatic disease, requiring systemic delivery of the gene. The
steering committee therefore recommends to put major emphasis on the evaluation
of systemically applicable non-viral vector systems because only systemic cancer
gene therapies are considered relevant for clinical development by the SBU
Therapeutics.”
2.7.
In 1999 heeft Schering een Development Plan opgesteld, dat in de Steering Committee vergadering van 10 maart 1999 is besproken. Daarin is vermeld:
“Development Plan for Apoptin Gene Therapy in Human Cancer
The primary goal is to develop Apoptin for systemic gene therapy. The strategy for clinical
development is expected to depend mainly on the efficacy and safety of the vector system.
The basic prerequisite for starting a clinical study is the demonstration of antitumoral activity in relevant tumor models. Based on the mode of action of Apoptin in cell culture, we expect that tumor shrinkage can be demonstrated in vivo in most of the major human tumor types.
The following outline summarizes the planned activities in characterizing the therapeutic
potential of Apoptin in solid tumors. Initial preclinical studies will be conducted with the
adenoviral vector AdMPLvp3.r2, which will allow rapid verification of the anti-tumor activity of Apoptin. Currently available adenoviral constructs are, however, unsuited to systemic application. We intend therefore to examine the suitability of several non-viral systems that should allow intravenous delivery of expression plasmids. One or more of these systems will be selected for detailed preclinical animal studies and subsequent clinical development.”
2.8.
In 2000 heeft Schering
Efficacy criteriaopgesteld ter normering van de onderzoeksresultaten. Deze criteria zijn in de Steering Committee vergadering van 29 februari 2000 goedgekeurd.
Efficacy criteriaopgesteld ter normering van de onderzoeksresultaten. Deze criteria zijn in de Steering Committee vergadering van 29 februari 2000 goedgekeurd.
2.9.
In de Steering Committee vergadering van 22 januari 2003 heeft Schering een aangepast Development Plan gepresenteerd. Daarin is onder meer vermeld:
“The goal is to develop Apoptin for systemic gene therapy. The strategy for clinical
development is expected to depend mainly on the efficacy and safety of the vector
system. The basic prerequisite for starting a clinical study is the demonstration of
antitumoral activity in relevant tumor models. Demonstration of anti-tumoral activity
of apoptin has been achieved in vivo in the HepG2 (Leadd) as well as in the MDA231
breast cancer (Berlex) model using adenovirus-mediated gene delivery. However, in
order to achieve efficacy the adenovirus had to be injected intratumorally, a form of
administration which is neither suitable nor attractive for therapy of advanced human
malignancies.
The collaboration projects with XENEX, INEX and SynerGene addressing non-viral
delivery systems have been terminated.
Development Subplan for Apoptin Gene Therapy using
retargeted adenovirus
The following outline summarizes the planned development activities for the
identification and validation of a systemically available, retargeted adenovirus and its
development for clinical evaluation. The activities can be split in two parts, i.e. 1.
identification of a suitable, modified adenovirus, and 2. development for clincal trials.”
2.10.
Op 15 juli 2003 is Leadd in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als curator.
2.11.
Op 10 december 2003 schreef de curator aan de toenmalige advocaat van Schering onder meer:
“Op 26 juni 2003, op de zogenaamde Schering R&D Day 2003, wordt in Berlijn door Dr. [Dr I] , Head Corporate Research Business Area Oncology van uw cliënte, en daarmee lid van zowel de JART als de Steering Committee, een voordracht gehouden. Als bijlage treft u aan de belangrijkste slides, welke op die dag voor zijn presentatie werden gebruikt.
Dr. [Dr I] , voornoemd, maakt aldaar bekend dat uw cliente heeft besloten een product in clinical development te nemen dat zorgt voor een "simultaneous blockade of tumor and vessel growth" onder de werknaam ZK-CDK met als specifieke eigenschap "preferential induction of tumor cell apoptosis" (zie slide 29 en 30). [Dr I] maakt tevens bekend dat als onderdeel van ZK-CDK de stof ZK 304 709 ingezet zal worden die op een zeer efficiënte wijze blijkt de groei van prostaatkanker te onderdrukken (zie slide 33). [Dr I] maakt ook bekend dat uw cliënte heeft besloten het product ZK-CDK in 2003 in een Phase I clinical trial te testen (zie slide 45).”
2.12.
In de notulen van de vergadering van de Steering Committee van 27 september 2004 is onder andere het volgende opgenomen:
en
2.13.
De curator en Schering hebben op 30 mei 2005 een Amendment Agreement ondertekend (hierna: de Amendment Agreement). In de Amendment Agreement is - onder meer - opgenomen:
“(…)
whereas:
Schering and Leadd B.V. entered into the License, Research and Development Agreement (hereinafter referred to as “LRDA”) on November 27, 1998;
Appendix 1 to the LRDA is a list of Apoptin Patents. A definition of Apoptin Patents is given in the LRDA (Section 1);
amendments to the LRDA and/or its Appendices may only be made by written agreement signed by duly authorized representatives of Schering and Leadd B.V.;
during a Steering Committee Meeting, on September 27, 2004, both Schering and the Trustee agreed to amend Appendix 1, which amendment becomes effective as of September 28, 2004 (hereinafter referred to as the “Effective Date”);
this Amendment Agreement is meant to confirm the amendment of Appendix I;
agree as follows:
The LRDA of November 27, 1998, will be amended as of the Effective Date by amending Appendix I.
The amended Appendix is attached to this Amendment Agreement and will replace the previous Appendix I as of the Effective Date and will be included by reference as if set forth fully herein.
In all other respects, the LRDA will remain unchanged.
(…)”
De aanpassing van Appendix I behelst een beperking van het aantal oorspronkelijk in Appendix I opgenomen Apoptin-gerelateerde octrooifamilies van LEADD.
2.14.
Schering heeft de curator op 15 juni 2005 een brief gestuurd waarin - onder meer - is opgenomen:
“(…)
Finally, for your information, please find enclosed a scientific update on the cooperation with Hybrid Systems on the Development of a systemically deliverable targeted adenoviral vector for (Apoptin) cancer gene therapy.
(…)”
2.15.
In de presentatie waar in de brief van 15 juni 2005 naar wordt verwezen, is - onder andere - opgenomen:
(…)
2.16.
Op 27 januari 2010 heeft Schering aan de curator en [BV I] een brief gestuurd waarin zij de Overeenkomst heeft opgezegd wegens - kort gezegd - wanprestatie van de zijde van de curator dan wel [BV I] .
2.17.
Bij brief van 12 maart 2010 van Schering aan de curator en [BV I] heeft Schering de Overeenkomst zekerheidshalve tevens eenzijdig opgezegd (op basis van artikel 26.3 van de Overeenkomst) tegen 12 juni 2010.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, Bayer zal veroordelen aan de curator € 8.374.682,34 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 4.648.338,34 vanaf 12 augustus 2015, althans vanaf 24 maart 2016, met veroordeling van Bayer in de (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vordering stelt de curator - zakelijk weergegeven - dat Bayer (Irregular) Milestone vergoedingen als bedoeld in artikel 19.1 en 19.4 van de Overeenkomst verschuldigd is voor een 1e Apoptin Product en Milestone vergoedingen als bedoeld in artikel 20.1 van de Overeenkomst voor een 1e Target Product. In navolging van partijen zal de rechtbank (Irregular) Milestone vergoedingen hierna ook wel aanduiden als ‘Milestones’.
3.2.1.
Met betrekking tot een
1e Apoptin Productstelt de curator primair dat Schering omstreeks 28 november 2002 (het einde van de periode van gezamenlijke research conform de Overeenkomst) Development Plans voor onder meer Apoptin Products heeft gepresenteerd. Deze plannen gaven uitzicht op resultaten die uiterlijk medio 2009 gepresenteerd zouden kunnen worden. Schering (en later Bayer) is tot ten minste 2010 doorgegaan met onderzoekshandelingen op basis van de Overeenkomst. Dat moet hebben geleid tot de start van een Phase I clinical trial voor een Apoptin Product (als bedoeld in artikel 19.1 en 19.1.1 van de Overeenkomst) en tot een succesvolle afronding van een Phase II clinical trial (als bedoeld in artikel 19.1 en 19.1.2 van de Overeenkomst).
Primair vordert de curator daarom Milestone betalingen van DM 1.000.000,- (€ 511.292,-) en DM 1.500.000,- (€ 766.938,).
1e Apoptin Productstelt de curator primair dat Schering omstreeks 28 november 2002 (het einde van de periode van gezamenlijke research conform de Overeenkomst) Development Plans voor onder meer Apoptin Products heeft gepresenteerd. Deze plannen gaven uitzicht op resultaten die uiterlijk medio 2009 gepresenteerd zouden kunnen worden. Schering (en later Bayer) is tot ten minste 2010 doorgegaan met onderzoekshandelingen op basis van de Overeenkomst. Dat moet hebben geleid tot de start van een Phase I clinical trial voor een Apoptin Product (als bedoeld in artikel 19.1 en 19.1.1 van de Overeenkomst) en tot een succesvolle afronding van een Phase II clinical trial (als bedoeld in artikel 19.1 en 19.1.2 van de Overeenkomst).
Primair vordert de curator daarom Milestone betalingen van DM 1.000.000,- (€ 511.292,-) en DM 1.500.000,- (€ 766.938,).
3.2.2.
Subsidiair stelt de curator met betrekking tot een 1e Apoptin Product dat de boedel van Leadd op grond van artikel 19.4 van de Overeenkomst recht heeft op vergoeding van Irregular Milestones voor een totaalbedrag op basis van artikel 19.1.1 tot en met 19.1.3 van (DM 1.000.000,- + DM 1.500.000,- + DM 2.000.000,- =) DM 4.500.000,- (€ 2.300.814,-). Dat volgt volgens de curator uit de hiervoor onder 3.2.2 beschreven gronden en uit het feit dat Schering de Development van de Apoptin Products op basis van een Development Plan van 2003 in 2005 heeft gestaakt, terwijl daarvoor geen goede grond was.
3.2.3.
Daarnaast stelt de curator subsidiair dat, voor zover Bayer er na al die jaren van onderzoek en ontwikkeling niet in geslaagd zou zijn een Phase I clinical trial en/of een Phase II clinical trial succesvol af te ronden, Bayer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Overeenkomst. Zij heeft in dat geval niet aan haar inspanningsverplichtingen uit artikel 7.1 en 10.1 van de Overeenkomst voldaan. Door het beëindigen van de Overeenkomst bij brief van 27 januari 2010 heeft Schering aangegeven haar verplichtingen niet meer te willen nakomen waardoor zij in verzuim verkeert. De curator begroot de schade ten gevolge van die tekortkoming op ʽde Milestone vergoedingen en Royalty’sʼ.
3.2.4.
Ten aanzien van een
1e Target Productstelt de curator dat in de Research periode door het Joint Research Team (hierna: JART) is ontdekt dat de apoptose (celdood) die Apoptin specifiek in tumorcellen veroorzaakt, het gevolg is van fosforylering van Apoptin in die tumorcellen (maar niet in gezonde cellen). Fosforylering wordt geactiveerd door kinases (enzymen), maar onbekend was welke kinases verantwoordelijk waren voor de selectieve fosforylering van Apoptin. Het lag voor de hand dat de verantwoordelijke kinases enzymen zijn die betrokken zijn bij de celdeling, dus dat het "cell cycle-dependent-kinases” (hierna: CDKs) moesten zijn. Om deze hypothese experimenteel te toetsen, werden door Schering ontwikkelde kandidaat-moleculen gebruikt om Apoptin-kinase te blokkeren, onder andere een viertal CDK2 remmers. Eén van deze CDK2 remmers, ZK‑304709, bleek een uiterst efficiënte remmer van Apoptin-kinase te zijn. Daarnaast is door het JART vastgesteld dat de inhibitie van Apoptin-kinase de dood van kankercellen veroorzaakt. Daarmee werd bevestigd dat Apoptin-kinase een Target is in de zin van de Overeenkomst en dat ZK-304709 een Target Compound is. Tijdens voordrachten hebben medewerkers van Schering aangegeven dat Schering had besloten een product onder de werknaam ZK/CDK in Phase I clinical trial te testen. Als onderdeel van ZK/CDK zou de stof ZK-304709 worden ingezet omdat deze op efficiënte wijze de groei van prostaatkanker onderdrukt. ZK/CDK is daarmee een Target Product in de zin van de Overeenkomst omdat dit het Target Compound ZK-304709 bevat. Het voorgaande betekent dat de curator op basis van artikel 20.1.1 tot en met 20.1.3 van de Overeenkomst recht heeft op betaling van Milestone vergoedingen van (DM 1.000.000,- + DM 1.500.000,- + DM 2.000.000,- =) DM 4.500.000,- (€ 2.300.814,-).
1e Target Productstelt de curator dat in de Research periode door het Joint Research Team (hierna: JART) is ontdekt dat de apoptose (celdood) die Apoptin specifiek in tumorcellen veroorzaakt, het gevolg is van fosforylering van Apoptin in die tumorcellen (maar niet in gezonde cellen). Fosforylering wordt geactiveerd door kinases (enzymen), maar onbekend was welke kinases verantwoordelijk waren voor de selectieve fosforylering van Apoptin. Het lag voor de hand dat de verantwoordelijke kinases enzymen zijn die betrokken zijn bij de celdeling, dus dat het "cell cycle-dependent-kinases” (hierna: CDKs) moesten zijn. Om deze hypothese experimenteel te toetsen, werden door Schering ontwikkelde kandidaat-moleculen gebruikt om Apoptin-kinase te blokkeren, onder andere een viertal CDK2 remmers. Eén van deze CDK2 remmers, ZK‑304709, bleek een uiterst efficiënte remmer van Apoptin-kinase te zijn. Daarnaast is door het JART vastgesteld dat de inhibitie van Apoptin-kinase de dood van kankercellen veroorzaakt. Daarmee werd bevestigd dat Apoptin-kinase een Target is in de zin van de Overeenkomst en dat ZK-304709 een Target Compound is. Tijdens voordrachten hebben medewerkers van Schering aangegeven dat Schering had besloten een product onder de werknaam ZK/CDK in Phase I clinical trial te testen. Als onderdeel van ZK/CDK zou de stof ZK-304709 worden ingezet omdat deze op efficiënte wijze de groei van prostaatkanker onderdrukt. ZK/CDK is daarmee een Target Product in de zin van de Overeenkomst omdat dit het Target Compound ZK-304709 bevat. Het voorgaande betekent dat de curator op basis van artikel 20.1.1 tot en met 20.1.3 van de Overeenkomst recht heeft op betaling van Milestone vergoedingen van (DM 1.000.000,- + DM 1.500.000,- + DM 2.000.000,- =) DM 4.500.000,- (€ 2.300.814,-).
3.2.5.
Daarnaast zijn BAY-1000394 (Roniciclip), MS-275 (Entinostat) en BAY 75-4506 volgens de curator (zeer waarschijnlijk) te beschouwen als Target Products. BAY-1000394 is ontwikkeld op basis van een geoptimaliseerd ZK-304709 molecuul en is daarom een Target Product. Dit product heeft vanaf 2012 een aantal Phase I/II clinical trials doorlopen. Er bestaat een acceptabele therapeutische dosis. Inmiddels wordt werkzaamheid getest in de Phase II clinical trial bij patiënten lijdend aan verschillende typen kanker.
3.3.
Het voorgaande betekent, aldus de curator, dat Bayer aan (Irregular) Milestone vergoedingen in totaal € 4.601.627,- verschuldigd is (waarbij de curator de vordering ten aanzien van een Apoptin Product heeft opgeteld bij de vordering voor een Target Product). Over deze hoofdsom is Schering wettelijke handelsrente verschuldigd die de curator tot 12 augustus 2015 heeft berekend op € 3.726.344,-. Daarnaast vordert de curator buitengerechtelijke kosten van € 43.497,74 en vertaalkosten à € 3.213,60, waarmee het totaalbedrag sluit op het gevorderde bedrag van € 8.374.682,34, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 12 augustus 2015.
3.4.
Bayer voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in de hoofdzaak en het exhibitie-incident
Niet-ontvankelijkheid
4.1.
Bayer betoogt dat de curator niet ontvankelijk is in zijn vorderingen omdat de curator in de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident heeft gesteld dat hij “alle rechten uit de Overeenkomst in 2005 heeft overgedragen aan [BV I] ” nadat Bayer had geweigerd de door de curator gevraagde toestemming te geven voor een contractsovername door [BV I] . Nu volgens de eigen stellingen van de curator alle vorderingsrechten bij [BV I] liggen, is de curator niet gerechtigd de onderhavige vorderingen in te stellen, aldus Bayer.
4.2.
Bij dagvaarding en in de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident heeft de curator gesteld dat hij bij schriftelijke overeenkomst aan [BV I] alle rechten uit de Overeenkomst (inclusief de Milestone vorderingen) heeft overgedragen. Ter zitting heeft de curator echter ontkend dat de vorderingen op Bayer uit de Overeenkomst zijn overgedragen. Hij heeft daarbij toegelicht dat het in 2005 wel de bedoeling van de curator en [BV I] was om de Overeenkomst in zijn geheel over te dragen. Uitgaande van het vonnis in het bevoegdheidsincident tussen Bayer en [BV I] (zie onder 1.1), waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat die overdracht niet is gelukt, behoren de vorderingen op Bayer uit hoofde van de Overeenkomst volgens de curator nog steeds tot de boedel. Voor zover in 2005 wel vorderingsrechten die met de Overeenkomst verband houden aan [BV I] zijn overgedragen, zijn deze volgens de curator terug gecedeerd.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op de toelichting van de curator ter zitting, beschouwt de rechtbank de stelling van de curator ter zitting als een subsidiaire grondslag, die hij in het licht van het vonnis in het (onder 1.1 beschreven) bevoegdheidsincident inneemt. In dat vonnis is in de zaak tussen [BV I] en Bayer geoordeeld dat er geen sprake is van een geldige contractsovername, zodat de rechtbank onbevoegd was kennis te nemen van de vordering van [BV I] . De stellingen die de curator, samen met [BV I] , heeft ingenomen in de conclusie van antwoord in het incident, dienen in het licht van hun primaire stelling te worden gezien. Het staat de curator vrij een subsidiair standpunt in te nemen, al kan dat vragen oproepen over de feitelijke grondslag daarvan.
4.4.
Voor het beroep van Bayer op niet-ontvankelijkheid van de curator, volstaat de enkele stelling in de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident niet. Bayer zal meer feiten en omstandigheden moeten aandragen om vast te kunnen stellen dat de curator niet langer vorderingsgerechtigd is ten aanzien van de verbintenissen van Bayer uit de Overeenkomst. Bayer stelt immers zelf dat er geen geldige contractsovername heeft plaatsgevonden en de rechtbank heeft haar in het tussenvonnis op dat punt in het gelijk gesteld. Bayer heeft geen andere omstandigheden genoemd dan de stelling in de conclusie van antwoord in het incident, die aanleiding geven te veronderstellen dat de curator niet langer vorderingsgerechtigd zou zijn. Voor niet-ontvankelijk verklaring van de curator bestaat derhalve geen grond.
Apoptin Product
Milestones voor een 1e Apoptin Product
4.5.
Ter zitting heeft de curator verklaard dat de in 3.2.1 beschreven primaire grondslag voor de vordering van Milestones, te weten voor clinical trials met een Apoptin Product, niet wordt gehandhaafd. Die vordering behoeft derhalve geen bespreking meer.
Irregular Milestones voor een 1e Apoptin Product
4.6.
Subsidiair heeft de curator gesteld dat hij recht heeft op Irregular Milestones omdat is voldaan aan het bepaalde in artikel 19.4 van de Overeenkomst (vergelijk onder 3.2.2). De curator heeft daarbij niet duidelijk gesteld wanneer en hoe de voorwaarden die artikel 19.4 stelt voor het opeisbaar worden van Irregular Milestones, zijn vervuld. Als het verweer van Bayer dat die Milestones in 2005 opeisbaar zijn geworden slaagt, zou het verjaringsverweer van Bayer op grond van artikel 3:307 BW [2] slagen, nu de curator voor 2011 in ieder geval geen stuitingshandelingen heeft verricht. De rechtbank kan dat echter in het midden laten, omdat de curator op inhoudelijke gronden geen vordering op basis van Irregular Milestones geldend kan maken.
4.7.
De voorwaarden genoemd in artikel 19.4 gaan volgens dit artikel niet in vervulling wanneer het project wordt gestopt om wetenschappelijke redenen. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in dit geval sprake. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.7.1.
Uit notulen van de Steering Committee blijkt dat partijen alleen onderzoek naar systemic delivery van Apoptin zinvol achtten (zie onder 2.6). Bayer heeft onweersproken gesteld dat zij in 1999 is begonnen met onderzoek naar nonvirale vectoren als drager voor systemic delivery van een Apoptin gentherapie. Dat dat het plan was blijkt ook uit het Development Plan uit 1999 (zie onder 2.7). Schering heeft in 2000 wetenschappelijke criteria opgesteld voor evaluatie van de resultaten, die ook door Leadd zijn goedgekeurd (zie onder 2.8). In de jaren daarna is vastgesteld dat drie verschillende nonvirale vectoren die waren onderzocht, niet aan die criteria voldeden. Uit de update van het Development Plan in 2003 blijkt dat de onderzoekstrajecten met nonvirale vectoren zijn gestaakt: “
The collaboration projects with XENEX, INEX and SynerGene addressing non-viral
The collaboration projects with XENEX, INEX and SynerGene addressing non-viral
delivery systems have been terminated.”Ook blijkt uit die update dat Bayer in 2003 van plan was het gebruik van ‘retargeting’ technologie te onderzoeken waarmee een adenovirale vector alsnog geschikt gemaakt kon worden voor systemic delivery (zie onder 2.9). Ook dat onderzoekstraject was echter niet succesvol. Dat volgt uit de brief van 15 juni 2005 van Schering aan de curator (zie onder 2.14) waarbij een presentatie is gevoegd (zie onder 2.15). In de presentatie is opgenomen – na een overzicht van het ontwikkelingstraject – dat de kritieke doelstellingen van het Development Plan niet waren gehaald.
4.7.2.
De curator wijst er in de dagvaarding op dat er in het Development Plan uit 2003 is vermeld dat er een adenovirus ontwikkeld zou worden dat zou worden beladen met Apoptin. Daarover zijn partijen het eens, maar dat zegt niets over de vraag of de resultaten daarvan positief waren. De curator gaat niet in op het feit dat de onder 2.15 beschreven presentatie vermeldt dat
critical goalsuit het Development Plan niet zijn gehaald. Het betoog van de curator dat de ontwikkeling van een Apoptin Product niet afhankelijk is van de identificatie van een geschikte toedieningsvorm, is niet te rijmen met het feit dat partijen dat in de Development Plans juist als de belangrijkste ontwikkelingswerkzaamheid lijken te beschouwen. Daarbij gingen partijen er ook van uit dat het vinden van een geschikte vector de enige reële mogelijkheid was om een therapie met Apoptin te ontwikkelen (zie onder 2.6 en 2.9). Dat de werkelijke reden voor het staken van de Development voor een Apoptin Product zou zijn dat de markt voor het te ontwikkelen product te klein was, heeft de curator op geen enkele wijze nader onderbouwd.
critical goalsuit het Development Plan niet zijn gehaald. Het betoog van de curator dat de ontwikkeling van een Apoptin Product niet afhankelijk is van de identificatie van een geschikte toedieningsvorm, is niet te rijmen met het feit dat partijen dat in de Development Plans juist als de belangrijkste ontwikkelingswerkzaamheid lijken te beschouwen. Daarbij gingen partijen er ook van uit dat het vinden van een geschikte vector de enige reële mogelijkheid was om een therapie met Apoptin te ontwikkelen (zie onder 2.6 en 2.9). Dat de werkelijke reden voor het staken van de Development voor een Apoptin Product zou zijn dat de markt voor het te ontwikkelen product te klein was, heeft de curator op geen enkele wijze nader onderbouwd.
4.7.3.
De rechtbank stelt dan ook vast dat Schering in 2005 op wetenschappelijke gronden heeft geconcludeerd dat de ontwikkeling van Apoptin Products geen kans van slagen had en op die grond het project op dit onderdeel heeft stopgezet. Daardoor is Bayer geen Irregular Milestones verschuldigd.
Schadevergoeding vanwege beëindiging van de Overeenkomst door Schering
4.8.
De curator heeft daarnaast gesteld dat Bayer schadevergoeding - gerelateerd aan (een) te ontwikkelen Apoptin Product(s) - verschuldigd is, vanwege niet-nakoming van haar inspanningsverplichtingen onder de Overeenkomst (zie onder 3.2.3).
4.9.
De curator stelt dat Schering door beëindiging van de Overeenkomst wanprestatie heeft gepleegd bestaande uit niet-nakoming van de artikelen 7.1 en 10.1 van de Overeenkomst (zie onder 2.5) ten aanzien van Apoptin Products. Die artikelleden zien op algemene inspanningsverplichtingen met betrekking tot Research door Leadd en Schering gezamenlijk te verrichten respectievelijk Development uit te voeren door Schering. Volgens de curator is Bayer in verzuim geraakt ter zake die verplichtingen door de beëindiging van de Overeenkomst in 2010, omdat daardoor duidelijk werd dat Bayer deze inspanningsverplichtingen niet meer zou nakomen. De curator stelt vervolgens dat hij zijn vordering begroot op het bedrag voor Milestones en Royalty’s waarop hij recht zou hebben wanneer Schering de Overeenkomst niet zou hebben beëindigd.
4.10.
De rechtbank overweegt als volgt. De curator heeft niet gemotiveerd waarom de inspanningen die Bayer heeft gepleegd voor de Research naar en Development van een Apoptin Product, onvoldoende waren. Hij maakt niet duidelijk waarom de Research-inspanningen van Bayer niet ‘reasonable’ waren en waarom de Development-inspanningen van Bayer niet ‘commercially reasonable’ waren. Bayer heeft gemotiveerd betwist dat zij zich onvoldoende zou hebben ingespannen. Voor zover de curator in wezen doelt op het feit dat de Research is gestopt in 2002 en de Development in 2005, geldt het volgende. Zoals Bayer terecht opmerkt zijn partijen overeengekomen dat de Research na 4 jaar, op 27 november 2002, zou eindigen. Het niet langer uitvoeren van inspanningsverplichtingen op grond van artikel 7.1 van de Overeenkomst na die datum, kan dan ook niet als een tekortkoming van Bayer worden aangemerkt. Bayer heeft in 2005 de Development van een Apoptin Product gestaakt. Zoals in 4.7 tot en met 4.7.3 al overwogen, stelt de rechtbank vast dat Bayer wetenschappelijke redenen had om de Development van een Apoptin product te staken. Bij die stand van zaken valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat Bayer toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting op grond van artikel 10.1 van de Overeenkomst om ‘commercially reasonable’ inspanningen te verrichten. Reeds hierom strandt de vordering tot betaling van Milestones voor een Apoptin Product op deze subsidiaire grondslag. Aan de vraag welke schade in causaal verband staat met de gestelde tekortkomingen en de vraag of die vordering niet is verjaard, zoals Bayer betoogt, komt de rechtbank dan ook niet toe.
Exhibitie van gegevens met betrekking tot een Apoptin Product
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv die de curator recht geeft op exhibitie van bescheiden over een Apoptin Product. De curator stelt niet langer dat Bayer een Apoptin Product heeft ontwikkeld. Er is ook geen redelijk vermoeden dat aan de voorwaarden voor verschuldigdheid van een Irregular Milestone is voldaan, omdat het verweer van Bayer slaagt dat het project is gestaakt om wetenschappelijke redenen. De curator heeft daar onvoldoende tegenover gesteld om in het kader van de vordering tot exhibitie tot een redelijk vermoeden te komen dat er andere redenen waren voor het staken van die ontwikkeling. De rechtbank verwijst naar hetgeen daarover in 4.7.2 is overwogen. De subsidiaire stelling van de curator dat Bayer haar inspanningsverplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen, is onvoldoende gemotiveerd door de curator om tot het oordeel te komen dat er een redelijk vermoeden is dat daarvan sprake is. Gelet op dit een en ander is er onvoldoende gesteld om een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv aan te kunnen nemen.
Target Products
ZK/CDK
4.12.
Bayer betoogt dat de (beweerdelijke) Milestones-vorderingen ten aanzien van ZK/CDK zijn verjaard, omdat de Phase I clinical trial met ZK/CDK is gestart in 2003. Indien Leadd al enige vordering zou hebben, is deze volgens Bayer in 2008 verjaard.
4.13.
Voorop wordt gesteld dat een vordering tot betaling van Milestones op grond van artikel 20.1 van de Overeenkomst een vordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen is, waarop artikel 3:307 BW van toepassing is. In dat artikel is bepaald dat de verjaringstermijn van vijf jaar aanvangt op de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De jurisprudentie waarop de curator heeft gewezen over de aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW is voor de onderhavige vordering derhalve niet relevant.
4.14.
Veronderstellenderwijs aannemende dat ZK-304709 een Target Compound is en ZK/CDK vervolgens een (1e) Target Product, wat Bayer betwist, is de Milestone opgenomen onder 20.1.1 opeisbaar bij de aanvang van de Phase I clinical trial. Partijen zijn het erover eens dat deze fase is gestart in 2003. Dat betekent dat Bayer terecht heeft betoogd dat de verjaringstermijn van vijf jaar is aangevangen in 2003. Niet is gesteld of gebleken dat de verjaringstermijn is gestuit. De door de curator aangehaalde brieven uit 2011 van [BV I] zijn – als deze al als stuitingshandelingen van de curator kunnen gelden – derhalve te laat.
4.15.
De rechtbank begrijpt dat de curator bij dagvaarding heeft bedoeld te stellen dat Bayer voor ZK/CDK (dan wel ZK-304709) ook een Milestone verschuldigd is vanwege de succesvolle afronding van een Phase II clinical trial en omdat sprake zou zijn van een Grant of Marketing Approval. Ter zitting heeft de curator echter bepleit (door te citeren uit de samenvatting van het NLO‑rapport) dat de Phase I resultaten voor ZK‑304709 tegenvielen, waarna verdere ontwikkeling met behulp van de verbinding ZK-304709 uiteindelijk resulteerde in verbinding BAY-1000394 (die hierna aan de orde komt). De rechtbank begrijpt dat de curator daarmee de stelling heeft laten varen dat met betrekking tot ZK/CDK (ZK-304709) sprake is van (succesvolle afronding van) een Phase II clinical trial, waarmee Grant of Marketing Approval helemaal niet aan de orde is geweest. Dat betekent dat Milestone vergoedingen ter zake door Bayer niet zijn verschuldigd.
Exhibitie van bescheiden over ZK/CDK
4.16.
De gestelde vordering ter zake ZK/CDK is verjaard voor zover het een Milestone voor een Phase I clinical trial betreft. Verder heeft de curator stellingen ingenomen die tot de conclusie leiden dat er geen rechtsbetrekking is ten aanzien van Milestones in verband met nadere clinical trials van ZK/CDK. De vordering tot exhibitie van bescheiden over ZK/CDK wordt dan ook afgewezen, omdat een rechtsbetrekking ontbreekt.
BAY-1000394
4.17.
De curator stelt dat BAY-1000394 een Target Product is waarvan in 2012 de Phase I clinical trial is gestart. Momenteel bevindt dit product zich volgens de curator in de Phase II clinical trial.
4.18.
Zoals Bayer terecht opmerkt, is de Phase I clinical trial van BAY-1000394 gestart na het einde van de Overeenkomst door Bayer. De Overeenkomst is immers (in ieder geval) geëindigd op 12 juni 2010. Er was ten tijde van deze clinical trial derhalve geen overeenkomst meer van kracht op grond waarvan een verbintenis tot betaling voor Bayer kon ontstaan. Partijen hebben in artikel 26.8 van de Overeenkomst uitdrukkelijk de ‘surviving rights’ na beëindiging van de overeenkomst opgesomd en artikel 20 (Milestone-betalingen voor Target Products) is daarbij niet vermeld.
4.19.
De curator heeft ter zitting bepleit dat artikel 20 van de Overeenkomst de beëindiging daarvan heeft overleefd. Hij wijst daarbij op het bepaalde in artikel 26.2.3 van de Overeenkomst. Die bepaling ziet echter alleen op, en is beperkt tot, de bepalingen over de Research, die gedurende vier jaar is uitgevoerd. Uit de structuur van de Overeenkomst (een onderzoeks-samenwerking van vier jaar en ontwikkeling door Bayer gedurende een onbepaalde periode), de plaatsing van deze bepaling in het onderdeel over de termijn van de Research samenwerking (vier jaar) en een apart artikel 26.8 over ‘surviving rights’ bij algehele beëindiging op grond van artikel 26.3 van de Overeenkomst, volgt dat artikel 26.2.3 slechts van toepassing is in de periode na het einde van de Research, maar voordat de gehele Overeenkomst is geëindigd. Een andere lezing van dat artikel zou in wezen betekenen dat alle in 26.2.3 genoemde verplichtingen van partijen oneindig zouden voortduren, wat niet te rijmen is met het in artikel 26.3 bepaalde over de mogelijkheid tot beëindiging. Na een beëindiging op grond van artikel 26.3 kan de curator aan artikel 26.2.3 derhalve geen rechten meer ontlenen, zodat dit betoog de curator niet kan baten.
4.20.
De curator heeft in dit verband voorts betoogd dat Bayer heeft verzuimd om, zoals bepaald in artikel 26.3, de Development Results aan de curator over te dragen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in wat de relevantie daarvan is. Dit betreft een verbintenis van Bayer die voortvloeit uit de beëindiging. Niet valt in te zien waarom de Overeenkomst niet geëindigd is zolang Bayer niet aan die (vermeende) verbintenis heeft voldaan.
4.21.
Gelet op het voorgaande is er geen verbintenis van Bayer jegens de curator tot betaling van een Milestone in verband met een clinical trial van BAY-1000394 die is gestart na 12 juni 2010.
4.22.
Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of BAY-1000394 een Target Product is in de zin van de Overeenkomst. De partijen hebben daar uitgebreid over gedebatteerd, maar zelfs als de rechtbank het betoog van de curator daarover zou volgen, kan dat niet leiden tot toewijzing van de vordering tot betaling van Milestones voor BAY-1000394 als Target Product.
Exhibitie van bescheiden over BAY-1000394
4.23.
Uit hetgeen is overwogen in 4.21 volgt dat een rechtsbetrekking ontbreekt bij de vordering die de curator baseert op BAY-1000394. Er is derhalve ook geen grond voor toewijzing van de exhibitie van bescheiden die de curator in verband met deze stof vordert.
MS-275
4.24.
In een productie met een berekening van de vordering (productie EP59) heeft de curator MS-275 (Entinostat) opgenomen onder Milestone vergoedingen voor een Target Product bij afronding van een Phase II clinical trial en bij Grant of Marketing Approval.
4.25.
Op geen enkele wijze heeft de curator uitgelegd of toegelicht waarom MS-275 een Target Product zou zijn, voortgekomen uit Research en Development in de zin van de Overeenkomst. Daarmee liggen de vorderingen op deze grondslag al voor afwijzing gereed omdat ze niet dan wel onvoldoende feitelijk zijn onderbouwd.
BAY 75-4506
4.26.
Over de verbinding BAY 75-4506 heeft de curator alleen gesteld dat Schering aan die verbinding gewerkt heeft en dat (de boedel van) LEADD daar geen informatie over heeft verkregen. Daarmee is volstrekt onvoldoende onderbouwd waarom deze verbinding een Target Product in de zin van de Overeenkomst zou zijn. Ook op deze grondslag zijn de vorderingen derhalve niet toewijsbaar.
AAP4
4.27.
Voor zover de curator nog heeft bedoeld te stellen dat Bayer Milestones verschuldigd is voor een Target Product omdat de verbinding AAP4 (mogelijk) tot phase I of phase II klinische studies heeft geleid, slaagt die stelling ook niet. Tussen partijen is niet in geschil dat zij AAP4 op enig moment zagen als een verbinding die mogelijk tot een Target Product kon leiden. De curator bestrijdt echter niet dat Bayer tijdens de bijeenkomst van de Steering Committee van 27 september 2004 uitdrukkelijk ‘freedom to operate’ heeft gevraagd, om zelfstandig verder onderzoek te doen naar AAP4. Dat blijkt ook uit de notulen van die vergadering (zie 2.12, bij agendapunt 4.2). Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat dat verzoek het gevolg was van een discussie tussen partijen in 2003, omdat LEADD meende dat er Research van LEADD in de zin van artikel 2 van de Overeenkomst nodig was voor de verdere ontwikkeling van AAP4, waarvoor een nieuwe Research termijn overeengekomen zou moeten worden met een bijbehorende vergoeding. Bayer meende echter dat dit Development in de zin van artikel 3 van de Overeenkomst behelsde, dat zij zelfstandig kon uitvoeren. Uit de notulen van de vergadering van 27 september 2004 blijkt dat de curator toezegde voor eind oktober 2004 zijn positie over het verzoek van Bayer kenbaar te maken. Bayer voert ten verwere aan dat de curator niet meer op dit verzoek heeft gereageerd, zodat zij geen verder onderzoek naar AAP4 heeft uitgevoerd. Daardoor heeft AAP4 volgens Bayer niet meer geleid tot een Target Product waarvoor klinische studies zijn gedaan.
4.28.
De curator stelt in de dagvaarding en ter zitting in dit verband dat partijen de Overeenkomst in september 2004 hebben verlengd door middel van de (in 2005 ondertekende) Amendment Agreement. In die Amendment Agreement zijn echter alleen het aantal octrooifamilies waarvoor Bayer licentie kreeg ingeperkt. Dit lijkt het gevolg van het feit dat Bayer niet meer in (de instandhouding van) alle octrooifamilies was geïnteresseerd, zoals te lezen valt in de notulen van de Steering Committee vergadering van 27 september 2004 (zie 2.12 bij agendapunt 3.1). Niet valt in te zien dat – en de curator motiveert ook niet waarom – de curator met het aangaan van die Amendment Agreement bedoelde te verklaren dat Bayer de gevraagde ‘freedom to operate’ had, noch waarom Bayer dat ook als een zodanige verklaring van de curator moet hebben opgevat en de ontwikkeling van AAP4 wel moet hebben voortgezet. Blijkens de notulen van de Steering Committee vergadering van 27 september 2004 gaat het om twee zelfstandige onderwerpen. In die vergadering is besloten de Amendment Agreement aan te gaan, maar de curator moest nog beslissen of hij toestemming gaf voor verder onderzoek door Bayer naar AAP4.
4.29.
Bij deze stand van zaken is er geen enkele aanwijzing dat Bayer na september 2004 nog onderzoeksactiviteiten met AAP4 heeft uitgevoerd, die hebben of kunnen hebben geleid tot klinische studies met een Target Product. Ook op deze grond is Bayer derhalve geen Milestones verschuldigd voor een Target Product.
Exhibitie van bescheiden in verband met AAP4
4.30.
Uit hetgeen hiervoor in 4.29 is overwogen volgt ook dat de curator onvoldoende heeft gesteld om tot het redelijk vermoeden te komen dat er een rechtsbetrekking zou zijn, die hem recht geeft op exhibitie van bescheiden over AAP4. De vordering tot exhibitie daarvan zal daarom ook worden afgewezen.
Proceskosten
4.31.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Bayer tot op heden op € 7.712,- (2 punten x tarief VIII) aan salaris advocaat en € 3.903,- aan griffierecht, derhalve in totaal op € 11.615,-, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
4.32.
Voor veroordeling in de gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert. [3]
4.33.
De curator zal ook als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Bayer op een bedrag van € 452,- (1 punt x tarief II) aan salaris advocaat, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
5.De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
wijst de vordering af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Bayer tot op heden begroot op € 452,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
5.4.
wijst de vordering af,
5.5.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Bayer tot op heden begroot op € 11.615,-, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening,
5.6.
verklaart de veroordeling onder 5.5 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2018.