ECLI:NL:RBDHA:2016:17266

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/496107 / HA ZA 15-1046

Vonnis van 12 oktober 2016

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

wonende te [plaats 1] ,

2.
[eiser 2],

wonende te [plaats 2] ,

eisers,

advocaat mr. K. Rutten te Utrecht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. R.W. Veldhuis te Den Haag.

Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] en de Staat worden genoemd. Eisers zullen gezamenlijk worden aangeduid als [eisers] (in enkelvoud).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 september 2015 met producties 1-61;
de conclusie van antwoord van 25 november 2015 met producties 1-32;
het tussenvonnis van 16 maart 2016 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de akte uitlating producties van [eisers] , tevens houdende overlegging producties 62 en 63;
het proces-verbaal van de op 30 juni 2016 voor de meervoudige kamer gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde correspondentie en bescheiden, waaronder de pleitaantekeningen van partijen;
de brief van de Staat van 8 juli 2016 met een reactie op het proces-verbaal;
de brief van [eisers] van 12 juli 2016 met een reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) is een toezichthouder die valt onder het ministerie van Economische Zaken. De ACM is sinds 2013 de rechtsopvolgster van de Nationale Mededingingsautoriteit (de NMa). Hierna wordt gesproken over de ACM, ook wanneer in voorkomend geval de NMa wordt bedoeld.

2.2.

[eiser 1] en [eiser 2] zijn, samen met de heer [A] , oprichters van [B], handelende onder de naam [B] , (hierna: [B] ). [B] is op 26 november 2002 opgericht en drijft een onderneming gericht op de verkoop van groene energie aan eindgebruikers (met name kleingebruikers).

2.3.

[eiser 1] was in de periode 1 juli 2002 tot 1 januari 2012 achtereenvolgens financieel directeur, directeur business development en algemeen directeur van [B] . [eiser 2] was gedurende die periode operationeel directeur.

2.4.

[GG] (hierna: [GG]) was, vanaf de oprichting tot 27 juli 2007, enig aandeelhouder van [B] . Op 24 juli 2007 heeft Eneco Retail B.V. (hierna: Eneco) 30% van de aandelen van [B] verworven en hield [GG] nog 70% van de aandelen.

2.5.

Vanaf de oprichting was [GG] enig (statutair) bestuurder van [B] . [eisers] en [A] waren op hun beurt, via hun holdingvennootschappen (hierna: [eiser 1] B.V., [eiser 2] B.V. en [A] B.V.), de enige bestuurders van [GG], en daarmee indirect de bestuurders van [B] .

2.6.

Aan [B] zijn bij besluiten van 11 juni 2004 door de minister van Economische Zaken vergunningen verleend als bedoeld in respectievelijk artikel 95d, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: E-wet) en artikel 45, eerste lid, van de Gaswet, tot, kort gezegd, het leveren van energie aan kleinverbruikers (voor wat betreft de levering van elektriciteit met intrekking van een eerder besluit van 26 september 2002). Verwijzingen naar de E-wet en de Gaswet in dit vonnis hebben betrekking op de tekst die in 2011 van kracht was.

2.7.

Bij besluit van 8 maart 2011 heeft de ACM aan [B] een boete opgelegd wegens, kort gezegd, ongeoorloofde colportagepraktijken.

2.8.

Op 10 en 11 maart 2011 heeft de ACM een onaangekondigd bedrijfsbezoek aan [B] afgelegd. Daarbij is een deel van de administratie in beslag genomen en zijn directieleden gehoord. In een brief van 10 maart 2011 van de ACM aan [B] is over de reden van het bezoek onder meer vermeld:

“(…) Door middel van deze brief wil ik u graag op de hoogte stellen van het doel van het onderhavige onderzoek. Uit signalen is een redelijk vermoeden ontstaan dat [B] artikel 95b, eerste lid, van de E-Wet en/of artikel 44, eerste lid, van de Gaswet niet naleeft. Het onderzoek heeft primair tot doel om vast te stellen of [B] voornoemde artikelen naleeft. (…)

Het onderzoek heeft secundair tot doel om vast te stellen of vergunninghouder [B] in overeenstemming handelt met artikel 2, eerste lid jo. artikel 3 van de Beleidsregel Factureringstermijnen Energie (…)

Het onderzoek vindt plaats in het kader van het toezicht op de naleving van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet. (…)”

2.9.

Op initiatief van [B] hebben vanaf april 2011 gesprekken plaatsgevonden tussen de advocaat van [B] (R. de Bree) en de ACM. Deze gesprekken betroffen onder meer de werkwijze van [B] bij het al dan niet (tijdig) sturen van eindafrekeningen aan, naar andere energieleveranciers overgestapte, cliënten (switchers). [B] en de ACM hebben afspraken gemaakt over onder andere een ‘reparatietraject’ dat in grote lijnen inhield dat [B] in kaart bracht hoeveel switchers geen eindafrekening van haar hadden ontvangen en dat zij uitstaande vorderingen aan switchers zou voldoen.

2.10.

Over de gesprekken tussen [B] en de ACM is in een intern gespreksverslag van de ACM gedateerd 19 september 2011, het volgende opgenomen:

“
1Inleiding

Op 19-9-2011 is met [B] een zogenaamd “stelsel van afspraken” gemaakt over de wijze waarop de NMa [B] zal behandelen en de stappen die [B] zal ondernemen om de gevolgen van overtredingen te repareren en haar organisatorische kwaliteit te herstellen. De komende weken zal dit stelsel vastgelegd moeten worden. In dit memo zijn de elementen opgenomen die op papier gesteld moeten worden.

Bij ieder element zal een beschrijving worden opgesteld van hetgeen is overeengekomen, en een beschrijving van de wijze waarop opvolging van de afspraak zal worden gewaarborgd en bewezen.

2.Overtreding en sanctie te laat verzenden facturen (Tetris)

De elementen in deze paragraaf worden opgenomen in het besluit in de zaak Tetris, bepaald moet worden of deze ook in het “stelsel van afspraken” moeten worden betrokken of dat deze documenten complementair zijn.

1.
Sanctionering Tetris

(…)

2.
Realisatie van een overzicht van alle gedupeerden en realisatie reparatie

(….)

3.Stelsel van afspraken zoals op te nemen in stelsel van afspraken (Brix)

Deze elementen zijn geen onderdeel van Tetris, het voldoende borgen van de nakoming is met name bij deze elementen aan de orde omdat er geen formeel besluit aan ten grondslag ligt.

3.
Herstel van organisatorische kwaliteit

(…)(bestaande uit vijf stappen, toevoeging rechtbank)

4.
Herstel van betrouwbaarheid: vertrek (betrokken) directieleden

De vier huidige directieleden worden vervangen. Dit betekent dat zij in de toekomst geen directe invloed meer mogen hebben in de aansturing van de onderneming. Zij kunnen wel aandeelhouder blijven.(…)

5.
Goedkeuring van externe communicatie aangaande het reparatietraject door de energiekamer NMa

(…)

6.
Melding aan OM

(…)

7.
Geen bezwaar/beroep in de zaak Tetris

(…)

4.Directe gevolgen van afspraken

Deze gevolgen zijn toezeggingen die de NMa richting [B] heeft gedaan.

8.
Gevolgen vergunning: Geen intrekkingstraject

De besluiten vergunningverlening gas en elektriciteit schrijven voor dat vergunningaanvragers (en derhalve houders) moeten beschikken over een goede administratieve Organisatie en controle daarop. Indien [B] voldoet aan de onderdelen van punt 4[bedoeld is punt 3, rechtbank]
: “Herstel van organisatorische kwaliteit” kan worden vastgesteld dat [B] hieraan voldoet.

Het heeft vanuit het toezicht op de vergunningseisen de voorkeur wel

voorschriftenop te nemen in de vergunning ter borging van de afspraken over de organisatorische kwaliteit. Dit is niet aan [B] voorgelegd ter goedkeuring maar kan eenzijdig (ambtshalve) door de Energiekamer NMa worden gedaan.”

9.
Gevolgen lopende zaken: Stopzetten van onderzoekstrajecten

Er zijn vier lopende zaken die stopgezet worden en worden opgenomen in de algemene verbetering van de administratieve organisatie:

- Proces en uitvoering klachtenafhandeling

- Proces en uitvoering afsluitbeleid

- Overtreding regels informatievoorziening in schriftelijke uitingen en op haar website

- Te laat aanleveren tarieven ter beoordeling aan Energiekamer NMa. [B] is bekend met deze onderzoeken en de status daarvan.

5.Niet bereikte afspraken

Voor de compleetheid van dit document zijn hieronder de zaken weergegeven die in eerdere

documenten wel zijn opgevoerd als wens van de NMa, maar welke niet zijn ingevuld.

10.
Sanctionering feitelijk leidinggevenden

(…)

11.
Geen bezwaar/beroep in de zaak colportage

6.Communicatie en Planning

Deze punten worden nader ingevuld:

Er worden met S&C afspraken gemaakt over de wijze van communiceren.
Er wordt met het team Tetris afgestemd over het gereedkomen van de rapporten en planning van het sanctiebesluit. De planning van Brix zal daarop aansluiten.”

2.11.

De gesprekken tussen [B] en de ACM hebben, samengevat, geleid tot de volgende afspraken (hierna ook: de Afspraken):

i. [B] verbetert haar organisatorische kwaliteit door de implementatie van een vijfstappenplan; hierna: het verbetertraject AO/IC (Administratieve Organisatie en Interne Controle);

ii. de zittende directie, waaronder [eisers] , vertrekt per 1 januari 2012;

iii. [B] voert het reparatietraject uit, waarbij een vertragingsrente van 3% wordt uitgekeerd;

iv. [B] stelt geen bezwaar/beroep in tegen het boetebesluit wegens

overtreding van artikel 95b, eerste lid, E-wet en artikel 44, eerste lid, Gaswet;

en de ACM zegde onder die voorwaarden toe:

i. de boete voor [B] met EUR 2 miljoen te verlagen;

ii. de leveringsvergunningen niet in te trekken;

iii. een op herstel gerichte publieke woordvoering te hanteren;

iv. andere onderzoekstrajecten stop te zetten; en

v. af te zien van gebruikmaking van haar bevoegdheid om boetes op te leggen aan [eisers] in persoon.

2.12.

De ACM heeft bij brief van 4 november 2011 een boeterapport aan [B] toegezonden (hierna: boeterapport [B] ). In dit rapport komt de ACM tot de conclusie (in randnummer 152) dat [B] artikel 95b lid 1 E-wet en artikel 44 lid 1 Gaswet heeft overtreden. In de kern komt de ACM, zo volgt uit het boeterapport, tot deze conclusie omdat op grond van deze bepalingen, gelezen in samenhang met de ‘Beleidsregel factureringstermijnen energie’, een energieleverancier uiterlijk twee maanden na de acceptatie van de verhuizing van een kleinverbruiker of na effectuering van de overstap van een kleinverbruiker naar een andere leverancier (een switch), een juiste en volledige (eind)afrekening aan de kleinverbruiker dient te zenden. Het boeterrapport bevat onder de kop ‘4.3. De handelwijze van [B] bij eindafrekeningen’ een uitgebreide beschrijving van de administratieve processen rond de eindafrekening waarvan de relevante passages luiden (de nummers verwijzen naar de randnummers in het boeterapport):

“44. Uit onderzoek is gebleken dat, nadat de eindafrekeningen van afnemers in PDF-formaat zijn opgemaakt, er een werkwijze wordt gehanteerd als gevolg waarvan een deel van de opgemaakte eindafrekeningen wordt geselecteerd. Deze geselecteerde eindafrekeningen worden uiteindelijk handmatig uit het PDF-bestand met eindafrekeningen verwijderd (…). De selectie van deze individuele eindafrekening gebeurt op basis van een ‘query’, op grond waarvan enkele geautomatiseerde processen worden uitgevoerd door twee ‘stored procedures’. Hieronder wordt uiteengezet wat deze query en stored procedures technisch realiseren.

45. De query selecteert afnemers die in de afgelopen 90 dagen geen contact hebben opgenomen met [B] . Uit die groep afnemers selecteert de query een drietal te onderscheiden groepen, te weten:

afnemers die op basis van hun eindafrekening geld tegoed hebben van [B] en waarvan de leveringsovereenkomst is beëindigd wegens wanbetaling; of

afnemers die op basis van hun eindafrekening tussen de € 50 en € 100 tegoed hebben van [B] en die blijkens hun meterstanden meer dan 40% minder verbruikt hebben dan te verwachten was op basis van hun standaardjaarverbruik; of

afnemers die op basis van hun eindafrekening meer dan € 100 tegoed hebben, waarbij geen rol meer speelt hoe groot de afwijking van het verbruik is ten opzichte van het standaardverbruik.”

(…)

47. De tweede stored procedure voert vervolgens twee acties uit (…). Ten eerste wordt bij de betreffende afnemers in het contactpunt van de klantendatabase de tekst ‘Eind nota aangehouden. Als klant belt, graag vragen of hij klant wil blijven (of worden op nieuw adres). Anders reden opzegging verwerken en alsnog eindnota sturen.’ opgenomen.

48. Ten tweede zorgt de stored procedure ervoor dat die eerder in het proces geïnitieerde betaling niet zal worden verricht (…)

50. Nadat door de bovenstaande handelwijze de klantendatabase is aangepast voor de geselecteerde afnemers, wordt er een actie verricht die ervoor zorgt dat de eindafrekeningen van deze afnemers niet naar de drukker worden verzonden. Daarvoor moet het PDF-bestand met eindafrekeningen handmatig worden aangepast, door de eindafrekeningen van de geselecteerde afnemers ‘eruit te knippen’ (…)

58. Nadat er een bewerkte versie van het PDF-bestand met eindafrekeningen is opgemaakt, wordt het bewerkte PDF-bestand naar de drukker gestuurd, die zorg draagt voor het afdrukken en de verzending aan afnemers. Een deel van de originele eindafrekeningen komt niet meer voor in het bestand dat naar de drukker wordt verzonden. De afnemers van wie de eindafrekening uit het PDF-bestand is geknipt, ontvangen als gevolg daarvan geen eindafrekening.(….)”

2.13.

In het boeterapport is onder de kop ‘4.3.6. geen proces ter opvolging’ vermeld:

“
70. Nadat de eindafrekeningen zijn aangehouden door middel van de werkwijze zoals hiervoor beschreven, verricht [B] op eigen initiatief geen nadere handelingen die ervoor zorgen dat deze afnemers uiteindelijk alsnog hun eindafrekening ontvangen. Uit het onderzoek is gebleken dat er geen proces is dat ervoor moet zorgen dat de aangehouden eindafrekeningen alsnog (tijdig) worden verzonden, dan wel dat ervoor zorgt dat de financiële verrekening alsnog plaatsvindt. (…)”

Onder de kop ‘5. Beoordeling’ is hierover opgenomen:

“138. (…) Veel klanten hebben als gevolg[van het handelen van [B] ]
nooit bemerkt dat zij nog geld tegoed hadden van [B] en geen contact opgenomen om, toen [B] dit geld niet uit eigen beweging overmaakte, het hun toekomende geld op te eisen. [B] heeft deze door de consument te veel betaalde voorschotten daarmee onder zich kunnen houden.

144. (…) de handelwijze van [B] (…)[is]
al eerder ontstaan dan de aanvankelijke startdatum van de onderzoeksperiode, 1 januari 2006. Twee directieleden hebben verklaard dat er vanaf 2002/2003, respectievelijk 2003/2004 al werd gewerkt met handmatige schoning van eindafrekeningen. Ook uit de klantendatabase blijkt dat de handelwijze waarbij eindafrekeningen werden aangehouden in ieder geval al vanaf 2003 bestond. (…)

150. De handelingen die de overtreding veroorzaakten, te weten het aanhouden van eindafrekeningen, werden uitgevoerd door medewerkers en directieleden van [B] .(…)”

2.14.

Over de beweegredenen voor de aanhouding van eindafrekeningen is in het boeterapport [B] onder meer het volgende vermeld (randnummer 76):

“In interne correspondentie tussen medewerkers en de directie wordt door de directie over het aanhouden van eindrekeningen het volgende opgemerkt:

3) De aangehouden eindnota’s hebben meerdere doelen:

- tegenhouden van fouten, te lage doorgerekende verbruiken. Als je ziet hoeveel er ten onrechte uitbetaald zou worden, dan schrik je. Dit geldt naar schatting voor ruim 10% van deze aangehouden nota’s. Het is ook logisch dat dit bij grotere terugbetalingen veel vaker het geval is en dat tegenhouden daarvan des te belangrijker is.

- om mensen die wegens wanbetaling zijn afgesloten terug te betalen is zowel gevoelsmatig als juridisch vreemd. Daarmee zeg je dus eigenlijk dat je ten onrechte hebt afgesloten. Dit is ook enkele procenten van dit bestand.

- Belangrijkste reden om de nota aan te houden is echter dat deze klanten geen contact met ons gezocht hebben om op te zeggen. Bij elk bedrijf in elke branche is dit een verplichting om een contract te beëindigen. Wij zijn daar zeer soepel mee, zonder boetes etc. Maar om deze toch ‘lompe’ klanten ook nog te belonen met een terugbetaling vind ik zelf niet gepast. Als ze alsnog bellen voor de opzegreden, dan krijgen ze de eindnota alsnog netjes thuisgestuurd (na controle voor fouten).”

2.15.

In het boeterapport [B] is over de beëindiging van de handelwijze en het reparatietraject onder meer het volgende opgenomen:

“
105. [B] heeft naar aanleiding van het onderzoek van de (…) NMa het proces van het controleren en verzenden van eindafrekeningen aangepast. Dit blijkt onder meer uit de Procesbeschrijving eindafrekening, gedateerd op 2 april 2011 (...), die [B] op 30 mei 2011 aan de NMa heeft verstrekt. (…)

116. (...) Uit het voorgaande blijkt (…) dat [B] uit eigen beweging de uitbetaling van de nog openstaande vorderingen heeft verricht. (…)”

2.16.

Over een mogelijke rechtvaardiging van het aanhouden van de eindafrekeningen van switchers staat in het boeterapport [B] , tot slot, het volgende:

“149. Er is naar het oordeel van de Energiekamer NMa geen rechtvaardiging voor de gedraging van [B] . Uit hoofdstuk 4.3.7 komt naar voren dat [B] van drie groepen afnemers de eindafrekeningen aanhoudt, waarbij zij als redenen daarvoor aanhaalt dat het gaat om wanbetalers, afnemers met afwijkende meterstanden en afnemers die geen reden hebben opgegeven voor de opzegging van de overeenkomst. Voor zover er bij deze groepen al een reden zou zijn om de eindafrekening tijdelijk aan te houden, bijvoorbeeld met het oog op een extra controle van de meterstanden of betalingen, zou deze controle ook binnen de verzendtermijn van twee maanden kunnen worden verricht. Dit vormt dus geen rechtvaardiging voor latere verzending. Bovendien blijkt uit hoofdstuk 43.6 dat [B] op geen enkele wijze een proces heeft ingericht dat ervoor moet zorgen dat deze groep nog wel (tijdig) een eindafrekening ontvangt. Er is naar het oordeel van de Energiekamer NMa geen omstandigheid die kan rechtvaardigen dat deze afnemers helemaal geen eindafrekening ontvangen.”

2.17.

In voornoemde brief van 4 november 2011 heeft de ACM [B] bericht dat zij de gelegenheid krijgt om haar zienswijze op het boeterapport te geven. In een brief van 7 november 2011, gericht aan de advocaat van [B] , staat onder meer dat de ACM ernaar streefde om uiterlijk op 1 december 2011 te beslissen omtrent het opleggen van een sanctie en ook:

“
In verband daarmee (…) zie ik uw schriftelijke zienswijze omtrent het rapport graag uiterlijk 14 november 2011 tegemoet.”

De ACM heeft aan [B] een concept zienswijze, een concept brief “geen bezwaar” en een concept brief “organisatorische kwaliteit” toegezonden. [B] heeft via haar advocaat een aantal wijzigingen in de tekst van de concept zienswijze voorgesteld. Niet alle wijzigingen zijn door de ACM geaccepteerd.

2.18.

Op 28 november 2011 heeft de ACM aan [B] een brief verzonden getiteld “Conclusies controle reparatietraject”. In de brief is vermeld dat [B] naar aanleiding van het reparatietraject alsnog 29.165 eindafrekeningen heeft verzonden en in totaal ruim € 9,3 miljoen heeft uitgekeerd aan (voormalige) klanten die eerder geen eindafrekening ontvingen.

2.19.

De uiteindelijke, op 29 november 2011 ingediende, zienswijze luidt, voor zover relevant:

“(…) [B] erkent dat de door de NMa bevonden feiten een overtreding hebben gevormd van de benoemde bepalingen. Zij kan zich dan ook in grote lijnen vinden in het rapport. [B] ziet er geen belang in om de feiten zoals omschreven in het rapport te betwisten, en zal dit dan ook niet doen. [B] immers is doende de ontstane problematiek te verhelpen en wenst haar energie daar op te richten. In weerwil van het vorenstaande zij erop gewezen dat er in de markt deels oorzaken zijn te vinden voor het niet tijdig versturen van eindnota’s, inzonderheid het te laat aanleveren van standen door netbeheerders. [B] wijst daar niet op ter vergoeilijking, maar wel omdat die nuancering in het rapport ontbreekt. (…)

(…) [B][heeft]
(…) eigener beweging reden gezien een reparatietraject op de starten (...)

De directie van [B] neemt zijn verantwoordelijkheid voor de feiten zoals omschreven in het rapport. De directieleden de heer [A] , de heer [eiser 1] en de heer [eiser 2] zeggen naar aanleiding van het rapport toe om per 1 januari 2012 hun functie als directeur van [B] neer te leggen. De heer [C] zal tijdelijk aanblijven om de continuïteit van de onderneming te waarborgen en zal per 1 juli 2012 zijn functie als directeur neerleggen.”

2.20.

De ACM heeft bij besluit van 9 december 2011 aan [B] een bestuurlijke boete opgelegd van € 7.200.000 wegens overtreding van artikel 95b lid 1 E-wet en artikel 44 lid 1 Gaswet (hierna: boetebesluit [B] ), in het bijzonder vanwege het niet tijdig verzenden van eindafrekeningen aan klanten, voornamelijk kleingebruikers, die switchten van energieleverancier in de periode 1 maart 2005 tot en met 10 maart 2011. De ACM nam de conclusie en de overwegingen uit het boeterapport [B] grotendeels over.

2.21.

Op 16 december 2011 is over dit boetebesluit een persbericht op de website van de ACM geplaatst (hierna: persbericht [B] ). Voorafgaand aan de publicatie berichtte de ACM de advocaat van [B] bij brief van 15 december 2011 (ook verzonden bij fax) onder meer als volgt:

“Ik heb zojuist tevergeefs getracht u telefonisch te bereiken om u te spreken over de vertrouwelijkheid van gegevens in het concept persbericht. Naar aanleiding van uw faxbericht d.d. 14 december bericht ik u als volgt. De NMa is bereid u tegemoet te komen op het punt van de aantallen niet-tijdig en niet-verzonden eindafrekeningen (…) Anders ligt het op het punt van de niet uitgekeerde bedragen in de onderzoeksperiode (…)

Ik verneem graag per ommegaande van u of u met het vorenstaande kunt instemmen. Indien ik vóór vandaag 15:00 niets van u verneem, ga ik ervan uit dat dat het geval is. 15:00 is daarbij in verband met de communicatie echt de uiterste termijn.”

2.22.

Op 16 december 2011 publiceerde Trouw twee berichten over de boete aan [B] , waarin de heer [D] van de ACM wordt geciteerd (hierna: publicaties Trouw). In het bericht staat onder meer dat de oprichters/bestuurders per direct aftreden. [eiser 1] en [eiser 2] worden bij naam genoemd.

2.23.

Op de website van de ACM is tevens een persbericht geplaatst met een link naar de openbare versie van het boetebesluit van de ACM. Dit bericht is twee maanden na het nemen van het boetebesluit, begin februari 2012, gepubliceerd op de website met als datum 9 december 2011 (hierna: publicatie boetebesluit [B] ). Voorafgaand aan de publicatie is [B] in de gelegenheid gesteld om, in verband met de openbaarmaking, een verzoek tot vertrouwelijke behandeling van onderdelen van het besluit te doen. Partijen hebben over de inhoud van de openbaarmaking gecorrespondeerd. Bij brief van 31 januari 2012 heeft de ACM aangekondigd dat zij zonder tegenbericht binnen drie dagen na dagtekening van die brief zal overgaan tot de publicatie van (de link naar) de bij die brief gevoegde – voor wat betreft [eisers] geanonimiseerde – versie van het boetebesluit.

2.24.

In de Telegraaf is op 17 december 2011 een artikel geplaatst over het boetebesluit [B] getiteld: “
Eneco baalt van stoute dochter”. In dat artikel worden [eiser 1] en [eiser 2] genoemd.

2.25.

Per 1 januari 2012 zijn [eiser 1] en [eiser 2] teruggetreden als titulair directeur van [B] .

2.26.

Op 31 januari 2012 heeft de ACM [B] laten weten zich niet langer gehouden te achten aan de Afspraken omdat [B] de gemaakte afspraken van haar kant niet had nageleefd door bezwaar aan te tekenen tegen het boetebesluit [B] en omdat, onder meer, [eisers] niet was teruggetreden als directeur van [B] .

2.27.

Per 28 februari 2012 is [eiser 2] B.V. teruggetreden als bestuurder van [GG]; [A] B.V. was al eerder teruggetreden als bestuurder. [eiser 1] is per die datum teruggetreden als statutair bestuurder van [eiser 1] B.V., en daarmee ook als (indirect) statutair bestuurder van [GG] en van [B] .

2.28.

[E] (hierna: [E] ), de levenspartner van [eiser 1] , is per 28 februari 2012 benoemd tot statutair bestuurder van [eiser 1] B.V., op dat moment enig statutair bestuurder van [GG]. Daarmee werd [E] tevens (indirect) enig statutair bestuurder van [B] .

2.29.

De ACM heeft op 5 april 2012 een boeterapport opgemaakt ten aanzien van [eiser 1] en [eiser 2] in persoon (hierna: boeterapport bestuurders). Aan dit rapport is geen nieuw onderzoek vooraf gegaan.

2.30.

Op verzoek van Eneco (van 14 februari 2012) heeft de Ondernemingskamer, bij beschikkingen van 27 april 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BW6048) en 3 mei 2012, onder meer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken bij [B] over de periode vanaf 24 juli 2007, [GG] voor de duur van het onderzoek geschorst als bestuurder van [B] , tijdelijk een andere bestuurder benoemd en de aandelen die [GG] houdt in [B] tijdelijk overgedragen aan een derde. De Ondernemingskamer overwoog daartoe onder meer:

“3.1 Eneco heeft als reden om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van [B] aangevoerd:

(…)

b. het gebrek aan transparantie van de (indirect) bestuurders van [B] in de algemene vergadering van aandeelhouders over het onderzoek van de NMa, ondanks de waarschijnlijke aanwezigheid van een tegenstrijdig belang;

c. het aanblijven van[GG]]
en [eiser 1] en [eiser 2] als (indirect) bestuurders, in strijd met toezeggingen aan de NMa;

d. het terzijde schuiven door het bestuur van [B] van het verzoek van Eneco om een onafhankelijke derde onderzoek te laten doen naar de bedrijfsvoering van [B] en de mogelijkheid om de bestuurders van [B] voor de als gevolg van de malversaties opgelegde NMa-boete en overige schade van [B] aansprakelijk te houden;

e. de tekortschietende boekhouding en interne organisatie op het gebied van de financiële verslaggeving van [B] ;

f. de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders;

(…)”

Met betrekking tot deze door Eneco aangevoerde gronden overwoog de Ondernemings-kamer onder meer:

“
3.21 (…) Het is alleszins begrijpelijk dat de door de NMa geconstateerde malversaties, het gebrek aan openheid van [B] over het NMa onderzoek en het ontwijken door[[GG]]
van de vraag of zij jegens [B] aansprakelijk is voor de door [B] als gevolg van de malversaties geleden schade, het vertrouwen van Eneco in[[GG]]
ernstig heeft geschaad en dat dit vertrouwen niet is hersteld met het aantreden van [E] als indirecte bestuurder van [B] . (…) het[ligt]
voor de hand dat de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders leiden tot een impasse in de aandeelhoudersvergadering. Dat laatste is door [B] en [GG] ook niet betwist en draagt als zodanig bij aan het oordeel dat aan de juistheid van het beleid van [B] moet worden getwijfeld.”

2.31.

Aan de enquêteprocedure en het conflict tussen de aandeelhouders van [B] is in april en mei 2012 in de pers aandacht besteed, onder meer in Energeia en het Financieele Dagblad. [eisers] is in die publicaties genoemd.

2.32.

Bij besluit van 4 juli 2012 heeft de ACM aan [eiser 1] en [eiser 2] , ieder afzonderlijk, een boete opgelegd van € 450.000 voor het feitelijk leiding geven aan de overtreding door [B] van artikel 95b lid 1 E-wet en artikel 44 lid 1 Gaswet (hierna: boetebesluiten bestuurders).

2.33.

Op 5 juli 2012 heeft de ACM [eisers] bericht dat zij de volgende dag zou overgaan tot publicatie van het de dag ervoor in concept toegezonden persbericht, tenzij diezelfde dag voor 16.30 uur rechtsmiddelen zouden worden aangewend om publicatie te voorkomen. Op 6 juli 2012 heeft de ACM dit persbericht doen uitgaan; het is diezelfde dag gepubliceerd op de website van de ACM (hierna: persbericht bestuurders).

2.34.

Voorafgaand aan de publicatie van de boetebesluiten heeft over het anonimiseren daarvan overleg plaatsgevonden tussen de advocaat van [eisers] en de ACM. Dit heeft tot enkele aanpassingen in de te publiceren besluiten geleid. Op 24 juli 2012 heeft de ACM aangekondigd over te zullen gaan tot publicatie op haar website van de geanonimiseerde boetebesluiten bestuurders op 20 augustus 2012, hetgeen is geschied (hierna: publicatie boetebesluiten bestuurders). Deze publicatie is gedateerd 4 juli 2012. Op 23 augustus 2012 is een bericht over de boetebesluiten bestuurders in de Staatscourant gepubliceerd (hierna: de mededeling in de Staatscourant).

2.35.

[eiser 1] werkte mee aan een op 15 juli 2012 in Trouw gepubliceerd artikel over de boetebesluiten bestuurders. Ook verleende hij zijn medewerking aan een artikel dat op 27 augustus 2012 is gepubliceerd in de Telegraaf. Dit artikel heeft als kop: “
[B] -baas strijdbaar: Ik ben geen boef, wel slordig”. In de tweede helft van augustus en in september 2012 is in diverse kranten (onder meer het Financieele Dagblad, NRC Handelsblad en het AD) aandacht besteed aan een door Groen Links ingesteld integriteitsonderzoek in verband met de werkzaamheden van haar Rotterdamse gemeenteraadslid [E] bij [B] . In die berichtgeving werd ook aandacht besteed aan de aan [B] en haar bestuurders opgelegde boetes. [eisers] wordt in voornoemde publicaties genoemd.

2.36.

De bezwaren van [B] en [eisers] tegen de boetebesluiten zijn door de ACM ongegrond verklaard bij besluiten van 6 december 2012. Bij begeleidende brief bij de besluiten zijn betrokkenen in de gelegenheid gesteld om, in verband met de openbaarmaking, binnen vijf werkdagen een verzoek tot vertrouwelijke behandeling van onderdelen van de besluiten op bezwaar te doen. Op, althans met datum, 8 januari 2013 zijn op de website van de ACM (pers)berichten geplaatst, met links naar deze besluiten.

2.37.

De rechtbank Rotterdam, team bestuursrecht, heeft de beroepen van [B] en van [eisers] tegen de beslissingen op bezwaar bij uitspraak van 28 november 2013 ongegrond verklaard. Ook hierover zijn persberichten op de website van ACM te vinden, met een link naar de uitspraak.

2.38.

Bij beschikking van 9 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer op basis van het resultaat van het door hem gelaste onderzoek, vastgesteld dat sprake was van wanbeleid bij [B] (ECLI:NL:GHAMS:2014:2691). De Ondernemingskamer heeft zijn oordeel onder andere gebaseerd op de bevindingen van een door hem aangestelde onderzoeker, die vastgelegd zijn in een verslag. [GG] is door de Ondernemingskamer met ingang van 9 juli 2014 ontslagen als bestuurder van [B] . Aan deze uitspraak is in de pers aandacht besteed in juli en augustus 2014, onder meer in de Volkskrant en het Financieele Dagblad. [eisers] wordt daarin genoemd.

2.39.

[eisers] en [B] hebben tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 november 2013 hoger beroep ingesteld bij het College van beroep voor het bedrijfsleven (CBB). Bij uitspraak van 4 september 2014 heeft het CBB de uitspraak van de rechtbank Rotterdam en de beslissingen op bezwaar vernietigd en de primaire boetebesluiten herroepen (hierna: de uitspraak van het CBB). Het CBB overwoog daartoe onder meer:

“
3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de ACM bevoegd is om een boete op te leggen indien de voorwaarden die een energieleverancier heeft vastgesteld, niet redelijk zijn. Zij verschillen echter van mening of de niet-naleving van op zich zelf redelijke contractsvoorwaarden een overtreding vormt in de zin van artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 44, eerste lid, van de Gaswet. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat van deze overtreding sprake is.

3.4

Artikel 95b, eerste lid van de Elektriciteitswet 1998, luidt, voor zover van belang:

“Een houder van een vergunning heeft de plicht op een betrouwbare wijze en tegen redelijke tarieven en voorwaarden zorg te dragen voor de levering van elektriciteit aan iedere (...) afnemer die daarom verzoekt.” Artikel 44, eerste lid, van de Gaswet is — voor de levering van gas — nagenoeg gelijkluidend.

3.5

De letterlijke tekst van deze bepalingen biedt geen aanknopingspunt dat het naleven van

contractsvoorwaarden onder de normstelling valt; de tekst verplicht alleen tot het hanteren

van redelijke voorwaarden.

3.6

Dat dit, zoals de ACM meent, wel de bedoeling van de wetgever is geweest, blijkt niet uit

de wetsgeschiedenis. (…)

3.7

Nu artikel 95b, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 en artikel 44, eerste lid, van de

Gaswet geen betrekking hebben op de niet-naleving van op zich zelf redelijke contracts-voorwaarden, mist de ACM de bevoegdheid om op die grond een bestuurlijke boete op te leggen.

3.8

Hieruit volgt dat de aangevallen uitspraak al om deze reden moet worden vernietigd. Het College herroept de boetes. De overige beroepsgronden van [B] , [eiser 2] en [eiser 1] en het incidentele hoger beroep van de ACM kunnen daarmee onbesproken blijven. Voor een inhoudelijk oordeel, ten overvloede over het handelen van [eiser 2] en [eiser 1] , zoals door deze appellanten gevraagd, is geen plaats.”

Ook over deze uitspraak is een persbericht gedateerd 4 september 2014 op de website van de ACM geplaatst, met een link naar de uitspraak.

2.40.

Naar aanleiding van de uitspraak van het CBB heeft [eisers] de publiciteit gezocht, onder meer door het plaatsen van drie advertenties in het dagblad Trouw in september 2014 met als titel: “
Boete bij oranje?” “
Barbertje moest hangen”en “
de ACM vrijt met Eneco”. Op 2 oktober 2014 is in het Financieele Dagblad een interview met [eiser 1] gepubliceerd met als kop: “
Ik ben gechanteerd door de kartelwaakhond”. Ook in andere media is aandacht aan de uitspraak van het CBB besteed, onder meer in Energeia en Trouw.

2.41.

Bij brief van 18 december 2014 heeft [eisers] de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de ACM.

2.42.

De Staat heeft bij brief van 9 januari 2015 aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eisers] vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door:

1. in het “onderzoeks- en reparatietraject” buitensporige druk op [eisers] uit te oefenen;

2. een boeterapport vast te stellen dat onjuist, althans onvolledig en aldus misleidend was;

3. het nemen van de boetebesluiten;

4. het doen van onjuiste, althans onvolledige uitlatingen over [eisers] ;

B. voor recht verklaart dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die als gevolg van de onder A bedoelde onrechtmatige handelingen door [eiser 1] en/of [eiser 2] is geleden en de Staat veroordeelt deze schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente;

C. de Staat beveelt om, op straffe van een dwangsom van € 25.000 per dag, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag met een maximum van EUR 100.000, op de voorpagina van het Financieele Dagblad, Trouw en op de website www.acm.nl de volgende rectificatie te plaatsen:

“Rectificatie van de ACM inzake de heren [eiser 1] en [eiser 2]

De rechtbank heeft bij uitspraak van[datum]
de persberichten, publicaties op haar

website (www.acm.nl) en in Trouw van 16 december 2011 van de Autoriteit

Consument & Markt (“de ACM”) met betrekking het versturen van (eind)facturen door [B] onrechtmatig geoordeeld jegens de heren [eiser 1] en [eiser 2] , oprichters en (voormalig) directeuren van [B] . Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat de ACM niet bevoegd was uitspraken te doen over de onredelijkheid van de door [B] gehanteerde algemene voorwaarden en dat zij deze uitspraken over de algemene voorwaarden ten onrechte heeft gedaan. Daarbij heeft de ACM ten onrechte de indruk gewekt dat de heren [eiser 1] en [eiser 2] stelselmatig gelden achterhielden van klanten, omdat dit in het voordeel van [B] zou zijn en op die manier de klant benadeelde. De heren [eiser 1] en [eiser 2] hebben de klanten van [B] niet benadeeld.”;

D. de Staat, op straffe van een dwangsom, gelijkluidend als onder C, beveelt om de verwijzingen en links naar de producties 43 – 49 te verwijderen en verwijderd te houden, de gewraakte passages in de jaarverslagen van 2013 en 2014 van de ACM te verwijderen en op die plaats bovengenoemde rectificatie te plaatsen;

een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.

3.2.

Aan zijn vorderingen legt [eisers] – kort gezegd en voor zover van belang – het volgende ten grondslag. Bij de uitvoering van haar (toezichts)taken dient de ACM zich te houden aan de wet en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De ACM heeft dit bij herhaling nagelaten zodat de ACM onrechtmatig heeft gehandeld. De onrechtmatigheid van de boetebesluiten is gegeven gelet op de uitspraak van het CBB. Die onrechtmatigheid brengt mee dat ook het onderzoeks- en reparatietraject (hierna ook: de voorfase) en de boeterapporten (alles tezamen: de voorbereidingsprocedure) onrechtmatig zijn, nu met die uitspraak de grondslag aan het onderzoek is ontvallen.

3.3.

Bovendien heeft de ACM tijdens de voorbereidingsprocedure instrumenten ingezet waarvoor geen wettelijke basis is; de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kent een limitatief aantal handhavingsmodaliteiten, zoals het intrekken van een vergunning. De ACM heeft daarmee ten onrechte gedreigd. Er was geen overtreding die intrekking van de vergunning rechtvaardigde. De ACM heeft onrechtmatige druk uitgeoefend, door zich te bemoeien met de bedrijfsvoering van [B] , door het dreigen met het intrekken van de vergunning als [eisers] niet zou opstappen als directeur van [B] en door het opdringen van een reparatietraject. De ACM heeft daarmee haar bevoegdheden als toezichthouder uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven. Het intrekken van de vergunning was in dit geval niet aan de orde omdat – naar door het CBB is vastgesteld – [B] artikel 95b van de E-wet en artikel 44 van de Gaswet niet heeft overtreden.

3.4.

De boeterapporten zijn mede onrechtmatig omdat zij onjuist, dan wel onvolledig, en aldus misleidend zijn, en daarmee onzorgvuldig. In het boeterapport is ten onrechte niets opgenomen over de problemen bij het verkrijgen van de eindstanden nadat een cliënt van [B] was overgestapt naar een andere leverancier (hierna: switchen), die veroorzaakt werden door het in de markt gebruikte netbeheerdersmodel. Het door [B] als rechtvaardiging voor het achterhouden van eindrekeningen gehanteerde leveranciersmodel wordt evenmin vermeld. Ook is miskend dat het verzenden van facturen gebaseerd op, naar [B] wist, onjuiste gegevens van de netbeheerders, een strafbaar feit zou opleveren. Ten onrechte is voorts vermeld dat
alleeneindafrekeningen waar [B] nog geld moest ontvangen zijn aangehouden; de verhouding tussen switchers die nog aan [B] moesten betalen en die nog geld tegoed hadden was ongeveer 50/50. Het is onzorgvuldig dat e-mails op misleidende wijze uit de context geciteerd zijn. Ook berust de suggestie dat [B] financieel voordeel had van de procedure op onjuiste dan wel een onvolledige weergave van de feiten; gelden zijn niet structureel achtergehouden. Het selectief horen van de directie en het dicteren van een zienswijze, maken de voorbereidingsprocedure eveneens onrechtmatig.

3.5.

Tot slot voert [eisers] aan dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door [eisers] in de media en op de ACM-website ten onrechte als overtreders af te schilderen, terwijl dit gelet op de uitspraak van het CBB niet gerechtvaardigd is. [eisers] heeft daardoor reputatieschade geleden. Een juiste belangenafweging, met name in het kader van de publicatie van besluiten die nog niet onherroepelijk waren, had de ACM van publicatie op haar website moeten weerhouden.

3.6.

[eisers] heeft door dit onrechtmatig handelen van de Staat schade geleden, bestaande uit gederfde inkomsten, reputatieschade en schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW, waarvoor de Staat jegens [eisers] aansprakelijk is. [eisers] is onder druk van de ACM afgetreden terwijl daar geen reden voor was.

3.7.

De Staat concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Het optreden van de ACM in de voorfase of bij het vaststellen van het boeterapport was niet onrechtmatig; door de ACM is geen oneigenlijke druk uitgeoefend en ook anderszins niet onzorgvuldig gehandeld. Het onderzoek tegen [B] richtte zich niet alleen op overtreding van artikel 95b E-wet en artikel 44 Gaswet; dit blijkt onder meer uit de Afspraken. De geconstateerde overtredingen waren zodanig, met name ook op het gebied van een ontoereikende AO/IC, dat de ACM bevoegd was om de vergunningen van [B] in te trekken. De mededelingen van de voorgenomen publicatie van de boetebesluiten en van de persberichten zijn besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Die besluiten hebben formele rechtskracht zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. De ACM heeft zich in de media terughoudend uitgelaten; de media-aandacht rondom [B] en [eisers] is veeleer te wijten aan de publiciteit rondom de enquêteprocedure, het onderzoek naar de levenspartner van [eiser 1] , het eigen optreden van [eisers] in de media en het conflict tussen [B] en Eneco. De ACM stond daarbuiten.

3.8.

De Staat betwist dat [eisers] schade heeft geleden als gevolg van de boetebesluiten, van de gewraakte publicaties of van eventuele onrechtmatigheden tijdens de voorbereidingsprocedure. De omvang van de gestelde schade wordt ook betwist. In ieder geval dient eventuele schade voor rekening van [eisers] te blijven op grond van artikel 6:101 BW nu die schade (tenminste grotendeels) te wijten is aan de eigen schuld van [eisers]

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Inleiding

4.1.

Met de herroeping van de boetebesluiten in de uitspraak van het CBB is de onrechtmatigheid van die besluiten en de toerekenbaarheid van de onrechtmatigheid aan de Staat gegeven. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Hierna zal de rechtbank eerst beoordelen of het handelen van de ACM tijdens de voorbereidingsprocedure, voorafgaand aan de primaire besluiten, zelfstandig onrechtmatig handelen van de Staat oplevert (4.2 e.v.). Daarna komt aan de orde of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van onjuiste, althans onvolledige, uitlatingen over [eisers] (4.30 e.v.). Aansluitend zal worden besproken of causaal verband bestaat tussen het handelen van de Staat dat door de rechtbank onrechtmatig wordt bevonden, en de schade die [eisers] stelt te hebben geleden en wordt ingegaan op de verschillende schadeposten die [eisers] heeft opgevoerd (4.37 e.v.). Ten slotte zullen de vorderingen C en D, tot rectificatie, respectievelijk verwijdering van de publicaties over de boetebesluiten, worden besproken (4.42 e.v.).

Onrechtmatigheid voorbereidingsprocedure?

4.2.

De rechtbank dient de onrechtmatigheid en de toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in een voorbereidingsprocedure heeft verricht in beginsel zelfstandig te beoordelen. Hij dient daarbij de uitspraak van de bestuursrechter over het besluit waartoe de voorbereidingsprocedure heeft geleid, in zijn overwegingen te betrekken, in het bijzonder mogelijke oordelen van de bestuursrechter die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid – en de toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan – van handelingen die deel uitmaken van de voorbereidingsprocedure (vgl. HR 26 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3382).

4.3.

Anders dan [eisers] stelt, volgt uit de uitspraak van het CBB niet dat ook de gestelde onrechtmatigheid in de voorfase en van de boeterapporten vast staat. De grond voor de vernietiging van de boetebesluiten lag, zo blijkt uit de uitspraak van het CBB, uitsluitend in de door het CBB aan artikel 95b E-wet en artikel 44 Gaswet gegeven uitleg, die er op neerkomt dat de niet-naleving van op zich zelf redelijke contractvoorwaarden geen overtreding vormt in de zin van voornoemde artikelen, zodat de ACM aan die bepalingen niet de bevoegdheid kon ontlenen om de boetes op te leggen. Het CBB heeft zich niet uitgelaten over de voorfase en de boeterapporten.

4.4.

De rechtbank zal hierna onderzoeken of de omstandigheden waarop [eisers] zich beroept, onrechtmatig handelen van de ACM opleveren tijdens de voorbereidings-procedure. De rechtbank bespreekt achtereenvolgens:

(1) de bevoegdheden van de ACM tot het verrichten van onderzoek,

(2) de reikwijdte van het uitgevoerde onderzoek,

(3) de boeterapporten en

(4) de vraag of de ACM in de voorfase buitensporige druk op [eisers] heeft uitgeoefend.

(1) bevoegdheden van de ACM

4.5.

Voor het toezicht op de naleving van het bij of krachtens de E-wet en de Gaswet bepaalde zijn in artikel 5, leden 1 en 4, E-wet en artikel 59, lid 1, Gaswet ambtenaren van de ACM aangewezen. Uit de toelichting op artikel 5.11 Awb volgt dat de zinsnede ‘bij of krachtens’ aldus moet worden uitgelegd dat het toezicht niet alleen betrekking heeft op de naleving van wettelijke regelingen, maar ook op daarop gebaseerde voorschriften, met name ook vergunningvoorschriften (MvT bij derde tranche Awb, Kamerstukken II 1993/94, 23700, 3, p. 140).

4.6.

Met betrekking tot de aan een vergunning verbonden voorwaarden en verplichtingen geldt dat artikel 95b lid 1 E-wet en artikel 44 lid 1 Gaswet voorschrijven dat de vergunninghouder redelijke voorwaarden moet hanteren bij de levering van energie. In de ‘Beleidsregel factureringstermijnen energie’ uit 2005 is bepaald dat een energieleverancier uiterlijk twee maanden na de acceptatie van de verhuizing van een kleinverbruiker of na effectuering van de overstap van een kleinverbruiker naar een andere leverancier (een switch), een juiste en volledige (eind)afrekening aan de kleinverbruiker dient te zenden.

4.7.

Uit de volgende wettelijke bepalingen volgt dat ook het voeren van een toereikende administratie een voorwaarde is die wordt verbonden aan een vergunning voor het leveren van energie. Artikel 95d van de E-wet luidt:

1.
“Onze Minister verleent op aanvraag een vergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat hij:

a. beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten voor een goede uitvoering van zijn taak;

b. redelijkerwijs in staat kan worden geacht de verplichtingen als opgenomen in dit hoofdstuk na te komen.

2.
Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van en de procedure voor aanvraag van een vergunning en de criteria, bedoeld in het eerste lid.”

Artikel 45 Gaswet is gelijkluidend.

4.8.

De nadere regeling bedoeld in het tweede lid van voornoemde artikelen is neergelegd in het Besluit vergunning levering elektriciteit aan kleinverbruikers van 8 mei 2003 (hierna: het E-Besluit), respectievelijk het Besluit vergunning levering gas aan kleinverbruikers van 2 juni 2003 (hierna: het Gas-Besluit). Artikel 3 lid 1 van het E-Besluit luidt, voor zover hier van belang:

“1. De aanvrager beschikt over de benodigde organisatorische, financiële en technische kwaliteiten indien:

a. (…)

b. de aanvrager over een goede administratieve organisatie, met inbegrip van de financiële administratie, en over een goede interne of externe controle hierop beschikt, (…)”

Artikel 3 lid 2 aanhef en onder b van het Gas-Besluit is gelijkluidend.

4.9.

Artikel 95f E-wet luidt, voor zover van belang:

“Onze Minister kan een vergunning intrekken, indien:

(…)

b. de houder van de vergunning in onvoldoende mate voldoet aan de verplichting, bedoeld in artikel 95b;

c. de houder van de vergunning de in de vergunning opgenomen voorschriften of opgelegde beperkingen niet nakomt;

d. (…)

e. de houder van de vergunning naar het oordeel van Onze Minister om andere redenen niet langer in staat moet worden geacht de vergunde activiteit of in de vergunning opgenomen voorschriften na te komen;

(…)”

In artikel 47 Gaswet is een vrijwel gelijkluidende bepaling opgenomen, met, onder b, verwijzing naar artikel 44 Gaswet.

4.10.

In randnummer 23 van de aan [B] verleende vergunning voor het leveren van elektriciteit (zie 2.6) is een bevoegdheid tot het intrekken van de vergunning opgenomen:

“
Indien [B] niet voldoet aan de bij wet,[E-Besluit]
of bij dit besluit[bedoeld is de vergunning, toevoeging rechtbank]
gestelde voorschriften, of indien [B] naar het oordeel van de directeur DTe[Directie Toezicht Energie binnen de NMa, toevoeging rechtbank]
om andere reden niet langer in staat moet worden geacht de vergunde activiteit na te komen kan de directeur DTe conform artikel 95f, eerste lid van de[E-wet],
de verleende vergunning intrekken.”

In de aan [B] verleende vergunning voor het leveren van gas is een vrijwel gelijkluidende bepaling opgenomen (pagina 6, nr. 21), onder verwijzing naar artikel 47, eerste lid, van de Gaswet.

4.11.

Wanneer de ACM een overtreding constateert, staan haar verschillende handhavingsinstrumenten ter beschikking. Deze lopen uiteen van het geven van een bindende aanwijzing in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens de E-wet en de Gaswet (artikel 5, lid 6, E-wet en artikel 60, lid 2, Gaswet) tot het intrekken van de vergunning (artikel 95f E-wet en artikel 47 Gaswet). De ACM is ook bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom (artikel 77h E-wet en artikel 60ac Gaswet) en tot het opleggen van een bestuurlijke boete (artikel 77i sub b E-wet en 60ad Gaswet).

4.12.

Gelet op het hierboven geschetste juridisch kader, is de wettelijke bevoegdheid van de ACM tot het doen van onderzoek naar de naleving van de vergunningvoorschriften van [B] gegeven. Deze bevoegdheid beperkt zich niet tot het onderzoek naar het hanteren van redelijke gebruiksvoorwaarden, maar strekt zich ook uit tot het toezicht op de naleving van de voor [B] - op grond van haar vergunningvoorschriften in samenhang met artikel 3 van het E-besluit - geldende verplichting te beschikken over ‘
een goede administratieve organisatie, met inbegrip van de financiële administratie, en over een goede interne of externe controle hierop (...)’.Indien bij uitoefening van het toezicht blijkt dat de voorschriften niet worden nageleefd, kan de ACM op grond van onder andere artikel 95f E-wet en het in randnummer 23 van de vergunning van [B] voor het leveren van elektriciteit genoemde voorschrift, besluiten de vergunning in te trekken. Een en ander geldt eveneens voor de vergunning tot het leveren van gas.

(2) de reikwijdte van het onderzoek

4.13.

Anders dan [eisers] stelt, was het onderzoek van de ACM niet uitsluitend gericht op de naleving van de contractvoorwaarden. Uit de over en weer overgelegde stukken blijkt dat het door de ACM verrichte onderzoek een veel ruimere strekking had. Een onderzoek naar de naleving van de colportageregels was begin maart 2011 afgerond met het opleggen van een boete. Uit de stukken die zijn overgelegd in verband met de Afspraken en het overleg dat daaraan voorafging, blijkt dat sprake was van het stopzetten van
andereonderzoekstrajecten: “
Er zijn vier lopende zaken die stopgezet worden en worden opgenomen in de algemene verbetering van de administratieve organisatie: (…) [B] is bekend met deze onderzoeken en de status daarvan”(zie 2.10 onder 9). De Afspraken waren klaarblijkelijk gericht op het afwikkelen van alle onderzoeken, waarbij een reparatietraject werd afgesproken met betrekking tot de eindafrekeningen en een omvangrijk verbetertraject AO/IC om tegemoet te komen aan de gesignaleerde tekortkomingen op het gebied van AO/IC. Ook uit het boeterapport blijkt dat het onderzoek van de ACM naar de werkwijze bij de eindafrekeningen feitelijk onderzoek betrof naar de administratieve organisatie van [B] , met inbegrip van de financiële organisatie en de interne en externe controle daarop. Het feit dat de ACM in haar brief aan [B] van 10 maart 2011 (geciteerd in 2.8) als het (primaire) doel van het onderzoek in het kader van het onaangekondigde bedrijfsbezoek de naleving van artikel 95b E-wet en artikel 44 Gaswet vermeldt, en in het boeterapport ook slechts conclusies trekt ten aanzien van de naleving van artikel 95b E-wet, maakt dit niet anders. Ook voor [B] (en [eisers] ) was duidelijk dat de onderzoeken en de Afspraken zich niet beperkten tot de redelijke contractvoorwaarden en de naleving daarvan.

(3) de boeterapporten

4.14.

Aan de beoordeling of de ACM in de voorfase onrechtmatige druk op [eisers] heeft uitgeoefend gaat de vraag vooraf welke bevindingen de ACM in het onderzoek heeft gedaan. Omdat deze bevindingen in de boeterapporten zijn beschreven, zal de rechtbank eerst ingaan op het standpunt van [eisers] dat de ACM met het totstandbrengen van de boeterapporten onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, in het bijzonder omdat zij op onvolledige en onzorgvuldige wijze onderzoek heeft verricht en in het rapport onjuiste en onvolledige informatie heeft opgenomen. [eisers] doelt hierbij kennelijk op zowel het boeterapport [B] als het boeterapport bestuurders. Nu het boeterapport bestuurders niet op nieuw onderzoek is gebaseerd, wordt hierna met name ingegaan op het boeterapport [B] , maar de overwegingen gelden evenzeer voor het boeterapport bestuurders.

4.15.

De rechtbank is van oordeel dat [eisers] de in het boeterapport op grond van onderzoek door ambtenaren van de ACM vastgestelde feiten onder de kop ‘4.3. De handelwijze van [B] bij eindafrekeningen’ (zie 2.12 – 2.14) niet, althans onvoldoende, heeft weersproken. [eisers] betwist niet dat de eindafrekeningen van een substantieel deel van de ‘switchers’ zijn aangehouden, nadat deze waren geselecteerd door middel van een ‘query’ en ‘stored procedures’, en dat in de administratie van [B] geen processtap was opgenomen die ervoor moest zorgen dat eindafrekeningen alsnog werden verzonden, dan wel dat de financiële verrekening alsnog plaatsvond. Ook de feitelijke betrokkenheid van [eiser 1] en [eiser 2] bij deze gang van zaken heeft [eisers] niet, althans niet voldoende, weersproken. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de in de boeterapporten beschreven handelwijze van [B] en [eisers]

4.16.

[eisers] verwijt de ACM dat de achtergrond voor het aanhouden van de eindafrekeningen door [B] niet in de rapporten is vermeld. Die was, naar hij stelt, gelegen in de onbevredigende situatie van het gehanteerde netbeheerdersmodel, waarbij het voorkwam dat de door de netbeheerder opgegeven eindstanden aanzienlijk afweken van historisch gebruik gebaseerd op door de gebruiker aangeleverde meterstanden, terwijl de leverancier na een switch geen contact meer mocht opnemen met de eindgebruiker voor het opvragen van de juiste eind/switch-meterstand. De rechtbank heeft nota genomen van de door [eisers] geschetste problemen met het netbeheerdersmodel. Dat deze achtergrond in de boeterapporten niet wordt beschreven maakt de totstandkoming van de boeterapporten echter niet onrechtmatig, reeds omdat uit de in het boeterapport weergegeven interne correspondentie van [B] (zie 2.14) blijkt, dat de discrepantie tussen de door de netbeheerder aangeleverde stand en historisch gebruik niet het (overwegende) selectiecriterium was voor het stelselmatig aanhouden van ongeveer 20% van de eindafrekeningen. De door [eisers] geschetste achtergrond kan overigens - zoals ook de Staat heeft betoogd - niet rechtvaardigen dat een proces ter opvolging van de aangehouden eindafrekeningen ontbrak, waardoor een substantieel deel van de switchers geen eindafrekening ontving, terwijl zij nog geld te goed had van [B] . Bij dit oordeel betrekt de rechtbank ook de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2014, waarin gelijkluidende stellingen van [B] over de rechtvaardiging van haar eindafrekeningsproces, op grond van zelfstandig onderzoek zijn weerlegd (zie 2.38).

4.17.

[eisers] verwijt ACM verder dat in de boeterapporten is miskend dat [B] door het verzenden van de eindafrekening met op de netbeheerdersstanden gebaseerde gegevens een ‘strafbaar feit zou plegen’ omdat die gegevens onjuist waren. Nog daargelaten dat [eisers] dit verwijt onvoldoende heeft toegelicht, is de rechtbank ook anderszins niet gebleken dat dit een reëel probleem was waaraan in de boeterapporten aandacht had moeten worden besteed.

4.18.

Het standpunt van [eisers] dat in de rapporten eenzijdig is vermeld dat uitsluitend de eindafrekeningen van netto-ontvangers werden aangehouden leidt ook niet tot onrechtmatig handelen van de ACM. [eisers] stelt weliswaar dat het in 50% van de gevallen van aangehouden eindnota’s ging om switchers die nog moesten betalen aan [B] , maar onderbouwt dit niet, althans niet voldoende, met concrete feiten. Bovendien verandert dit niets aan de bevindingen in het rapport dat in de periode van 2003 tot 2011 duizenden netto-ontvangers geen eindafrekening ontvingen - totdat het reparatietraject in het voorjaar van 2011 werd opgestart.

4.19.

Dat ten slotte van de vier directieleden alleen [eiser 1] en [eiser 2] tijdens het onderzoek zijn verhoord kan evenmin tot de conclusie leiden dat de ACM onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. [eisers] heeft niet concreet gemaakt hoe de verklaring van deze directieleden een ander licht op de feiten had kunnen en moeten werpen.

4.20.

Ter comparitie heeft [eisers] nog gesteld dat het boeterapport onrechtmatig tot stand gekomen is omdat - zo begrijpt de rechtbank - concrete signalen van fraude ontbraken. De rechtbank verwerpt deze stelling. De Staat heeft toegelicht dat de ACM het onderzoek is gestart met de inval op 10 maart 2011, na signalen van consumenten dat zij geen eindafrekeningen hadden ontvangen. Uit de stukken bij het boeterapport blijkt afdoende dat de ACM inderdaad is opgetreden naar aanleiding van klachten van consumenten over het uitblijven van eindafrekeningen. De Staat heeft er bovendien terecht op gewezen dat voor de rechtmatigheid van de uitoefening van toezichtsbevoegdheden niet vereist is dat een concrete verdenking van een overtreding bestaat.

4.21.

Het feit dat de ACM aan [B] een concept zienswijze met betrekking tot het boeterapport [B] heeft toegezonden en haar vervolgens heeft aangespoord om dat concept, naar [eisers] stelt zonder noemenswaardige wijzigingen, als haar zienswijze in te dienen, maakt het voorgaande – zo dit al juist is; de ingediende zienswijze bevat wel degelijk toevoegingen van [B] – niet anders. Hoewel de rechtbank met [eisers] van oordeel is dat deze gang van zaken op het eerste gezicht opmerkelijk is, valt niet in te zien dat de totstandbrenging van het boeterapport daarom onjuist en onrechtmatig was.

4.22.

Hetgeen in 4.5- 4.21 is overwogen leidt tot de slotsom dat de ACM bevoegd was tot het onderzoek zoals zij dat heeft verricht en dat de inhoud van de boeterapporten en de handelwijze van de ACM in het kader van de totstandkoming daarvan, zoals [eisers] deze aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en hiervoor is besproken, niet als onrechtmatig jegens [eisers] kan worden gekwalificeerd. De rechtbank gaat er hierna vanuit dat de boeterapporten zowel naar de totstandkoming als naar de inhoud ervan juist zijn.

(4) buitensporige druk in de voorfase?

4.23.

De rechtbank stelt voorop dat aan de toezichthouder bij het uitoefenen van zijn bevoegdheid tot het opleggen van handhavingssancties een ruime beleidsvrijheid toekomt, die door de civiele rechter slechts beperkt kan worden getoetst.

4.24.

Niet in geschil is dat de ACM achteraf bezien niet bevoegd was om sancties op te leggen op grond van artikel 95b E-wet en artikel 44 Gaswet. De Staat heeft echter betoogd, en de rechtbank volgt de Staat daarin, dat de geconstateerde tekortkomingen, zoals onder andere beschreven in de boeterapporten, op het gebied van de administratieve organisatie van [B] , met inbegrip van de financiële organisatie en de interne en externe controle daarop, kortweg de AO/IC, strijd opleverde met artikel 95d lid 1 E-wet en artikel 45 Gaswet, in samenhang met het E-besluit, het Gas-besluit en de vergunningvoorschriften van [B] (zie 4.7 e.v.). De ACM heeft in redelijkheid kunnen oordelen dat deze tekortkomingen, gelet op omvang en duur daarvan en de mate waarin consumenten daardoor zijn gedupeerd, dermate ernstig waren dat zij tot intrekking van de vergunningen kon over gaan. Die bevoegdheid had de ACM op grond van het in de vergunningen en het in artikel 95f E-wet en 47 Gaswet onder c bepaalde, zoals besproken (vgl. 4.9, 4.10 en 4.12). Daarbij speelt mee dat het hebben van een goede AO/IC de kern vormt van de vergunde activiteit nu deze, voor wat betreft de leveranciers, gericht is op het doorleveren en factureren van gas en/of elektriciteit; een toereikende administratie is daarvoor essentieel. Het vormt niet voor niets een kernvoorwaarde voor het verlenen van een vergunning (zie 4.7). Naar onder meer uit de verleende vergunningen (randnummer 1) blijkt, was de ratio voor de handhaving van een vergunningstelsel voor levering van energie aan kleingebruikers om laatstgenoemden bescherming te bieden tegen leveranciers die niet beschikken over een AO/IC, benodigd voor een goede uitvoering van hun taak.

4.25.

Het jegens [eisers] benoemen van de verdergaande sanctiemogelijkheid van intrekking van de vergunningen was dan ook geen loos ‘dreigement’ van de ACM. Anders dan [eisers] , is de rechtbank van oordeel dat de ACM in de voorfase het proportionaliteitsbeginsel niet heeft geschonden door, onder dreiging van het intrekken van de vergunningen, van [B] te verlangen de tekortkomingen in haar AO/IC te herstellen met een verbetertraject AO/IC en een reparatietraject uit te voeren, dit mede met het doel toekomstige overtredingen te voorkomen en het vertrouwen van consumenten in [B] te herstellen.

4.26.

Daar komt bij dat de stelling van [eisers] dat het reparatietraject onder dwang is opgelegd, onvoldoende steun vindt in de feiten. Uit de stukken blijkt dat [B] zelf met het voorstel daartoe is gekomen en met de uitvoering van het reparatietraject een aanvang heeft gemaakt nog vóórdat de ACM daartoe voorwaarden had gesteld. Dat de Afspraken (waaronder het verbetertraject) tussen [B] en de ACM, in het kader waarvan door [eisers] is toegezegd af te treden onder meer “in ruil voor” het niet-intrekken van de vergunningen, alleen onder druk van de ACM tot stand zijn gekomen, heeft [eisers] onvoldoende concreet gemaakt tegen de achtergrond dat aan die Afspraken voordelen waren verbonden voor [B] en [eisers] (onder meer bestaande uit een verlaging van de boete met twee miljoen euro, de intrekking van andere onderzoeken en de toezegging van de ACM om geen persoonlijke boetes aan [eisers] op te leggen). Nu tijdens het onderzoek was geconstateerd dat [eiser 1] en [eiser 2] zelf rechtstreeks betrokken waren bij de inrichting van de ‘query’ en het aanhouden van de eindafrekeningen, valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien, ook als de bijzondere positie van de overheid in het rechtsverkeer in ogenschouw wordt genomen, waarom het onzorgvuldig, of anderszins onrechtmatig zou zijn dat de ACM in het kader van het herstel van het vertrouwen in [B] , als voorwaarde stelde dat de zittende bestuurders zouden vertrekken.

4.27.

Ten aanzien van de door de ACM gestelde voorwaarde dat [B] geen bezwaar of beroep zou indienen tegen de boetebesluiten overweegt de rechtbank het volgende. [eisers] voert de voorwaarde aan ter illustratie van de oneigenlijke druk die de ACM op hem uitoefende. Uit de schriftelijke verklaringen van [eiser 1] en [eiser 2] blijkt dat zij het opleggen van die voorwaarde als een groot onrecht hebben ervaren. De Staat heeft betoogd dat de opgelegde voorwaarde gebruikelijk is bij een vaststellingsovereenkomst, waarbij partijen elkaar finale kwijting verlenen door overeen te komen dat over de inhoud van het afgesprokene niet wordt geprocedeerd. Een dergelijke afspraak leidt bovendien, aldus de Staat, niet tot niet-ontvankelijkheid bij de bestuursrechter wanneer toch bezwaar wordt gemaakt, zoals in deze zaak ook is gebeurd. De rechtbank laat in het midden of de ACM onrechtmatig heeft gehandeld door met [eisers] overeen te komen dat hij afstand deed van rechtsmiddelen, nu volgens de eigen stellingen van [eisers] deze handelwijze niet tot enige schade heeft geleid.

4.28.

Uit hetgeen in 4.24 - 4.27 is overwogen volgt dat van misbruik van bevoegdheden door de ACM, in de vorm van het uitoefenen van buitensporige druk op [eisers] , niet is gebleken.

4.29.

Nu de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld in de voorbereidingsprocedure, zijn de onder A.1 en A.2 gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar.

Onrechtmatig handelen door het doen van onjuiste, althans onvolledige uitlatingen over [eisers] ?

4.30.

Partijen houdt ook verdeeld of de ACM onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van onjuiste, althans onvolledige uitlatingen over [eisers] , onder meer door het publiceren van persberichten en links naar de boetebesluiten op haar website. [eisers] heeft de volgende publicaties genoemd:

i) de mededeling in de Staatscourant (productie 45D);
ii) het persbericht [B] (productie 44);
iii) de publicatie boetebesluit [B] (producties 43A en B);
iv) het persbericht bestuurders (productie 46);
v) de publicatie boetebesluiten bestuurders (producties 45A, B en C);
vi) de publicaties in Trouw en

(vii) de berichtgeving in de jaarverslagen van 2013 en 2014 van de ACM.

4.31.

Het juridische kader waarbinnen de vraag moet worden beantwoord of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door het doen van voornoemde publicaties, is als volgt. Artikel 8 van de Wet openbaarheid Bestuur (WOB) schrijft voor dat een bestuursorgaan uit eigen beweging informatie verschaft over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Ingevolge artikel 10 WOB geldt dat informatieverstrekking – voor zover hier van belang – achterwege blijft (i) voor zover dit persoonsgegevens betreft (lid 1e) en (ii) voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden (lid 2 e en g). In de E-wet en de Gaswet is specifieke regelgeving opgenomen met betrekking tot openbaarmaking van een bestuurlijke boete. Artikel 60aj Gaswet en artikel 70o E-wet luidden:

“1.Een beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete wordt, nadat zij bekend is gemaakt, ter inzage gelegd bij de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit.

2 Van de beschikking wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.”

De Gaswet noch de E-wet stellen aan publicatie de voorwaarde dat het besluit onherroepelijk moet zijn. De gewraakte publicaties hebben plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Instellingswet ACM (op 1 april 2013), waarin een wettelijk publicatieregime voor de ACM is opgenomen. Voor de NMa bestond zo’n regeling niet.

4.32.

Uit artikel 60aj Gaswet en artikel 70o E-wet volgt dus dat mededeling in de Staatscourant wettelijk is voorgeschreven. Van onrechtmatigheid van die publicatie is derhalve geen sprake. Wat betreft de publicaties van de boetebesluiten en de persberichten die de ACM op haar website heeft geplaatst, is de rechtbank, evenals de Staat, van oordeel dat de betreffende voornemens tot publicatie moeten worden aangemerkt als besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Het gaat in het bijzonder om de volgende besluiten, gebaseerd op artikel 8 WOB in samenhang met genoemde bepalingen van de E-wet en de Gaswet:

besluit van 15 december 2011 tot publicatie persbericht [B] ;
besluit van 31 januari 2012 tot publicatie boetebesluit [B] ;
besluit van 5 juli 2012 tot publicatie persbericht bestuurders en
besluit van 24 juli 2012 tot publicatie boetebesluit bestuurders.

[eisers] heeft tegen die besluiten geen rechtsmiddel aangewend, terwijl tegen die besluiten een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, zodat deze besluiten formele rechtskracht hebben. Dit heeft tot gevolg dat de burgerlijke rechter in beginsel van de geldigheid van die besluiten dient uit te gaan, waarbij als regel geldt dat een besluit met formele rechtskracht zowel wat zijn wijze van totstandkoming als wat zijn inhoud betreft, voor rechtmatig gehouden moet worden. Dit is slechts anders indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard.

4.33.

Van klemmende redenen die een uitzondering op de formele rechtskracht rechtvaardigen, is niet gebleken. [eisers] heeft weliswaar aangevoerd dat voor hem danwel [B] niet duidelijk was dat de door de Staat genoemde brieven waren aan te merken als besluiten, maar dit kan er hoogstens toe leiden dat, op grond van artikel 6:11 Awb, alsnog bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Ook de omstandigheid dat [eisers] destijds nog niet wist dat de boetebesluiten onrechtmatig waren en wat de schade zou zijn die hij door de publicatie daarvan zou lijden, kan de formele rechtskracht niet doorbreken nu dit een omstandigheid is, die in zijn risicosfeer ligt. Daar komt bij dat in het kader van de Afspraken expliciet aandacht is besteed aan het publicatiebeleid en de te publiceren teksten vooraf aan [B] , respectievelijk [eisers] , zijn voorgelegd. Daarbij werden [B] en [eisers] bijgestaan door een advocaat en is hen gelegenheid geboden om op de voorgenomen publicaties te reageren, hetgeen ook is gebeurd. [B] en [eisers] hebben geen rechtsmiddelen aangewend tegen de besluiten. Door de uitspraak van het CBB is weliswaar komen vast te staan dat de inhoud van de besluiten tot publicaties achteraf bezien onrechtmatig was, maar dit laat onverlet dat de publicaties destijds, omdat zij formele rechtskracht hebben, als rechtmatig moeten worden aangemerkt, zowel naar inhoud als naar wijze van totstandkoming. Op de rechtmatigheid van de handhaving van de gewraakte publicaties na de uitspraak van het CBB wordt hierna (4.43 e.v.) ingegaan.

4.34.

Naar aanleiding van de publicaties in Trouw heeft de Staat aangevoerd dat de ACM in geen enkele media-uitlating de namen van [eiser 1] en [eiser 2] heeft genoemd. Dit heeft [eisers] niet, althans onvoldoende, weersproken. Bovendien blijkt uit stukken die door de Staat zijn overgelegd dat overleg heeft plaatsgevonden over de externe communicatie. Daarbij is expliciet aan de orde gekomen dat de ACM de geschreven pers actief zou benaderen, en wel Trouw, NRC of de Volkskrant, maar niet de Telegraaf. Van toerekenbaar onrechtmatig handelen van de ACM in dit verband kan - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - derhalve geen sprake zijn. Wat betreft de passages in de jaarverslagen van de ACM van 2013 en 2014, die de kwestie [B] betreffen, heeft [eisers] geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat deze passages onrechtmatige uitlatingen over hem bevatten. Het gaat om korte feitelijke berichten in omvangrijke jaarverslagen, waarbij de passage in het jaarverslag over 2014 het oordeel van het CBB betreft.

4.35.

De conclusie van het voorgaande is dat de ACM door het openbaar maken van de zojuist besproken publicaties niet onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld en dat de ACM [eisers] in de media niet als “overtreders” heeft afgeschilderd. De onder A.4 gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.

Tussenconclusie onrechtmatig handelen

4.36.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] in het kader van de voorbereidingsprocedure, de in 4.30 genoemde publicaties of de mediaberichten die over [B] en [eisers] zijn verschenen. Uitsluitend de boetebesluiten leveren toerekenbaar onrechtmatig handelen van de Staat op.

Causaal verband en schade

4.37.

[eisers] heeft drie schadeposten opgevoerd: (i) gederfde inkomsten, (ii) immateriële schade bestaande uit reputatieschade en (iii) schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. De rechtbank zal voor deze schadeposten beoordelen of aan het vereiste causaal verband met de boetebesluiten is voldaan en zo ja, of de gestelde schade aannemelijk is.

(i) gederfde inkomsten

4.38.

[eisers] stelt vanaf 1 april 2012 schade te lijden door verlies aan inkomsten uit arbeid omdat hij door de ACM is gedwongen te vertrekken als directeur bij [B] . Hij stelt echter niet dat die schade verband houdt met de boetebesluiten. Integendeel, volgens de eigen stellingen van [eisers] is die schade het gevolg van de in het kader van de voorbereidingsprocedure onder dwang overeengekomen Afspraken, dan wel van de boeterapporten die – naar [eisers] aanvoert – de enige aanleiding vormden voor Eneco om de enquêteprocedure te beginnen, met als uitkomst de schorsing van [GG] als bestuurder van [B] met ingang van 27 april 2012. Uit de eigen stellingen van [eisers] volgt dus al dat causaal verband tussen de boetebesluiten en de derving van inkomsten ontbreekt, zodat de Staat voor deze schade niet aansprakelijk kan worden gesteld.

(ii) reputatieschade

4.39.

Als tweede schadepost voert [eisers] immateriële schade op, bestaande uit reputatieschade. De Staat bestrijdt dat causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige boetebesluiten en de gestelde reputatieschade. De rechtbank is van oordeel dat deze schade – zo deze al het gevolg is van de boetebesluiten en niet in overwegende mate van de Afspraken waarbij [eisers] heeft ingestemd met aftreden – moet worden aangemerkt als voortdurende schade. Daarbij geldt dat het causaal verband tussen die schade en de onrechtmatige handeling ontbreekt, wanneer dezelfde schade zou zijn ontstaan als gevolg van een latere gebeurtenis die voor risico van de benadeelde komt (vgl. HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7193), en wel vanaf het moment van die latere gebeurtenis. Als latere gebeurtenissen die dezelfde reputatieschade tot gevolg hadden zijn aan de merken de media-aandacht rondom de procedure bij de Ondernemingskamer (waarin [eisers] onder meer is geschorst vanwege vermoedens van wanbeleid) en in verband met het conflict tussen [B] / [eisers] en Eneco (voor het eerst op 17 december 2011 in de Telegraaf, zie 2.24), de publiciteit rondom het integriteitsonderzoek naar de levenspartner van [eiser 1] en de media-aandacht die [eisers] zelf heeft gezocht. Voor zover [eisers] vóór de latere gebeurtenissen schade zou hebben geleden als gevolg van het boetebesluit [B] (dat voor het eerst op 16 december 2011 is gepubliceerd), geldt dat deze schade verwaarloosbaar is en dat bovendien de – gelet op de boeterapporten en de beslissingen van de Ondernemingskamer – aan de Staat toe te rekenen omstandigheden die tot die reputatieschade hebben bijgedragen, te verwaarlozen zijn ten opzichte van die welke op grond van artikel 6:101 BW aan [eisers] zijn toe te rekenen, zodat die schade geheel voor rekening van [eisers] dient te blijven (vgl. de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 23 december 2011, r.o. 5.2.).

(iii) schade artikel 6:96 lid 2 BW

4.40.

[eisers] stelt tot slot schade te hebben geleden als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Deze schade heeft [eisers] , ook na de gemotiveerde betwisting door de Staat, niet toegelicht. Nu gesteld noch gebleken is dat [eisers] kosten heeft gemaakt die op de titel van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking kunnen komen, stuit deze vordering daarop af.

4.41.

De slotsom van het voorgaande is dat de gevorderde verklaring voor recht dat de Staat aansprakelijk is voor schade wordt afgewezen. Dat geldt ook voor de veroordeling tot schadevergoeding door de Staat aan [eisers] met verwijzing naar de schadestaat procedure.

Rectificatie

4.42.

Voor het plaatsen van rectificaties in het Financieele Dagblad, in Trouw en op de website van de ACM (vordering C) bestaat geen grond, nu, zoals hiervoor overwogen, de Staat niet aansprakelijk is uit onrechtmatig handelen ter zake van onjuiste, of door onvolledigheid misleidende publicaties van gegevens van feitelijke aard in de zin van artikel 6:167 BW. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van een rectificatie in de jaarverslagen 2013 en 2014 van de ACM (vordering D). Het feit dat [eisers] aan deze vordering ook artikel 6:162 in verbinding met 6:103 BW, ten grondslag legt, maakt dit niet anders: van onrechtmatig handelen is geen sprake.

Verwijdering van verwijzingen en links

4.43.

[eisers] vordert tot slot (vordering D) verwijdering van verwijzingen en links naar de producties 43 tot en met 49 – naar de rechtbank begrijpt – van de website van de ACM en van de gewraakte passages uit de jaarverslagen. De rechtbank gaat ervan uit dat [eisers] aan deze vordering ten grondslag legt dat het
handhavenvan die verwijzingen en links, gelet op de uitspraak van het CBB, onrechtmatig is. De verwijzingen en links bedoeld in de producties 43 tot en met 46 zijn reeds genoemd in 4.30. Producties 47, 48A, B en C en 49 betreffen de persberichten over en publicaties van de besluiten op bezwaar van [B] en [eisers] op de website van de ACM.

4.44.

Voor de passages in de jaarverslagen stuit deze vordering af op het oordeel dat die passages, zoals hiervoor overwogen, geen onrechtmatige uitlatingen jegens [eisers] bevatten.

4.45.

Voor handhaving van de links op de website van de ACM na de beslissing van het CBB geldt het volgende. Met het herroepen van de boetebesluiten en de vernietiging van de beslissingen op bezwaar en het beroep, is komen vast te staan dat de inhoud van de publicaties achteraf bezien onjuist is. Zoals hiervoor overwogen, brengt dit, gelet op de formele rechtskracht, niet mee dat de publicatiebesluiten en daarmee de publicaties onrechtmatig zijn. De formele rechtskracht ziet echter niet op de
handhavingvan die publicaties op de website na de beslissing van het CBB, die ex nunc moet worden beoordeeld. Gesteld noch gebleken is dat bij wet is voorzien in een mogelijkheid om van de ACM een besluit te verkrijgen over het verwijderen van de publicaties, noch dat anderszins een bijzondere, met voldoende waarborgen omgeven, bestuurlijke rechtsgang is aangewezen waarin de gestelde onrechtmatigheid van het handhaven van de publicaties kan worden beoordeeld. In de Instellingswet ACM, die sinds 2013 van kracht is, is in de artikelen 12u tot en met 12w uitsluitend een wettelijk publicatieregime opgenomen, maar die wet biedt geen kapstok voor het verwijderen van publicaties van de website van de ACM. Het is dan ook aan de burgerlijke rechter om hierover te oordelen. In dat verband moeten, naar het oordeel van de rechtbank, de belangen van de Staat om de publicaties te handhaven worden afgewogen tegen de belangen van [eisers] om deze te verwijderen.

4.46.

Op de website van de ACM zijn de links naar de boetebesluiten en de persberichten ongewijzigd gehandhaafd, zonder vermelding dat de beslissingen inmiddels achterhaald zijn. Dit is slechts af te leiden uit een lijst van links onder de betreffende publicatie. De Staat heeft tegen verwijdering van de publicaties geen, althans geen gemotiveerd, verweer gevoerd. In het bijzonder heeft hij niet gesteld dat hij enig belang heeft bij handhaving van links naar de herroepen dan wel vernietigde besluiten en uitspraken. Van zulk belang is ook anderszins niet gebleken, terwijl het belang van [eisers] om die grotendeels achterhaalde berichten te verwijderen, er in gelegen is om te voorkomen dat informatie over de boetebesluiten nog steeds op die website beschikbaar is. De belangenafweging valt dan ook uit ten gunste van [eisers] Een en ander brengt mee dat de Staat zal worden veroordeeld om de verwijzingen en links naar de producties 43 tot en met 49, voor zover deze op de website van de ACM staan, binnen twee weken na heden van die website te verwijderen en verwijderd te houden. Nu productie 45D een publicatie in de Staatscourant betreft die wettelijk is voorgeschreven, valt die daar buiten.

4.47.

Er zal van worden uitgegaan dat de Staat zich overeenkomstig de uit dit vonnis voortvloeiende verplichtingen gedraagt. Dit brengt mee dat geen dwangsom behoeft te worden opgelegd.

Slotsom

4.48.

De Staat heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] in de voorbereidingsprocedure. Ook de publicaties zijn niet onrechtmatig. Hoewel de rechtbank tot het oordeel komt dat de Staat wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door het nemen van de boetebesluiten, zal de gevorderde verklaring voor recht worden afgewezen. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van schade immers afwijzen en niet is gebleken dat [eisers] enig zelfstandig belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht. De Staat zal tot slot worden veroordeeld om de persberichten en links die betrekking hebben op de vernietigde beslissingen en de herroepen besluiten, van de website van de ACM te verwijderen en verwijderd te houden. De gevorderde rectificaties worden afgewezen.

4.49.

De overige stellingen en weren behoeven gelet op het voorgaande geen behandeling.

Proceskosten

4.50.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij, wordt [eisers] veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op € 613 wegens verschotten (griffierecht) en op € 1.356 (drie punten à € 452, tarief II) wegens salaris van de advocaat; in totaal dus € 1.969.

4.51.

De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen zoals hierna is vermeld. Voor veroordeling van [eisers] in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt de Staat om de verwijzingen en links zoals genoemd in 4.46 (te weten de producties 43A en B, 44, 45A, B en C, 46, 47, 48A, B en C en 49 van [eisers] ) van haar website te verwijderen, in dier voege dat deze uiterlijk op de vijftiende dag na het wijzen van dit vonnis verwijderd moeten zijn, en om deze verwijderd te houden;

5.2.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.969, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, berekend over het tijdvak van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling;

5.3.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Bockwinkel, mr. I.A.M. Kroft en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.

Onrechtmatige overheidsdaad door de Autoriteit Consument en Markt (ACM) met betrekking tot eindafrekeningen van energieleverancier [B]

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[eiser 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

2.Overtreding en sanctie te laat verzenden facturen (Tetris)

De elementen in deze paragraaf worden opgenomen in het besluit in de zaak Tetris, bepaald moet worden of deze ook in het “stelsel van afspraken” moeten worden betrokken of dat deze documenten complementair zijn.

(…)

(….)

3.Stelsel van afspraken zoals op te nemen in stelsel van afspraken (Brix)

Deze elementen zijn geen onderdeel van Tetris, het voldoende borgen van de nakoming is met name bij deze elementen aan de orde omdat er geen formeel besluit aan ten grondslag ligt.

De vier huidige directieleden worden vervangen. Dit betekent dat zij in de toekomst geen directe invloed meer mogen hebben in de aansturing van de onderneming. Zij kunnen wel aandeelhouder blijven.(…)

(…)

(…)

(…)

4.Directe gevolgen van afspraken

Deze gevolgen zijn toezeggingen die de NMa richting [B] heeft gedaan.

5.Niet bereikte afspraken

(…)

6.Communicatie en Planning

Deze punten worden nader ingevuld:

3.Het geschil

4.De beoordeling

Inleiding

5.De beslissing