ECLI:NL:RBDHA:2015:7043

Uitspraak

Rechtbank dEN haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/487093 / KG ZA 15-528

Vonnis in kort geding van 16 juni 2015

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. Ingenieursbureau en Technische Handelsonderneming Autron B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. Machinefabriek Kortenoord B.V.,

gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,

eiseressen,

advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Defensie),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag,

waarin zich heeft gevoegd:

de rechtspersoon naar vreemd recht

Energy Containment Concepts Ltd,

gevestigd te West Yorkshire (Verenigd Koninkrijk),

advocaat mr. P. Salim te Amsterdam.

Eiseressen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Autron’ en ‘Kortenoord’ en gezamenlijk als ‘Autron c.s.’. Gedaagde en de gevoegde partij worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Staat’ en ‘ECC’.

1.Het incident tot voeging

1.1.

Autron c.s. hebben de Staat op 22 april 2015 doen dagvaarden om op 1 juni 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.

1.2.

ECC heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat in de procedure tussen Autron c.s. en de Staat. Ter zitting van 1 juni 2015 hebben Autron en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. ECC is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

1.3.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 juni 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie (‘Defensie’), Commando Dienstencentra (CDC), heeft op 17 december 2013 een opdracht aangekondigd, genaamd ‘Inrichting schietbanen en schietsimulatieruimten ten behoeve van het LOKKmar te Apeldoorn en het KMar District Schiphol inclusief het meerjarig onderhoud’ (hierna: de Opdracht).

2.2.

De Opdracht heeft – kort gezegd – betrekking op het ontwerpen en bouwen van binnenschietbanen en schietsimulatieruimten op twee locaties inclusief meerjarig onderhoud voor een periode van 4 jaar met een optie voor verlenging met een periode van 3 jaar. Onderdeel van de schietbanen zijn zogenoemde kogelvangers en kogelabsorberende wanden. Eén van de subgunningscriteria betreft de beschikbaarheid van de schietbaan, uitgedrukt in een percentage (hierna ‘het beschikbaarheidspercentage’).

2.3.

De aanbestedingsprocedure is onder meer omschreven in de Inschrijvingsleidraad van 17 december 2013 en daarnaast in de Vraagspecificatie A, B en C en in Annex IV. Voorts is aan de (potentiële) inschrijvers de Model Basisovereenkomst van 15 november 2013 verstrekt.

2.4.

In Vraagspecificatie A is bepaald dat de schietbaan geschikt moet zijn voor alle 9mm wapens en munitie in gebruik bij de KMAR. Daarnaast is bepaald dat de schietbaan moet voldoen aan alle veiligheidseisen die binnen Defensie gelden voor schietbanen.

2.5.

In Vraagspecificatie B is met betrekking tot de eisen aan het ontwerpproces het volgende bepaald:

“
Het ontwerpproces start met het opstellen van het projectkwaliteitsplan. Dit kwaliteitsplan dient door de Opdrachtgever te zijn geaccepteerd voordat het Definitief Ontwerp mag worden ingediend.

De ontwerpdocumenten dienen inzicht te verschaffen in de wijze waarop eisen in de vraagspecificatie zijn vertaald in concrete oplossingen. Het moet duidelijk blijken dat de voorgestelde constructies en systemen geschikt zijn voor het beoogde doel.

(…)

De onderdelen en systemen waarvoor ontwerpwerkzaamheden verricht moeten worden zijn:

Schietbanen:

Kogelabsorberende wandbekleding;

Kogelvanger;

(…)

Er dient gebruik gemaakt te worden van bewezen technieken.”

(…)”

2.6.

In Vraagspecificatie C is – voor zover hier van belang – met betrekking tot de kogelvangers het volgende bepaald:

“
EIS 17:

De kogelvanger dient minimaal te voldoen voor de volgende munitie: kaliber 9mm: :Action-3, Ball, Action-Effect en Action NP (…);

EIS 18:

Kogels die op de kogelvanger worden afgeschoten, loodrecht of onder een hoek moeten door de kogelvangers worden geabsorbeerd en mogen niet terugkomen (weer uittreden of ricocheteren). Dit dient door de Opdrachtgever middels certificaten te worden aangetoond;”

2.7.

In Annex IV – het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden is in paragraaf 4.1 bepaald dat drie maanden na opdracht een zogenoemd Definitief Ontwerp moet worden ingediend, opgevolgd door een zogenoemd Uitvoeringsontwerp, in te dienen één maand na goedkeuring van het Definitief Ontwerp. Hierbij is bepaald dat het Definitief Ontwerp onder meer dient te bestaan uit “
Certificaten van de gebleken geschiktheid van de toe te passen materialen voor de kogelvangers en kogelabsorberende wanden”.

2.8.

In de Model Basisovereenkomst is bepaald dat het Werk conform de bepalingen van UAV-GC 2005 uiterlijk op 14 november 2014 gereed diende te zijn. Daarnaast is een boetebeding opgenomen, waarin staat vermeld dat er een boete van € 2.000,- per dag wordt gehanteerd voor oplevering na 14 november 2014.

2.9.

Twee partijen hebben zich ingeschreven voor deze Opdracht, Autron en ECC. Autron had zich ingeschreven met een beschikbaarheidspercentage van 96% en ECC met 98%.

2.10.

Nadat de Staat op 22 april 2014 het voornemen had geuit de Opdracht te gunnen aan ECC, heeft Autron een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In dat kort geding heeft Autron gevorderd dat de Staat het gunningsvoornemen zou intrekken en de aanbestedingsprocedure zou staken. Aan deze vordering heeft Autron onder meer ten grondslag gelegd dat de Staat had nagelaten de inschrijvingen te toetsen aan de in de vraagspecificaties opgenomen eisen, waaronder de zeer specifieke eisen ten aanzien van de blokken kogelvangers en de kogelabsorberende wanden, die geschikt moeten zijn voor Action munitie en de eis dat gebruik wordt gemaakt van bewezen technieken.

2.11.

Bij vonnis van 4 juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:10785) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Autron afgewezen. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter – voor zover thans van belang – het volgende overwogen:

“
3.5.D
e vraagspecificaties en annexen, waarin diverse proces-, inrichtings- en overige eisen worden gesteld aan de systemen, hebben onmiskenbaar tot doel om inschrijvers te informeren over het product van de opdracht en niet om eisen te formuleren waaraan de inschrijvingen zullen worden getoetst. De opdracht omvat immers niet alleen het realiseren, opleveren en onderhouden van de verzochte systemen, maar ook het ontwerpen hiervan. In vraagspecificatie B staat voorts vermeld dat het de ontwerpdocumenten zijn, die inzicht dienen te verschaffen in de wijze waarop eisen in de vraagspecificaties zijn vertaald in concrete oplossingen. Nu er nog geen ontwerp beschikbaar is, kan het toetsen aan de eisen dus eerst plaatsvinden in de uitvoeringsfase. Defensie heeft verklaard dat zij dat in die fase uiteraard grondig zal doen, onder meer nu zij veel belang hecht aan veiligheid. De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen reden om daaraan te twijfelen.

3.6.

Autron meent, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat op basis van haar stellingen thans reeds zonder meer kan worden vastgesteld dat ECC nooit aan de gestelde eisen zal kunnen voldoen. Dat standpunt kan niet worden gevolgd (nog daargelaten de beantwoording van de vraag of het volgen van dat standpunt, in het licht van de aanbestedingsrechtelijke beginselen, kan leiden tot het door Autron gewenste gevolg van het thans reeds uitsluiten van ECC). Het enkel poneren van de stellingen dat Autron een uniek product levert, dat dit product door Defensie is uitgevraagd en dat ECC dat product dus niet kan leveren, omdat vereist is dat er gebruik wordt gemaakt van bewezen technieken, acht de voorzieningenrechter daartoe een onvoldoende concrete toelichting. Ditzelfde geldt voor de toelichting van Autron ter zitting, gevraagd naar de bronnen van deze wetenschap, welke toelichting slechts inhoudt een verwijzing naar haar positie op deze markt en de stelling dat er sprake is van “een heel klein wereldje”. De voorzieningenrechter heeft hierbij tevens acht geslagen op het standpunt van Defensie dat zij op voorhand geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat ECC niet aan de gestelde eisen kan voldoen. Daartoe heeft Defensie verwezen naar de in de inschrijvingsleidraad gestelde ervaringseisen, waar ECC aan voldoet, en naar de eventuele mogelijkheid om producten in te kopen en/of derden in te schakelen om aan bepaalde onderdelen te voldoen. Autron stelt dat ECC de specifieke producten, zoals die zijn gevraagd, nergens kan inkopen, omdat haar fabrikant exclusief aan haar levert. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan dat op voorhand echter niet worden vastgesteld. Defensie heeft voorts het te volgen proces toegelicht, onder meer inhoudende dat certificaten van de gebleken geschiktheid van de toe te passen materialen eerst bij het indienen van het definitieve ontwerp behoeven te worden ingediend en dat het tijdrovende goedkeuringsproces dat Autron heeft doorlopen bij haar producten, waarnaar Autron uitdrukkelijk heeft verwezen, geen eis is in de vraagspecificatie.”

Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.12.

Op of omstreeks 16 september 2014 heeft de Staat de overeenkomst gesloten met ECC.

2.13.

Bij brief van 24 september 2014 heeft Autron met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB) en artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) Defensie verzocht om kopieën van correspondentie, (eventuele) aantekeningen, gespreksverslagen etc. terzake de afstemming tussen Defensie en ECC in het kader van de inschrijving op de onderhavige aanbesteding. In deze brief heeft Autron geschreven dat één van haar oud-werknemers, de heer [A] (hierna ‘[A]’) zich voorafgaand aan de aanbesteding bij ECC heeft aangesloten, dat hij gebonden was aan een geheimhoudingsbeding en dat de Staat mogelijk heeft meegewerkt aan de schending van de overeenkomst met [A]. Aan haar verzoek heeft Autron ten grondslag gelegd dat zij in staat wenst te worden gesteld om een oordeel te vormen van de (mogelijke) schendingen van afspraken en zorgvuldigheidsnormen.

2.14.

Op 7 januari 2015 heeft ECC haar Definitief Ontwerp (hierna ‘DO’) bij de Staat ingediend.

2.15.

Bij brief van 12 januari 2015 heeft Autron het in 2.13. vermelde verzoek nogmaals bij de Staat onder de aandacht gebracht en een tweede verzoek ingediend. In deze brief schrijft Autron dat het haar ter ore is gekomen dat ECC inmiddels een DO heeft ingediend. Het tweede verzoek van Autron heeft betrekking op de afgifte van “alle mogelijke correspondentie, stukken, verslagen etc, gedeeld tussen het Ministerie, de heer [A] en ECC met betrekking tot de afstemming van het DO en tot ontvangst van het DO zelf”.

2.16.

Bij brief van 26 januari 2015 heeft Defensie in antwoord op het in 2.13. vermelde WOB-verzoek aan Autron meegedeeld dat er geen documenten zijn aangetroffen inzake de door haar gestelde afstemming tussen Defensie en ECC in het kader van de inschrijving voor de aanbesteding.

2.17.

Bij brief van eveneens 26 januari 2015 heeft Defensie aan Autron meegedeeld dat er geen grond bestaat voor toewijzing van haar verzoek gebaseerd op artikel 843a Rv. In deze brief schrijft Defensie dat hij op dat moment geen aanwijzingen heeft dat van een schending van rechten van Autron door ECC of [A] sprake zou zijn.

2.18.

Bij brief van 29 januari 2015 heeft de Staat aan ECC meegedeeld dat zij bij haar DO niet de juiste certificaten heeft ingediend. Hierop heeft de Staat ECC in de gelegenheid gesteld een nieuw DO in te dienen, inclusief de vereiste certificaten. Om deze certificaten heeft ECC (schiet)testen aangevraagd bij het Kenniscentrum Wapens & Munitie (hierna ‘het Kenniscentrum’) en bij de Militaire Commissie Gevaarlijke Stoffen (hierna ‘MCGS’).

2.19.

Bij brief van 14 april 2015 heeft Defensie in antwoord op de in 2.15. vermelde brief – en met verwijzing naar de brieven van 26 januari 2015 – aan Autron meegedeeld dat er 35 documenten zijn aangetroffen met daarin bedrijfs- en fabricagegegevens die door ECC vertrouwelijk aan Defensie zijn meegedeeld. Deze brief vermeldt het besluit van de Minister van Defensie om deze 35 documenten, gelet op hun vertrouwelijke karakter, niet openbaar te maken. In deze brief heeft Defensie zich voorts op het standpunt gesteld dat ook geen grond bestaat voor afgifte van de documenten op de voet van artikel 843a Rv omdat Autron geen partij is in de rechtsrelatie tussen Defensie en ECC.

3.Het geschil

3.1.

Autron c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:

I. de Staat te verbieden toe te staan dat ECC alsnog de door haar aangeboden kogelvangers laat testen om daarmee de voor het DO vereiste certificaten te verkrijgen;

II. de Staat te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de met ECC gesloten overeenkomst;

III. de Staat te bevelen over te gaan tot heraanbesteding van de Opdracht;

IV. de Staat te veroordelen over te gaan tot afgifte aan Autron van afschriften van de 35 documenten die staan vermeld in de in 2.19. vermelde brief van 14 april 2015;

V. de Staat te veroordelen tot afgifte aan Autron c.s. van een afschrift van de tussen de Staat en ECC in het kader van de onderhavige aanbesteding gesloten overeenkomst;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2.

Daartoe stellen Autron c.s. het volgende. De Model Basisovereenkomst ging uit van oplevering van de schietbanen per 14 november 2014. Tot op heden beschikt ECC niet over de vereiste certificaten die zij bij het Definitief Ontwerp diende te overleggen. Autron heeft begrepen dat de Staat en ECC thans werken aan een gezamenlijk ontwikkeltraject om de certificaten alsnog te verkrijgen. Uitstel van het verkrijgen van vereiste certificaten, de oplevertermijn van de schietbanen, het niet-incasseren van de daaraan verbonden contractuele boetes, het aangaan van een gezamenlijk ontwikkeltraject, alsmede het loslaten van de beschikbaarheidseis betekenen een wezenlijke wijziging van de Opdracht. Indien een en ander vooraf bekend was gemaakt, hadden ook andere inschrijvers, zoals Kortenoord, kunnen inschrijven op de Opdracht. In dit verband verwijzen Autron c.s. naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS: 2012:BX9050).

Overigens merkt Autron op dat de schiettesten die thans gepland staan, niet volstaan om de veiligheid van de schietbanen te garanderen. Alleen Autron voldoet – zeker wat betreft de Action munitie – aan alle gestelde eisen, waaronder MP 40-30.

Daarnaast heeft Autron er recht op en belang bij dat de 35 documenten, waarvan Defensie afgifte heeft geweigerd, alsmede een afschrift van de tussen de Staat en ECC gesloten overeenkomst alsnog aan Autron, respectievelijk aan Autron c.s., worden afgegeven. Autron heeft het zeer sterke vermoeden dat ECC bij haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van aan Autron toebehorende vertrouwelijke gegevens die zij van [A] kan hebben verkregen.

3.3.

De Staat en ECC voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure moet worden beoordeeld of het de Staat moet worden verboden (verdere) uitvoering te geven aan de in het kader van de onderhavige aanbesteding met ECC gesloten overeenkomst en of de Staat gehouden is tot afgifte van de door Autron en/of Kortenoord gewenste documenten. Deze kwesties worden hierna besproken.

De overeenkomst tussen de Staat en ECC

4.2.

Tussen partijen staat vast dat van de schietbanen die onderwerp waren van de aanbestedingsprocedure – en ten aanzien waarvan in de Model Basisovereenkomst was opgenomen dat deze uiterlijk op 14 november 2014 dienden te worden opgeleverd – nog geen DO met de vereiste certificaten zijn ingediend, laat staan dat de schietbanen zijn opgeleverd. Ook staat vast dat de Staat ter zake van deze vertraging vooralsnog geen aanspraak heeft gemaakt op de in de Model Basisovereenkomst voorziene contractuele boete.

4.3.

In geschil is of een en ander een (ontoelaatbare) wezenlijke wijziging oplevert in de zin van de arresten Wall AG (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08) en Pressetext (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06). Indien dat het geval is, kan – vooruitlopend op de vernietiging van die overeenkomst – verdere uitvoering van de tussen de Staat en ECC gesloten overeenkomst worden verboden. Van een wezenlijke wijziging in voormelde zin is sprake indien een aanbestedende dienst (i) in de lopende overeenkomst voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren gemeld, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen; (ii) een aanbestedende dienst de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; (iii) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

4.4.

Autron c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat, indien de 4.2. vermelde omstandigheden in de aanbestedingsprocedure waren vermeld, andere inschrijvers, zoals Kortenoord, zouden hebben kunnen deelnemen. Daarnaast hebben Autron c.s. betoogd dat ook het toelaten van extra (schiet)testen en het (in de visie van Autron c.s.) loslaten van de beschikbaarheidseis wezenlijke wijzigingen van de Opdracht opleveren. Dit standpunt kan vooralsnog niet worden gevolgd. Redengevend daartoe is het volgende.

4.5.

Het antwoord op de vraag of oplevering op uiterlijk 14 november 2014 diende te geschieden, en wat de gevolgen dienen te zijn indien er op die datum niet zou worden opgeleverd, moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden te hebben begrepen uit de Inschrijvingsleidraad en de bijbehorende documenten, waaronder de Model Basisovereenkomst. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.

4.6.

In de Model Basisovereenkomst aanbestedingsprocedure is weliswaar voorzien dat oplevering uiterlijk 14 november 2014 diende te geschieden en dat er een boete was gesteld op niet-tijdige oplevering, maar daaruit volgt niet noodzakelijkerwijs dat latere oplevering onder geen beding, of niet zonder het verbeuren van de boete, zou zijn toegestaan. Anders dan in de door Autron c.s. aangehaalde zaak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam ( Vrz Rb Amsterdam, 21 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050), is het risico van een te late oplevering door die bepalingen immers niet, althans niet onder alle omstandigheden, bij de (potentiële) inschrijvers neergelegd. De Staat heeft voorts tot zijn verweer aangevoerd dat bij de in de aanbestedingsprocedure vermelde oplevertermijn is uitgegaan van opdrachtverlening op 16 april 2014 en dat er derhalve een uitvoeringstermijn van circa 7 maanden was voorzien. Volgens de verklaring van de Staat is de overeenkomst met ECC – mede in verband met het door Autron aanhangig gemaakte kort geding en de bouwvakvakantie – eerst op 16 september 2014 gesloten, zodat de oplevertermijn naar rato naar 6 mei 2015 is verschoven. Daarnaast heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat het mede aan Autron te wijten is dat er vertraging is opgetreden bij het verkrijgen van de vereiste certificaten door ECC, aangezien de Staat ruim voor 6 mei 2015 op instigatie van Autron de uitvoering van de schiettesten (en daarmee het indienen van het aangepaste DO) heeft uitgesteld. Deze uitleg komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Niet valt in te zien op welke grond deze vertraging voor rekening en risico van ECC zou moeten komen of dat hiermee het economisch evenwicht in het voordeel van ECC zou zijn gewijzigd. Evenmin valt in te zien dat meer of andere gegadigden voor de Opdracht zouden hebben ingeschreven, indien reeds in de aanbestedingsprocedure was vermeld dat aan de opdrachtnemer mogelijk de gelegenheid tot herstel zou worden geboden, indien voor het ingediende DO niet uiterlijk binnen drie maanden na opdrachtverlening de vereiste certificaten zouden worden afgegeven. De enkele, niet nader onderbouwde, stelling van Autron c.s. is in dit verband onvoldoende. De Staat heeft in dit verband onweersproken gesteld dat hierover tijdens de aanbestedingsprocedure geen vragen zijn gesteld. Vooralsnog bestaat dan ook geen grond om het aan ECC verleende uitstel (en niet incasseren van de boetes) te beschouwen als een wezenlijke wijziging in de zin van de hiervoor vermelde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

4.7.

Anders dan Autron c.s. kennelijk menen, kan uit de aanbestedingsstukken ook niet worden afgeleid dat (potentiële) inschrijvers reeds bij inschrijving, of in ieder geval voorafgaand aan het indienen van het DO, over de vereiste (niet nader omschreven) certificaten dienden te beschikken. Dit volgt in ieder geval niet uit de eis dat gebruik diende te worden gemaakt van ‘bewezen technieken’. Het gebruik van ‘bewezen technieken’ laat immers onverlet dat – zoals door de Staat is betoogd – per specifiek DO certificaten moeten of kunnen worden verkregen. Hierbij acht de voorzieningenrechter het niet bezwaarlijk dat ECC na het indienen van haar DO op 7 januari 2015 in de gelegenheid is gesteld alsnog de juiste certificaten te verkrijgen. Over de gevolgen van het niet (tijdig) beschikken over de vereiste certificaten, of het aanpassen van een DO, is in de aanbestedingsprocedure immers niets geregeld. Uit de omstandigheid dat ECC ter verkrijging van de certificaten schiettesten laat uitvoeren door MCGS (een onderdeel van Defensie) volgt – anders dan Autron c.s. hebben betoogd – niet dat sprake is van een ‘gezamenlijk ontwikkeltraject’. Autron c.s. hebben immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen blijken dat er sprake is van bemoeienissen van MCGS en/of Defensie met het DO van ECC, die verder gaan dan het uitvoeren van de voor certificering vereiste testen. Ten slotte heeft de Staat gemotiveerd betwist dat de eisen met betrekking tot het beschikbaarheidspercentage zijn losgelaten. Dat dit wel het geval zou zijn, kan zonder nadere toelichting die Autron c.s. niet hebben gegeven – niet zonder meer worden afgeleid uit de uit te voeren schiettesten.

4.8.

Slotsom is dat Autron c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat sprake is van een wezenlijke wijziging. De daarop gebaseerde vorderingen (met betrekking tot het uitvoeren van de schiettesten, de uitvoering van de overeenkomst en heraanbesteding) dienen dan ook te worden afgewezen. De door Autron c.s. naar voren gebrachte twijfels met betrekking tot de veiligheid van de ontwerpen van ECC zijn in deze procedure niet relevant. De veiligheid van de schietbanen is immers de verantwoordelijkheid van de Staat. Anders dan Autron c.s. kennelijk menen, gaat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zover dat zij op basis van speculaties gehouden is de wijze van uitvoering van de overeenkomst in detail met de opvolgend inschrijver door te spreken.

Afgifte op grond van artikel 843a Rv.

4.9.

Bij de beoordeling van de door Autron (c.s.) gevorderde afgifte van bescheiden staat voorop dat deze vordering alleen kan worden toegewezen indien in voldoende mate aannemelijk wordt dat zij (a) een rechtmatig belang hebben bij de gevraagde terbeschikkingstelling en dat het gaat om (b) bepaalde bescheiden aangaande een (c) rechtsbetrekking waarin Autron (c.s.) partij zijn, tenzij (d) er aan de zijde van de Staat gewichtige redenen zijn om niet aan deze vordering te voldoen of (e) indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

4.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoen de vorderingen van Autron c.s. niet aan de hiervoor gestelde vereisten. Met de afgifte van de 35 in het WOB-besluit vermelde documenten beoogt Autron kennelijk om na te gaan óf ECC bij de indiening van haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van informatie die [A] gestolen zou hebben van Autron. Dat ECC bij haar inschrijving gebruik heeft gemaakt van door [A] ‘gestolen’ informatie is in deze procedure niet aannemelijk geworden, laat staan dat de Staat dit op zijn beurt willens en wetens zou hebben toegelaten. De stelling dat Autron een uniek product heeft en dat [A] bij Defensie “de deur plat liep”, is in dit verband onvoldoende. Daarmee is de vordering van Autron voor wat betreft de 35 bescheiden naar voorlopig oordeel te beschouwen als een ‘fishing expedition’ en dient deze reeds daarom te worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd met betrekking tot de vertrouwelijkheid van deze 35 documenten kan hiermee onbesproken blijven.

4.11.

Autron c.s. hebben aan hun vordering tot afgifte van de in het kader van de onderhavige aanbesteding gesloten overeenkomst ten grondslag gelegd dat zij vermoeden dat deze overeenkomst afwijkt van het Model Basisovereenkomst. Dit zou blijken uit de omstandigheid dat de Staat ECC in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog de vereiste certificaten voor haar DO te verkrijgen, zonder dat de Staat daarbij aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boetes. Volgens Autron c.s. is een en ander te beschouwen als een (ontoelaatbare) wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.2. t/m 4.8. leiden deze stellingen van Autron c.s. evenwel niet tot het oordeel dat sprake is van een wezenlijke wijziging. Derhalve kan niet worden aangenomen dat deze overeenkomst betrekking heeft op een rechtsbetrekking waarin Autron c.s. partij zijn en voorts ontbreekt daarmee aan de zijde van Autron c.s. ook het rechtmatig belang bij afgifte van deze overeenkomst, ten aanzien waarvan de Staat overigens ter zitting heeft verklaard dat deze niet afwijkt van de Model Basisovereenkomst.

4.12.

Op grond van het voorgaande moeten de vorderingen tot afgifte van de 35 documenten en de tussen de Staat en ECC gesloten overeenkomst worden afgewezen.

Slotsom en proceskosten

4.13.

Slotsom is dat de vordering van Autron c.s. moeten worden afgewezen. Zij zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd ten aanzien van de Staat uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Autron c.s. in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van ECC telkens begroot op € 1.429,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 613,- aan griffierecht;

- bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat is voldaan, Autron c.s. daarover wettelijke rente verschuldigd zijn;

- verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Staat uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.