3.4.1Diefstal (dagvaarding I, feit 1)
Ten aanzien van het bij dagvaarding I onder 1 ten laste gelegde kan naar het oordeel van de rechtbank worden volstaan met een opgave van bewijsmiddelen zoals bedoeld in artikel 359, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, nu verdachte het ten laste gelegde heeft bekend, hij nadien niet anders heeft verklaard en de raadsvrouw van verdachte geen vrijspraak heeft bepleit.
De rechtbank bezigt voor het bewijs:
- de bekennende verklaring van verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting van 11 juli 2016, voor zover inhoudende:
“Het klopt dat ik de mij verweten diefstal heb begaan. Ik heb hier al eerder een bekennende verklaring over afgelegd”;
- een geschrift, te weten een landelijk aangifteformulier winkeldiefstal van 17 augustus 2015 (pagina’s 3 en 4 van het dossier met [PLnummer] );
- een proces-verbaal van bevindingen van de politie Eenheid Den Haag, [PLnummer] , van 17 augustus 2015, opgemaakt in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar (pagina’s 13 en 14 van het dossier met [PLnummer] ).
De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte de verweten gedragingen heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in voormelde bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot bewezenverklaring.
3.4.2Inreisverbod (dagvaarding I, feit 2 en dagvaarding II)
3.4.2.1
Was verdachte op de ten laste gelegde data in Nederland terwijl er een inreisverbod voor hem gold?
Bij beschikking van 27 oktober 2014 is aan verdachte een inreisverbod voor de duur van tien jaar opgelegd. Verdachte is tegen deze beslissing in beroep gegaan maar dit beroep is bij uitspraak van de rechtbank Den Haag van 20 mei 2015 niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding. Het tegen deze beslissing ingestelde verzet is op 15 oktober 2015 ongegrond verklaard.
Verdachte is op 17 augustus 2015 en op 21 september 2015 aangehouden in Den Haag. Hoewel op dat moment nog niet was beslist op het verzet, moet worden vastgesteld dat het instellen van het verzet, geen schorsende werking had, zodat de rechtbank vaststelt dat verdachte op de ten laste gelegde data in Nederland was, terwijl er een inreisverbod voor hem gold.
3.4.2.2
Is de grondslag van het inreisverbod rechtmatig?
Toetsingskader
De rechtbank stelt voorop dat er bij de beoordeling van de grondslag van het inreisverbod allereerst onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de situatie dat de bestuursrechter zich inhoudelijk onherroepelijk over het inreisverbod heeft uitgelaten en anderzijds de situatie waarin dit niet het geval is.
In verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken dient de strafrechter in principe niet zelfstandig te onderzoeken of het inreisverbod in strijd is met het Unierecht of op andere gronden onrechtmatig is wanneer de bestuursrechter het inreisverbod onherroepelijk in stand heeft gelaten (Hoge Raad 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854). Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding geven om hierop een uitzondering te maken. Van een dergelijke bijzondere omstandigheid kan sprake zijn bijevidentestrijd met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht (zie Hoge Raad 13 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:616). Naar het oordeel van de rechtbank dient hierbij te worden gedacht aan kennelijke misslagen, zoals het geval dat een beslissing gebaseerd blijkt te zijn op een evident onjuiste feitelijke grondslag. Aan een inhoudelijke toets waarbij de motivering van het inreisverbod op zijn juridische merites wordt beoordeeld, komt de strafrechter in zo’n geval dan ook niet toe, zelfs niet als de bestuursrechter zich in zijn uitspraak niet overalledoor de vreemdeling bij de strafrechter aangevoerde argumenten concreet heeft uitgelaten. Als er tegen het inreisverbod geen rechtsmiddel is ingesteld of de bestuursrechter niet aan een inhoudelijke beoordeling van het besluit is toegekomen (het beroep was bijvoorbeeld niet-ontvankelijk) of als deze beoordeling nog niet onherroepelijk is, beoordeelt de strafrechter of het inreisverbod rechtmatig is. Hierbij kan aan de orde komen of het inreisverbod in overeenstemming is met rechtstreeks werkende bepalingen van het Unierecht.
De Terugkeerrichtlijn
Bij het opleggen van een inreisverbod voor meer dan vijf jaar aan een niet-EU-onderdaan dient het bestuursorgaan rekening te houden met artikel 11 van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 (hierna: de Terugkeerrichtlijn). Dit betreft een rechtstreeks werkende bepaling. In artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn is - voor zover van belang - het navolgende bepaald:
“1.
Het terugkeerbesluit gaat gepaard met inreisverbod:
a) indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of
b) indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan.
In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.
2.
De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”
Gelet op deze bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en de uitleg daarvan in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ-EU) d.d. 8 november 2013 (C-297/12) in de zaak [naam] en [naam] , dient ervan uit te worden gegaan dat, tenzij sprake is van een ernstige bedreiging van de openbare orde, de duur van de ongewenstverklaring niet langer dan vijf jaren mag zijn.
Het vorenstaande is geïmplementeerd in de nationale wetgeving in artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000:
“Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. (…)”
Vervolgens dient zich de vraag aan wanneer gesproken kan worden van een ernstige bedreiging van de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn - welk artikel ziet op de vertrektermijn die een illegaal in het land verblijvende vreemdeling moet worden toegekend - komt het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ voor. Het HvJ-EU verklaarde in een arrest van 11 juni 2015 (C554-13, ook wel aangeduid als ‘Zh. en O.’) voor recht:
1) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet in die zin worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale praktijk volgens welke een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander wordt geacht een gevaar voor de openbare orde te vormen in de zin van die bepaling, louter omdat hij wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld.
2) Artikel 7, lid 4, van richtlijn 2008/115 moet in die zin worden uitgelegd dat in het geval van een illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende derdelander die wordt verdacht van het plegen van een naar nationaal recht als misdrijf strafbaar gesteld feit of daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld, andere gegevens, zoals de aard en de ernst van dat feit, het tijdsverloop sinds dat feit werd gepleegd en de omstandigheid dat die derdelander het grondgebied van die lidstaat aan het verlaten was toen hij door de nationale autoriteiten werd aangehouden, van belang kunnen zijn bij de beoordeling of die derdelander een gevaar voor de openbare orde vormt in de zin van die bepaling. In het kader van die beoordeling is in voorkomend geval tevens elk gegeven relevant dat betrekking heeft op de gegrondheid van de verdenking van het aan de betrokken derdelander verweten misdrijf.
De uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 heeft uitsluitend betrekking op (de uitleg van) het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn.
In navolging van het Gerechtshof Amsterdam (in onder andere arresten van 17 november 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4751 en 16 december 2015, ECLI:GHAMS:2015:5264) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een arrest van 17 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1780 is de rechtbank van oordeel dat de uitleg van het begrip ‘openbare orde’ in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn ook relevant is voor de uitleg van het begrip ‘ernstige bedreiging van de openbare orde’ in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Inhoud en strekking van de Terugkeerrichtlijn bieden immers geen aanknopingspunt voor de conclusie dat bij de uitleg van het bepaalde in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn een ander, minder verstrekkend, niveau van rechtsbescherming dan het in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 in het kader van artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn geschetste, leidend zou moeten zijn. Er moet dan ook van uit worden gegaan dat de uitleg die het HvJ-EU in het aangehaalde arrest heeft gegeven aan artikel 7, vierde lid, Terugkeerrichtlijn richtinggevend is voor de uitleg van artikel 11, vierde lid, van deze richtlijn. In casu
In het onderhavige geval is er tegen het inreisverbod een rechtsmiddel ingesteld. In haar uitspraak van 20 mei 2015 heeft de rechtbank Den Haag het beroep evenwel niet-ontvankelijk verklaard. Het daartegen ingestelde verzet is ongegrond verklaard, zodat er niet inhoudelijk over het inreisverbod is geoordeeld door een bestuursrechter. De rechtbank zal daarom bij de beoordeling als uitgangspunt nemen de vraag of het inreisverbod rechtmatig is.
Aan verdachte is een inreisverbod opgelegd voor de duur van tien jaar onder verwijzing naar de motivering in het voornemen van 9 september 2014, inhoudende dat, kort weergegeven:
i. i) verdachte sinds 29 juli 2004 is veroordeeld voor meer dan vijf misdrijven en het totaal aan hem opgelegde straffen op 9 juni 2011 achttien maanden en veertien dagen bedraagt;
ii) verdachte op 9 mei 2006 is veroordeeld voor een poging tot zware mishandeling, waarbij uit het vonnis blijkt dat hij met een mes stekende bewegingen naar het slachtoffer heeft gemaakt en hem met het mes in de hand heeft gestoken, wat is aan te merken als een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer;
iii) verdachte gelet op de aard van het delict beschouwd dient te worden als een ernstige bedreiging van de openbare orde.
De rechtbank is van oordeel dat de motivering van de oplegging van het inreisverbod in het licht van de in de uitspraak van het HvJ-EU van 11 juni 2015 geformuleerde criteria, onvoldoende is voor de conclusie dat verdachte destijds een actuele en ernstige bedreiging vormde voor de openbare orde. Blijkens de motivering is het inreisverbod met name gestoeld op een feit waarvoor verdachte in 2006 is veroordeeld. Dit feit is - hoewel ernstig - onvoldoende actueel te noemen, zodat op basis hiervan niet tot oplegging van een inreisverbod voor de duur van tien jaar had kunnen worden gekomen. Daarbij komt dat de actuelere feiten onvoldoende ernstig zijn om van een dergelijke bedreiging te kunnen spreken.
3.4.2.3
Conclusie
De rechtbank zal verdachte vrijspreken van de bij dagvaarding I onder 2 en bij dagvaarding II ten laste gelegde feiten nu de grondslag van het inreisverbod onrechtmatig is.
De rechtbank komt niet toe aan beoordeling van de door de officier van justitie opgeworpen stelling dat het inreisverbod in dat geval dient te worden beschouwd als geldend voor vijf jaar. Naar het oordeel van de rechtbank komt de strafrechter, die niet de bevoegdheid heeft om het inreisverbod te vernietigen, evenmin de bevoegdheid toe om de rechtsgevolgen van een onrechtmatig, maar niet vernietigd inreisverbod te converteren naar rechtsgevolgen die wel in overeenstemming zouden zijn met het (Europese) recht.