Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 522277 / KG ZA 12-1035 HJ/CGvB
Vonnis in kort geding van 21 september 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CBS OUTDOOR B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 26 juli 2012,
advocaat mr. R. Meijer te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.L. Bervoets te Amsterdam.
met als voegende partij aan de zijde van gedaagde
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
voegende partij,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna respectievelijk CBS Outdoor, de gemeente Amsterdam en JCDecaux worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 5 september 2012 heeft JCDecaux een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van de gemeente Amsterdam ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. CBS Outdoor en de gemeente Amsterdam hebben geen bezwaar gemaakt tegen de voeging van JCDecaux. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot voeging vervolgens toegestaan.
1.2. Ter terechtzitting van 5 september 2012 heeft CBS Outdoor gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. CBS Outdoor heeft producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben een pleitnotitie in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van CBS Outdoor: [A], managing director, [B], franchise en operations director, [C], extern adviseur, [D], directeur internationale afdeling inkoop, [E], finance director, met mr. Meijer en mr. M.O. Meulenbelt, advocaat te Brussel (België).
Aan de zijde van de gemeente Amsterdam: [F], afdelingshoofd, [G], contractbeheerder, [H], projectmanager, [I], interim-manager, met mr. Bervoets.
Aan de zijde van JCDecaux: [J], algemeen directeur, [K], directeur externe betrekkingen, met mr. Van Nouhuys.
2. De feiten
2.1. De gemeente Amsterdam is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao).
2.2. Tussen 1987 en 2012 had JCDecaux op basis van een met de gemeente Amsterdam gesloten overeenkomst het exclusieve recht om wachthuisjes en informatiepanelen in de gemeente Amsterdam te exploiteren ten behoeve van commerciële reclamedoeleinden. Deze overeenkomst liep tot 1 juli 2012.
2.3. Vanwege het aflopen van de overeenkomst met JCDecaux heeft de gemeente Amsterdam op 14 juni 2011 een aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure Exploitatie van Wachthuisjes en Informatiepanelen (hierna: de opdracht) gepubliceerd. De beschrijving van de opdracht luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Korte beschrijving van de opdracht op de aankoop/aankopen
Het betreft een concessie voor het leveren, plaatsen, exploiteren, beheren en onderhouden van Wachthuisjes en informatiepanelen. De gemeente Amsterdam zal aan de exploitant het recht verlenen om tegen een overeengekomen jaarlijkse vergoeding gedurende de looptijd van de overeenkomst de wachthuisjes en informatiepanelen in de gemeente Amsterdam te exploiteren voor reclamedoeleinden.
(…)
HOEVEELHEDEN OF OMVANG VAN DE OPDRACHT
Totale hoeveelheid of omvang
De omvang van de opdracht omvat de levering, plaatsing, exploitatie en beheer en onderhoud van circa 1700 wachthuisjes en 400 informatiepanelen voor reclamedoeleinden.(…)
Opties
Ja
beschrijving van deze opties: Een maal de optie tot verlenging van de opdracht met 5 jaar.
LOOPTIJD OF UITVOERINGSTERMIJN VAN DE OPDRACHT
Aanvang 1.7.2012. Voltooiing 30.6.2027”
Op dezelfde dag is het voor de opdracht geldende Bestek Beheer 10-48 d.d. 14 juni 2011 aan potentiële inschrijvers beschikbaar gesteld.
2.4. De vragen van alle (potentiële) inschrijvers zijn beantwoord in twee Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI) van respectievelijk 1 augustus 2011 en 10 augustus 2011. In de NvI van 1 augustus 2011 is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“
Nr. Vragen van gegadigden Antwoord van DIVV besteks-wijziging
(…)
30. (…) afdracht: De overeenkomst start op 1 juli, maar dat is tevens de startdatum voor het verwijderen van de oude wachthuisjes en het plaatsen van de nieuwe wachthuisjes. De overdracht duurt maximaal 6 maanden.
a. Wat is de startdatum van de afdracht?
a. Startdatum afdracht is 01-07-2012. a. Nee
b. Hoe wordt de hoogte van de afdracht berekend, nu de startdatum geen 1 januari is? b. De Afdracht wordt betaald per kwartaal. Het kwartaalbedrag wordt berekend als een kwart van de Afdracht per jaar. (…) b. Nee
c. Het is ongebruikelijk om afdracht te betalen voor wachthuisjes die nog niet zijn geplaatst. De planning wordt bovendien uitdrukkelijk afgestemd met de Gemeente. Gaat u ermee akkoord om de afdracht te laten starten per wachthuisje en informatiepaneel op het moment dat deze geplaatst en exploitabel is? c. Nee. Inschrijvers dienen dit de verdisconteren in de aan te bieden afdracht over de periode van 15 jaar. c. Nee
d. (…) Vanaf juli 2012 is alle reclame in de bestaande Objecten verwijderd en zijn de Reclamevitrines gevuld met witte vlakken, tenzij Opdrachtgever en huidige exploitant hierover andere afspraken maken. JC Decaux heeft hier een onrechtvaardig voordeel. Zij zal altijd met zichzelf de afspraak maken dat in de oude objecten mag worden geëxploiteerd. Deze afspraak zal JC Decaux zeer waarschijnlijk niet maken met een nieuw/andere exploitant. Bent u bereid om het vetgedrukte gedeelte weg te laten, zodat partijen een gelijkwaardige uitgangspositie kennen? d. Ja. Per 1 juli 2012 is alle reclame uit de bestaande Objecten verwijderd. Hierover zullen geen andere afspraken gemaakt worden met JCDecaux. d. Ja
(…)
39. Heeft de bestaande exploitant de verplichting om de bestaande objecten (wachthuisjes en informatiepanelen) vanaf 1 juli 2012 en voor 31 december, in haar geheel te vervangen? Wij nemen aan van wel omdat de zittende exploitant anders bevoordeeld wordt. Graag uw bevestiging. Ja. Het gestelde in het bestek geldt ook voor de huidige exploitant. Nee
(…)
42. Indien er vanwege een juridisch geschil of bezwaar (…) sprake is en deze termijn overschrijdt de ingangsdatum van 1 juli, schuift daarmee dan ook de einddatum van dit contract evenredig op? Nee. Nee
(…)
85. Indien de huidige exploitant de bestaande, nog te vervangen abri’s, voorziet van reclame-uitingen en de nieuwe exploitant heeft het recht van exploitatie per 1 juli 2012, is dat dan niet in strijd met de nieuwe overeenkomst en dient de nieuwe exploitant de reclameopbrengsten dan niet te ontvangen? Zie het antwoord op vraag 30. Nee
86. Opdrachtgever stelt dat binnen 6 maanden alle wachthuisjes en informatiepanelen dienen vervangen te worden. Dit is een zeer ambitieuze eis. Is het mogelijk deze periode te verruimen indien de huidige exploitant en de nieuwe exploitant daar goede afspraken over kunnen maken? Dit is mogelijk onder de navolgende voorwaarden:
• De afdracht dient conform de Inschrijving betaald te worden.
• Alle voorwaarden uit het bestek blijven van kracht.
• De periode voor vervanging mag verlengd worden. In maximaal 12 maanden vanaf 1 juli 2012 dienen alle Objecten vervangen te worden.
• De Opdrachtgever dient expliciet toestemming te geven voor de gemaakte afspraken tussen de huidige en de nieuwe Exploitant. Nee
”
In de NvI van 10 augustus 2011 is, voor zover hier van belang, het navolgende opgenomen:
“
Nr. Vragen van gegadigden Antwoord van DIVV besteks-wijziging
(…)
9. Vraag 42: Indien de huidige exploitant bezwaar maakt en daarmee de ingangsdatum van de overeenkomst of uitvoerbaarheid in het geding komt blijft de eis van de gemeente dan gehandhaafd dat de huidige wachthuisjes en reclamevlakken niet geëxploiteerd mogen worden na 1 juli 2012? Ja. Nee
”
2.5. Na de nota’s van inlichtingen is het Bestek Beheer 10-48 gewijzigd. Het op 29 september 2011 gepubliceerde bestek (hierna: het bestek) dat ten behoeve van de onder 2.2 genoemde opdracht is opgesteld, luidt, voor zover relevant, als volgt:
“DEEL I AANBESTEDINGSLEIDRAAD
(…)
5.2 Planning
Voor de gehele procedure is een planning opgesteld. De data zijn indicatief en er kunnen geen rechten aan worden ontleend.
Onderdeel Datum gereed Tijdstip
1. Aankondiging 14 juni 2011
2. Uiterste datum indienen vragen vervallen
3. Nota van Inlichtingen gereed 10 augustus 2011
4. Aanbesteding 19 september 2011 16.00 uur
5. Start beoordelingsprocedure 20 september 2011
• Gunningbeslissing 18 oktober 2011
• Aflopen bezwaartermijn (15 dagen) 2 november 2011
• Opdrachtverstrekking bij geen bezwaar 3 november 2011
6. Start implementatie November 2011
7. Start exploitatie 1 juli 2012
(…)
DEEL II CONTRACTUELE BEPALINGEN
(…)
5 PRODUCTIE EN PLAATSING VAN WACHTHUISJES EN INFORMATIEPANELEN
5.1 De uitvoerende werkzaamheden voor de vervanging van de huidige Objecten door nieuwe Objecten bij aanvang van de Overeenkomst kunnen niet eerder aanvangen dan op 1 juli 2012, en na ontvangst van alle betreffende vergunningen en na het treffen van tijdelijke verkeermaatregelen en veiligheidsvoorzieningen in overleg met de Verkeerspolitie. Dit geldt tenzij in overleg met de Opdrachtgever iets anders is overeengekomen. DIVV (de gemeente Amsterdam, vzr.) is vergunninghouder voor het vervangen van de Objecten.
5.2 De Exploitant dient zo spoedig mogelijk na opdracht, doch uiterlijk 1 maart 2012, een plaatsingsplan in bij de Opdrachtgever. In dit plaatsingsplan is per halte aangegeven welk model Wachthuisje de Exploitant voornemens is te plaatsen, welke type Informatiepaneel (…) en het aantal commerciële vlakken per zijde. Tevens is hierin beschreven op welke wijze de Exploitant de vervanging van de Wachthuisjes en Informatiepanelen zal uitvoeren. In de beschrijving wordt ten minste aandacht besteed aan doorlooptijd, soort en aantal in te zetten materieel, werktijden, inzet van derden zoals bijvoorbeeld onderaannemers, afstemming met de wegbeheerder, de netbeheerder, vervoerders en de Opdrachtgever. De werkzaamheden zullen niet eerder starten dan na goedkeuring van het plaatsingsplan door de Opdrachtgever.
(…)
5.6 Op een proefwachthuisje en een proefinformatiepaneel (prototype) wordt een factory acceptance test (FAT) uitgevoerd. Dit omvat een toets op de eisen die beschreven zijn in het PvE en een toets op het door de Exploitant ingediende ontwerp. De FAT vindt plaats vóór 1 februari 2012 en in Nederland. Binnen 2 weken na uitvoering van de test worden de resultaten van de test bekend gemaakt. De Exploitant krijgt 2 weken voor het doorvoeren van de benodigde aanpassingen waarna een nieuwe FAT plaats vindt.
(…)
14 BETALING
14.1 De vergoeding dient in vier gelijke delen, per kwartaal te worden betaald. De vergoeding dient bij de Opdrachtgever binnen te zijn op uiterlijk de 15de van de 2de maand van het betreffende kwartaal. De Opdrachtgever verstuurt hiervoor uiterlijk 1 maand te voren een factuur. Uitzondering hierop betreft het eerste contractjaar (01-07-2012 tot en met 30-06-2013). Gedurende dit jaar mag de vergoeding later, doch uiterlijk aan het eind van het betreffende kwartaal bij de Opdrachtgever binnen te zijn. De Opdrachtgever verstuurt hiervoor uiterlijk 1 maand te voren een factuur.
(…)
18 BOETEBEDING
Boetebeding overschrijding termijnen:
(…)
•
€ 250,- per niet tijdig geplaatst Wachthuisje of Informatiepaneel (…) vermeerderd met € 50,- per dag voor elke aangevangen volgende kalenderdag.
(…)
DEEL III PROGRAMMA VAN EISEN
EXPLOITATIE VAN WACHTHUISJES EN INFORMATIEPANELEN
(…)
1.1.2. Vergunningen
(…)
Vervanging alle Objecten bij aanvang Overeenkomst
In de gemeente Amsterdam zijn per 14 juni 2011 1700 Wachthuisjes en 500 Informatiepanelen geplaatst. Al deze Objecten zullen bij beëindiging van de huidige Exploitatie-overeenkomst binnen een periode van maximaal zes maanden vanaf 1 juli 2012 door de nieuwe Exploitant moeten worden vervangen door nieuwe Wachthuisjes en Informatiepanelen. Vanaf juli 2012 is alle reclame in de bestaande Objecten verwijderd en zijn alle Reclamevitrines gevuld met witte vlakken.
(…)
1.1.7 Bodemonderzoek en veiligheid
De bodemkwaliteit in Amsterdam voor de bebouwde omgeving is vastgelegd in een Bodemkwaliteitskaart. (…) De Bodemkwaliteitskaart wordt momenteel uitgebreid met onderzoeksgegevens van de openbare ruimte. Deze nieuwe Bodemkwaliteitskaart zal gereed komen in de tweede helft van 2011.
Bij werkzaamheden waarbij grond vrijkomt, is in principe bodemonderzoek nodig om de kwaliteit van die grond te bepalen. In Amsterdam geldt, na het vaststellen van de nieuwe Bodemkwaliteitskaart, voor kleine werkzaamheden een vrijstellingsregeling. Het vervangen of (ver)plaatsen van Wachthuisjes en Informatiepanelen wordt binnen Amsterdam gezien als een klein werk (minder dan 150 m3) en valt daarmee in de vrijstellingsregeling voor bodemonderzoek. In alle gevallen dient wel een melding te worden gedaan bij de dienst Milieu en Bouwtoezicht (DMB).
Voor werkzaamheden in de grond van de openbare ruimte geldt dat deze werkzaamheden uitgevoerd moeten worden onder het regiem van de Arbo-wet (…)
De verantwoordelijkheid voor het uitvoeren van bodemonderzoek en de kosten hiervoor zijn voor de Opdrachtgever.
2.6. CBS Outdoor en JCDecaux hebben tijdig hun inschrijvingen ingediend.
2.7. Bij brief van 28 november 2011 heeft de gemeente Amsterdam aan CBS Outdoor medegedeeld dat de opdracht niet aan CBS Outdoor wordt gegund, omdat JCDecaux – en niet CBS Outdoor – de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend.
2.8. CBS Outdoor heeft naar aanleiding van de gunningsbeslissing van de gemeente Amsterdam een kort geding jegens de gemeente Amsterdam aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. JCDecaux heeft zich in deze procedure aan de zijde van de gemeente Amsterdam gevoegd. Bij vonnis van 20 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door CBS Outdoor gevraagde voorzieningen geweigerd. CBS Outdoor heeft vervolgens geen hoger beroep ingesteld.
2.9. De gemeente Amsterdam heeft bij brief van 31 januari 2012 de onder 2.3 bedoelde opdracht definitief aan JCDecaux gegund.
2.10. Bij brief van 4 juli 2012 heeft CBS Outdoor, voor zover hier van belang, het navolgende aan de gemeente Amsterdam geschreven:
“Het Bestek voorziet er onder meer in dat de bestaande objecten (…) met ingang van 1 juli 2012 zouden worden vervangen door nieuwe objecten. In het Programma van Eisen is opgenomen dat vanaf 1 juli 2012 alle reclame in de bestaande objecten is verwijderd en dat alle reclame vitrines zijn gevuld met witte vlakken, tenzij DIVV en de toenmalige exploitant (JC Decaux) daarover andere afspraken maken.
In het kader van de Nota’s van Inlichtingen zijn verschillende vragen gesteld over de datum van 1 juli 2012 en de mogelijkheid om daar al dan niet van af te wijken. In dit verband is opgemerkt dat JC Decaux hier een onrechtvaardig voordeel heeft aangezien zij met zichzelf de afspraak zal kunnen maken dat in de oude objecten mag worden geëxploiteerd, welke afspraak JC Decaux zeer waarschijnlijk niet zal maken met een nieuwe/andere exploitant (…) In antwoord hierop heeft DIVV bevestigd dat per 1 juli 2012 alle reclame uit de bestaande objecten zal zijn verwijderd en dat hierover geen andere afspraken zullen worden gemaakt met JC Decaux. (…)
Ondanks de door het Bestek voorgeschreven voorwaarde dat alle reclame in de bestaande objecten per 1 juli jl. zou moeten zijn verwijderd, is het CBS Outdoor B.V. (CBSO) gebleken dat er wel degelijk nog steeds wordt geadverteerd met gebruikmaking van de bestaande objecten (Bijlage I). CBSO heeft bovendien vernomen dat hier op korte termijn geen verandering in zal komen. Dit is een miskenning van de opdracht zoals deze is aanbesteed door DIVV en vormt een ontoelaatbare wijziging van de opdracht, waartegen CBSO zich verzet. (…)
Door nu alsnog toe te staan dat er na de datum van 1 juli 2012 reclame wordt geëxploiteerd op de bestaande objecten, handelt DIVV in strijd met fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht. (…)
CBSO verlangt dat voornoemde schending van de opdracht per direct door DIVV wordt beëindigd en dat DIVV zich zal onthouden van enige (andere) materiële wijziging van de opdracht, bijvoorbeeld ten aanzien van het afdrachtmodel. CBS verzoekt DIVV om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 11 juli a.s., aan CBSO te bevestigen dat alle reclame uit de bestaande objecten is verwijderd en verwijderd zal blijven, bij gebreke waarvan CBSO zich genoodzaakt ziet om juridische maatregelen te nemen.”
2.11. In reactie op de brief van CBS Outdoor heeft de gemeente Amsterdam, voor zover hier van belang, het navolgende geschreven:
“U heeft deelgenomen aan de openbare aanbesteding voor de exploitatie van wachthuisjes en informatiepanelen van de gemeente Amsterdam. (…) In uw brief refereert u aan de datum van 1 juli 2012. Dit was de datum waarop in de oorspronkelijke opzet de exploitatie van start zou gaan. Na de ingangsdatum van de exploitatie mag de nieuwe gecontracteerde exploitant alleen op de nieuwe objecten exploiteren. De oude objecten moeten vanaf dat moment ‘op wit’.
De startdatum van 1 juli 2012 volgt uit de planning die is opgenomen in het bestek van 14 juni 2011. Doordat de definitieve gunning van het contract ten opzichte van deze planning aanzienlijk vertraagd is – waarvoor het kort geding heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing een belangrijke oorzaak vormt – heeft de gemeente besloten de ingangsdatum van de exploitatie op basis van het gegunde contract met een aantal maanden op te schuiven.
Het is juist als u constateert dat er nog steeds op oude objecten wordt geëxploiteerd. Dit gebeurt evenwel niet op basis van het gegunde contract. De exploitatie op basis van het gegunde contract heeft nog geen aanvang genomen. Exploitatie van de oude objecten geschiedt door de oude exploitant op basis van het tijdelijk verlengde oude contract.
Anders dan het feit dat de startdatum van het nieuwe contract is opgeschoven, verandert er voor de exploitant van het nieuwe contract niets. Hij zal nog steeds niet mogen exploiteren op de oude objecten en ook overigens verandert er aan het contract niets. Van enige strijd met het aanbestedingsrecht, zoals u in uw brief schrijft, is dan ook geen sprake.”
2.12. CBS Outdoor heeft vervolgens dit kort geding geëntameerd.
3. Het geschil
3.1. CBS Outdoor vordert samengevat - :
primair
1. dat de gemeente Amsterdam wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de met JCDecaux gesloten overeenkomst voor de exploitatie van wachthuisjes en informatiepanelen en de gemeente Amsterdam tevens te verplichten tot een heraanbesteding over te gaan;
subsidiair
2. dat de gemeente Amsterdam wordt geboden om de met JCDecaux gesloten overeenkomst na te komen in die zin dat binnen vijf werkdagen na het wijzen van dit vonnis alle reclame in de bestaande objecten wordt verwijderd en alle reclamevitrines met witte vlakken worden gevuld, alsmede dat JCDecaux zal worden verplicht om vanaf 1 juli 2012 de door haar in het kader van de onder 2.3 geboden afdracht aan de gemeente Amsterdam te betalen.
primair en subsidiair
3. veroordeling van de gemeente Amsterdam in de kosten van dit geding.
3.2. Ter toelichting op de vordering heeft CBS Outdoor – kort samengevat – het volgende gesteld. De gemeente Amsterdam heeft inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure geconfronteerd met een zeer strakke planning voor de inkoop en productie van wachthuisjes en informatiepanelen en daar ook een boeteregeling aan verbonden. CBS Outdoor heeft als gevolg van deze strakke planning alleen bedrijven in Europa kunnen benaderen, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat CBS Outdoor een hogere prijs tijdens de aanbesteding heeft moeten bieden. De gemeente Amsterdam heeft er nu voor gekozen om de oorspronkelijke ingangsdatum van 1 juli 2012 op te schuiven naar 1 januari 2013. Dit heeft tot gevolg dat de opdracht – vrijwel direct na de gunning aan JCDecaux – wezenlijk is gewijzigd. JCDecaux kan namelijk door het uitstel thans (circa 10%) goedkoper wachthuisjes en informatiepanelen aanschaffen. Verder heeft JCDecaux door de handelwijze van de gemeente Amsterdam de gelegenheid gekregen om haar implementatieperiode voor het plaatsen van de wachthuisjes en informatiepanelen te verkorten, boetes te ontlopen en de “white out” periode te minimaliseren. Daar komt nog bij dat JCDecaux van de gemeente Amsterdam onder het oude contract al nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen mag plaatsen. Deze laatste wijziging brengt derhalve ook nog mee dat het gelijke speelveld achteraf wordt opgeheven. Ten slotte is de duur dat de aanbestede opdracht van de markt is een half jaar langer geworden omdat de oude overeenkomst met JCDecaux is verlengd. Er is dan ook sprake van een wijziging van het evenwicht van het contract ten gunste van JCDecaux. Dit levert een “nieuwe opdracht” op waarin CBS Outdoor is geïnteresseerd en ook een aanbieding op zou willen doen. Op grond van het vorenstaande dient de voorzieningenrechter de tussen de gemeente Amsterdam en JCDecaux gesloten overeenkomst te vernietigen en de gemeente Amsterdam te bevelen tot heraanbesteding over te gaan. Een belangafweging kan slechts tot een ander oordeel leiden indien aan de oorspronkelijke overeenkomst uitvoering wordt gegeven. Een andere mogelijkheid is er niet, nu de voordelen die JCDecaux door de handelwijze van de gemeente Amsterdam thans geniet kwalificeren als staatssteun.
3.3. De Gemeente Amsterdam en JCDecaux voeren verweer. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben aangevoerd dat zij in het geheel geen wijziging van de overeenkomst hebben beoogd. Dat de ingangsdatum van de concessieovereenkomst van opdracht is opgeschoven, heeft verschillende oorzaken. Een van deze oorzaken is dat de gemeente Amsterdam in het kort geding van januari 2012 door CBS Outdoor werd verweten dat zij niet integer handelde. Om die reden heeft de gemeente Amsterdam besloten om alle activiteiten gericht op een snelle uitvoering van de overeenkomst met JCDecaux stop te zetten, teneinde iedere schijn van het tegendeel te vermijden. Daardoor heeft bijvoorbeeld de FAT-test ter zake de wachthuisjes en informatiepanelen veel later plaatsgevonden dan in de aanbestedingsstukken was gepland. De FAT-test heeft voorts ook langer geduurd, waardoor JCDecaux eerst in augustus 2012 (in plaats van februari 2012) groen licht heeft gekregen voor de productie. Voorts is de gemeente Amsterdam – buiten haar schuld om – van rijkswege geconfronteerd met bezuinigingen op het openbaar vervoer die tot onduidelijkheden aangaande het aantal te plaatsen wachthuisjes hebben geleid. Verder bleek het verzamelen van informatie over de bodemgesteldheid waar de wachthuisjes en informatiepanelen dienden te worden geplaatst meer tijd te vergen dan aanvankelijk was voorzien. Eerst in augustus 2012 heeft de gemeente Amsterdam de beschikking gekregen over de benodigde gegevens. In het samenstel van voornoemde omstandigheden kon de gemeente Amsterdam in alle redelijkheid JCDecaux niet meer aan de startdatum van 1 juli 2012 houden. Het vorenstaande laat onverlet dat de randvoorwaarden verder gelijk zijn gebleven. JCDecaux bevindt zich op 1 augustus 2012 in de situatie waarin zij – indien voornoemde omstandigheden zich niet hadden voorgedaan – op 1 februari 2012 zou hebben bevonden. De verschuiving van de startdatum brengt derhalve geen wezenlijke wijziging met zich. Dit geldt te meer, nu in het bestek is opgenomen dat alle data indicatief zijn, aldus de gemeente Amsterdam en JCDecaux.
4. De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben in de eerste plaats aangevoerd dat de WIRA niet op de door de gemeente Amsterdam aanbestede opdracht van toepassing is, omdat sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten. Het vorenstaande brengt mee dat CBS Outdoor niet-ontvankelijk is in haar vorderingen aangezien deze nimmer kunnen worden toegewezen, aldus JCDecaux en de gemeente Amsterdam.
4.3. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Uit de memorie van toelichting van de WIRA volgt dat deze wet van toepassing is op opdrachten waarvoor op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdracht (Bao) een aankondiging gepubliceerd moet worden in het Publicatieblad van de Europese Unie. Anders dan de gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben betoogd, kan evenwel niet zonder meer worden aangenomen dat slechts sprake is van een concessieovereenkomst voor diensten. Daarbij speelt een rol dat het leveren en plaatsen van de wachthuisjes en informatiepanelen onderdeel van de overeenkomst uitmaakt, hetgeen als een zelfstandige opdracht voor leveringen in de zin van artikel 1 sub i Bao zou kunnen worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu de omvang van de leveringen de drempelwaarde ruim overschrijdt. CBS Outdoor heeft immers onbetwist gesteld dat het produceren van één wachthuisje circa € 800,00 kost. De opdracht heeft – zonder daarbij overigens de kosten voor de informatiepanelen te betrekken – al een minimale waarde van (€ 800,00 x 1500 wachthuisjes =) € 1.200.000,00. In dat licht bezien kan dan ook niet worden uitgesloten dat de WIRA wel van toepassing is.
4.4. In aanvulling op het vorenstaande geldt voorts dat de gemeente Amsterdam de aanbestedingsprocedure aangaande het plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft gepubliceerd. Daarmee is het interstatelijke belang van de met de gemeente Amsterdam te sluiten overeenkomst een gegeven. Dit heeft tot gevolg dat CBS Outdoor bij mogelijke schendingen van het primaire gemeenschapsrecht, waaronder een (mogelijke) wezenlijke wijziging van een concessieovereenkomst vooralsnog dient te worden begrepen, in rechte bescherming moet kunnen krijgen.
4.5. Het nationale recht biedt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogelijkheden om in dergelijke gevallen in te grijpen. Uit artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek volgt namelijk dat CBS Outdoor, als gerechtigde, de mogelijkheid heeft om de rechter – ingeval zulks uit de wet, de aard der verplichting of uit een rechtshandeling volgt – te verzoeken de gemeente Amsterdam te verplichten iets te geven, te doen of na te laten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat CBS Outdoor ontvankelijk is in haar vorderingen.
kern van het geschil
4.6. Tussen partijen is in geschil of zich na de gunning van de opdracht aan JCDecaux wezenlijke wijzigingen hebben voorgedaan die maken dat er in aanbestedingsrechtelijke zin een nieuwe opdracht is ontstaan, die door de gemeente Amsterdam Europees aanbesteed (had) moet(en) worden.
uitgangspunt
4.7. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de arresten Wall AG (HvJ EU 13 april 2010 zaak C-91/08) en Pressetext (HvJ EU 19 juni 2008 zaak C-454/06) met oog op het garanderen van de transparantie van procedures en de gelijke behandeling van inschrijvers als uitgangspunt geformuleerd dat het wijzigen van bepalingen van de overeenkomst tijdens de geldigheidsduur ervan een nieuwe plaatsing van een opdracht kan zijn wanneer de wijzigingen kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen van de bepalingen van de oorspronkelijke overeenkomst en die bijgevolg doen blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van deze overeenkomst. In Pressetext zijn daartoe een aantal criteria opgesomd op basis waarvan beoordeeld kan worden of een wijziging van een lopende overeenkomst als wezenlijk moet worden aangemerkt. Hiervan is sprake als:
(1) een aanbesteder voorwaarden invoert, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot (a) toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten of (b) de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
(2) een aanbesteder de opdracht in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; of
(3) een aanbesteder het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
uitleg van de aanbestedingsdocumenten
4.8. Ter beantwoording van de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging, in casu het verplaatsen van de ingangsdatum, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of de aanbestedingsdocumenten in een dergelijke wijziging voorzien. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben in dat kader aangevoerd dat de in het bestek opgenomen planning indicatief is en dat het opschuiven van data mogelijk is. CBS Outdoor heeft daarentegen betoogd dat de gemeente Amsterdam – gelet op de antwoorden die zij bij de twee NvI’s heeft gegeven – aan de in het bestek opgenomen planning zonder meer gebonden is.
4.9. Bij de uitleg van de reikwijdte van de planning neemt de voorzieningenrechter als uitgangspunt of een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de uitleg van de gemeente Amsterdam op het punt van de planning kon verwachten. Hierbij zal acht worden geslagen op alle bij de aanbesteding betrokken documenten en bijlagen.
4.10. Ofschoon het bestek – anders dan bij een normale aanbesteding naar aanleiding van de twee NvI’s – is gewijzigd en opnieuw is gepubliceerd, kan deze omstandigheid in het onderhavige geval niet meebrengen dat de antwoorden die de gemeente Amsterdam in deze NvI’s heeft gegeven betekenisloos zijn geworden. Met name in het antwoord op vraag 30 (2.4) heeft de gemeente Amsterdam er immers geen misverstand over laten bestaan dat alle reclame met ingang van 1 juli 2012 uit de wachthuisjes en informatiepanelen verwijderd diende te zijn. Dit sluit ook aan op het antwoord dat de gemeente Amsterdam op 10 augustus 2012 heeft gegeven naar aanleiding van een vraag of een eventuele kort gedingprocedure tot uitstel van de ingangsdatum van het contract zou leiden. Het risico van eventuele tegenvallers ter zake de planning is daarmee in beginsel bij (potentiële) inschrijvers neergelegd, zodat die bij het opstellen van hun offertes daar rekening mee moesten houden. Het betoog van CBS Outdoor dat de gemeente Amsterdam zich aan de onder 2.5 opgenomen planning heeft gebonden, wordt in dit kort geding dan ook voor juist aangenomen. Er is dan ook geen sprake van een wijziging waarin de aanbestedingsdocumentatie voorziet.
4.11. Het vorenstaande brengt ook mee dat indien zich eventuele onvoorziene omstandigheden voordoen die op de planning invloed hebben, deze voor rekening en risico van de gemeente Amsterdam komen. Dit betekent dat – nu de aanbestedingsdocumenten niet in het verplaatsen van de ingangsdatum van de aanbestede overeenkomst voorziet – thans dient te worden onderzocht of vorenbedoelde wijziging als wezenlijk dient te worden aangemerkt.
keuze andere partijen
4.12. Voor zover CBS Outdoor heeft betoogd dat de gemeente Amsterdam – met het verschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst met JCDecaux – andere voorwaarden heeft ingevoerd, die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, zal dit betoog niet worden gevolgd. Gesteld noch gebleken is immers dat er thans andere partijen dan CBS Outdoor en JCDecaux geïnteresseerd zijn in het leveren, plaatsen en exploiteren van wachthuisjes en informatiepanelen in de gemeente Amsterdam.
keuze andere offerte
4.13. De stelling van CBS Outdoor dat het verschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst met JCDecaux tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen had kunnen leiden, wordt evenmin gevolgd. CBS Outdoor heeft in dat kader toegelicht dat JCDecaux – vanwege haar positie als zittende aanbieder – op de hoogte was of moest zijn van alle problemen bij de gemeente Amsterdam, waaronder met name het probleem ter zake het verzamelen van informatie over de bodemgesteldheid waar de wachthuisjes en informatiepanelen dienden te worden geplaatst. Gelet op de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting van zowel de gemeente Amsterdam als JCDecaux kan daar in deze procedure vooralsnog niet vanuit worden gegaan. Daarbij speelt overigens een rol dat het moment waarop de problemen zich aan de zijde van de gemeente Amsterdam hebben voorgedaan – zoals onder 3.3 opgesomd – na de datum van de inschrijving is gelegen. JCDecaux heeft derhalve met kennis van (vrijwel) dezelfde uitgangspunten als CBS Outdoor een inschrijving ingediend. Voorts is van belang dat CBS Outdoor het verschil in afdracht van meer dan € 500.000,-- tussen haar en JCDecaux in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 22 januari 2012 heeft toegerekend aan de omstandigheid dat zij de aanbestedingsdocumentatie op het punt van de kwaliteit van het te leveren wachthuisje op een andere wijze dan JCDecaux heeft geïnterpreteerd. Uit het vorenstaande volgt dan ook dat voorshands niet kan worden aangenomen dat het verschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst tot gevolg zou hebben gehad dat de offerte van CBS Outdoor zou zijn gekozen.
uitbreiding overeenkomst
4.14. Ter zake de gestelde uitbreiding van de overeenkomst overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Niet in geschil is dat de gemeente Amsterdam een overgangsmaatregel heeft genomen door de oude overeenkomst met een half jaar te verlengen. Ofschoon de voorzieningenrechter kan begrijpen dat CBS Outdoor deze overgangsmaatregel thans als een uitbreiding van de nieuwe overeenkomst aanmerkt, is dat niet het geval. De nieuwe overeenkomst kon door omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Amsterdam liggen nog niet ingaan. De gemeente Amsterdam heeft vervolgens een praktische oplossing gezocht teneinde te voorkomen dat alle oude wachthuisjes en informatiepanelen met ingang van 1 juli 2012 door JCDecaux zouden worden verwijderd. De situatie dat JCDecaux als zittende aanbieder de aanbesteding voor de nieuwe overeenkomst heeft gewonnen, mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel niet anders worden beoordeeld dan de situatie waarbij wel een wisseling van aanbieders plaatsvindt. Dit is slechts anders als het ervoor zou moeten worden gehouden dat de aanbestedende dienst doelbewust de aanbestedingsregelgeving heeft willen ontduiken. Dit is evenwel niet gebleken. De afdracht die JCDecaux onder de oude overeenkomst moet betalen, is immers lager dan de afdracht die JCDecaux onder de nieuwe overeenkomst zal gaan betalen. Daar komt nog bij dat CBS Outdoor ter zitting heeft bevestigd dat zij niet geïnteresseerd is in de verlengingsopdracht met een duur van een half jaar. Tegen de achtergrond van deze feiten kan de overgangsmaatregel op zichzelf bezien niet als een wezenlijk wijziging van de aanbestede overeenkomst worden aangemerkt.
wijziging evenwicht overeenkomst ten gunste van JCDecaux
4.15. CBS Outdoor heeft gesteld dat aan JCDecaux enorme voordelen toekomen als gevolg van de latere ingangsdatum van de nieuwe overeenkomst. De gemeente Amsterdam en JCDecaux hebben op hun beurt uitdrukkelijk bestreden dat hiervan sprake is. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk dat door de latere ingangsdatum aan JCDecaux een zeker voordeel toekomt in de zin dat zij (goedkoper) productiecapaciteit voor het fabriceren van de nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen heeft kunnen reserveren. Welke omvang met dat voordeel is gemoeid en of zulks als wezenlijk valt aan te merken in het licht van de totale waarde van nieuwe overeenkomst is evenwel onduidelijk gebleven. Hiervoor is een nader onderzoek nodig naar de feiten, waarvoor een kort geding zich niet leent.
4.16. De voorzieningenrechter heeft echter ter zitting van de gemeente Amsterdam vernomen dat zij zich jegens JCDecaux op het standpunt heeft gesteld dat zij niet kan verhinderen dat JCDecaux reeds vóór 1 januari 2012 met het plaatsen van nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen zal beginnen, omdat het oude contract voorziet in de mogelijkheid om wachthuisjes en informatiepanelen te vervangen. JCDecaux heeft op haar beurt ook verklaard dat zij voornemens is om 15% van de wachthuisjes en informatiepanelen vóór 1 januari 2013 te vervangen door nieuwe objecten, teneinde “white outs” zo veel mogelijk te voorkomen of te beperken. Deze gang van zaken is evenwel apert in strijd met het antwoord van de gemeente Amsterdam op vraag 30d van de NvI van 1 augustus 2012. Dit klemt te meer, nu de gemeente Amsterdam deze maatregel heeft ingesteld om tijdens de aanbestedingsprocedure een gelijk speelveld te creëren. Naast de omstandigheid dat JCDecaux thans eerder dan aanvankelijk was voorzien reclameruimte kan verkopen, is ook de werking van het in artikel 18 van het bestek (2.5) opgenomen boetebeding voor een groot deel gemitigeerd. Dat JCDecaux deze voordelen geniet is ter zitting door JCDecaux bevestigd.
4.17. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wijzigt het economisch evenwicht van de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld, indien JCDecaux de mogelijkheid krijgt om vóór 1 januari 2013 uitvoering te geven aan de nieuwe overeenkomst. Een en ander valt de gemeente Amsterdam ook aan te rekenen, nu de gemeente Amsterdam – toen zij met JCDecaux in gesprek was om de oude overeenkomst tijdelijk te verlengen – erop had moeten toezien dat JCDecaux niet eerder dan 1 januari 2013 aan de uitvoering van de nieuwe overeenkomst zou kunnen beginnen. De gemeente heeft zich ten onrechte jegens JCDecaux op het standpunt gesteld zij reeds vóór 1 januari 2012 nieuwe wachthuisjes en informatiepanelen mag plaatsen, omdat het oude contract daarin voorziet. In het oude contract kan immers die bevoegdheid alleen betrekking hebben op de wachthuisjes en informatiepanelen zoals in dat contract bedoeld, met andere woorden die van het oude type. Een vervanging van het oude type door het nieuwe type, zoals JCDecaux kennelijk voornemens is te doen voor 1 januari 2013, is duidelijk in strijd met de strekking van de aanbestedingssystematiek, die gericht was op het scheppen van een gelijk speelveld.
belangenafweging
4.18. Een belangafweging kan in dit geval slechts tot een ander oordeel leiden indien JCDecaux bereid is aan de oorspronkelijke aanbestede overeenkomst uitvoering te geven, door niet eerder dan 1 januari 2013 – de huidige ingangsdatum van aanbestede overeenkomst – te beginnen met het vervangen van de wachthuisjes en informatiepanelen en de oude wachthuisjes en informatiepanelen vanaf 1 januari 2013 op wit te stellen. Indien zulks niet het geval is, zal de gemeente Amsterdam tot het houden van een heraanbesteding dienen over te gaan. De economische belangen van de gemeente Amsterdam en JCDecaux, waaronder de belangen ter zake van de kosten die JCDecaux reeds heeft gemaakt en de schadeclaim die de gemeente Amsterdam kan verwachten, mogen gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 2 van de WIRA in beginsel niet worden meegewogen. De voorzieningenrechter ziet bij een aanbesteding als de onderhavige onvoldoende aanleiding om daar thans anders over te oordelen.
slotsom
4.19. Nu in het meerdere het mindere besloten ligt, zal de primaire vordering van CBS Outdoor – met inachtneming van hetgeen onder 4.18 is overwogen – worden toegewezen.
proceskosten
4.20. De gemeente Amsterdam zal als de op een belangrijk punt in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CBS Outdoor worden begroot op:
- dagvaarding € 76,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.467,17.
4.21. JCDecaux zal eveneens als de jegens CBS Outdoor in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu het verweer van JCDecaux voor een groot deel identiek is aan het verweer van de gemeente Amsterdam, worden deze kosten aan de zijde van CBS Outdoor begroot op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt de gemeente Amsterdam om verdere uitvoering te geven aan de in 2011 aanbestede overeenkomst ter zake wachthuisjes en informatiepanelen in Amsterdam die op 31 januari 2012 aan JCDecaux is gegund en op 1 januari 2013 zal ingaan,
5.2. veroordeelt de gemeente Amsterdam om vóór 21 oktober 2012 tot heraanbesteding van de overeenkomst ter zake wachthuisjes en informatiepanelen in Amsterdam over te gaan,
5.3. bepaalt dat CBS Outdoor geen rechten kan ontlenen aan de in 5.1 en 5.2 gegeven veroordelingen, indien de gemeente Amsterdam uiterlijk 5 werkdagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan (de advocaat van) CBS Outdoor bevestigt dat zij met JCDecaux is overeengekomen dat JCDecaux niet eerder dan 1 januari 2013 begint met het vervangen van de wachthuisjes en informatiepanelen en dat de oude wachthuisjes en informatiepanelen vanaf 1 januari 2013 op wit zullen worden gesteld,
5.4. veroordeelt gemeente Amsterdam in de proceskosten, aan de zijde van CBS Outdoor tot op heden begroot op € 1.467,17,
5.5. veroordeelt JCDecaux in de proceskosten van CBS Outdoor, tot op heden begroot op nihil,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2012.?