ECLI:NL:RBDHA:2015:11637

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/474908 / HA ZA 14-1153

Vonnis van 7 oktober 2015

in de zaak van

1. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWCOMBINATIE HSL BRABANT NOORD,

gevestigd te Woerden,

2. de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWS B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen,

advocaten mr. J.W. de Groot en M.V.A. Heuten te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mr. L.R. Kiers, prof. mr. M.W. Scheltema en mr. ir. C Muntinghe te Den Haag.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk als de Bouwcombinatie worden aangeduid, gedaagde als de Staat.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 16 september 2014 met producties;
de conclusie van antwoord van 31 december 2014 met producties;
het vonnis van 25 februari 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de op 25 augustus 2015 gehouden comparitie van partijen en de daaraan gehechte pleitnotities.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Bouwcombinatie is een vennootschap onder firma die is opgericht met het oog op het door haar vennoten gezamenlijk uitvoeren van werkzaamheden ten behoeve van onder meer de Hogesnelheidslijn-Zuid (HSL-Zuid) en de reconstructie van de A16 op het traject Moerdijk-Prinsenbeek.

2.2.

Ten behoeve van de realisering van verschillende deelprojecten van de HSL-Zuid heeft de Staat een aanbestedingsprocedure gevoerd. Deze procedure heeft op 16 juli 2000 geresulteerd in een overeenkomst tussen de Bouwcombinatie en de Staat, getiteld “HSL-A16 Contract Brabant Noord” (hierna ook: de overeenkomst). Op grond van deze overeenkomst was de Bouwcombinatie gehouden geluidsschermen te realiseren. De schermen die zijn aangebracht langs een traject van de Hogesnelheidslijn-Zuid bij Lage Zwaluwe worden verder aangeduid als de “NH-01” schermen, de schermen langs het traject Prinsenbeek als de “NH-02” schermen. Deze schermen moesten volgens de overeenkomst onder meer voldoen aan de eis van een levensduur van 50 jaar. Aan het in de overeenkomst opgenomen levensduurvereiste was bovendien een garantiebepaling verbonden.

2.3.

Gedurende de uitvoering van de overeenkomst is tussen partijen discussie ontstaan over het al dan niet modelleren van dynamisch gedrag en vermoeiingsgedrag bij het ontwerp van de geluidsschermen. Uit een artikel in het Duitse tijdschrift “Bauingenieur” uit maart 2005 bleek dat de Staat rekening moest houden met hogere en zich als golf verplaatsende belastingen als gevolg van treinpassages. Dit werd uitgedrukt met de “Duitse Drukgolf”. Omdat in het oorspronkelijke ontwerp van de geluidsschermen quasi statische belastingcriteria waren gehanteerd, moest het ontwerp worden aangepast aan deze nieuwe verzwarende belastingcriteria. De hierover tussen partijen gevoerde discussie heeft geen invloed gehad op de schermen NH-02; dit scherm was ten tijde van de discussie reeds gebouwd. Bij de schermen NH-01 heeft deze discussie wel tot aanvullende maatregelen geleid.

2.4.

De geluidsschermen zijn op 17 november 2006 door de Bouwcombinatie opgeleverd. De Staat heeft in december 2006/januari 2007 een visuele inspectie laten uitvoeren. Tijdens die inspectie is geconstateerd dat de geluidsschermen lasonvolkomenheden vertoonden.

2.5.

Op 2 april 2007 en 15 mei 2007 heeft de Staat ter zake van de NH-01 en NH-02 schermen aanvullende opdrachten aan de Bouwcombinatie verstrekt in verband met de hogere belastingvereisten van de zogenaamde Duitse drukgolf.

2.6.

In opdracht van de Staat zijn onderzoeken verricht naar de deugdelijkheid van de geluidsschermen. Deze onderzoeken zijn uitgevoerd door het Nederlands Instituut voor Lastechniek, de Röntgen Technische Dienst en TNO Bouw en ondergrond (hierna: TNO). Op basis van de resultaten van deze onderzoeken heeft de Staat zich tegenover de Bouwcombinatie op het standpunt gesteld dat de NH-01 en NH-02 geluidsschermen niet voldeden aan het in de overeenkomst gestelde vereiste van een levensduur van 50 jaar.

2.7.

Partijen hebben het tussen hen gerezen geschil over de vraag of de geluidsschermen voldeden aan de vereiste levensduur van 50 jaar in een procedure aan de Raad van Deskundigen voorgelegd. Deze Raad heeft op 7 juni 2010 een advies uitgebracht. en heeft voor recht verklaard dat de Bouwcombinatie jegens de Staat aansprakelijk is voor de kosten die gemoeid zijn met het herstel van de ondeugdelijke lasverbindingen. De door de Raad van Deskundigen aan de Bouwcombinatie opgelegde veroordeling bleef beperkt tot betaling van een bedrag van € 1.313.116,90 met rente, hetgeen aanzienlijk lager was dan het bedrag dat door de Staat was gevorderd. Dit hield onder meer verband met het oordeel van de Raad van deskundigen over de aard van de door de Staat aan de Bouwcombinatie verstrekte aanvullende opdrachten.

2.8.

Vervolgens is de Staat bij aanvraag van 1 september 2010 een arbitrage bij het Nederlands Arbitrage Instituut gestart. Als arbiters zijn aangewezen mr. W. Dommering, mr. O.L.O. de Witt Wijnen en Ir. J. Prinsen. In deze procedure vorderde de Staat onder meer een verklaring voor recht dat de Bouwcombinatie aansprakelijk is voor de kosten van de herstelmaatregelen aan de schermen NH-01 en NH-02, primair op grond van de garantiebepalingen en veroordeling van de Bouwcombinatie tot betaling van een bedrag van € 5.936.288.

2.9.

Het Scheidsgerecht heeft op 1 februari 2013 een arbitraal tussenvonnis (hierna ook: het tussenvonnis) gewezen en op 5 juni 2014 een gedeeltelijk eindvonnis (hierna ook: eindvonnis).

2.10.

In het tussenvonnis heeft het Scheidsgerecht onder 34 de standpunten van partijen op de volgende wijze weergegeven:

“Partijen zijn het erover eens dat de litigieuze lassen voor de beide schermen NH-01 en NH-02 ondeugdelijk waren. Het principiële verweer van de BCBN is ook niet gericht op een ontkenning daarvan, of van haar verantwoordelijkheid in principe ter zake. (…) Zij bestrijdt echter dat zij en/of haar (onder)opdrachtnemers buitengewoon slecht of incompetent zouden hebben gewerkt, en stelt in de eerste plaats dat de Staat in de loop van de tijd – na het totstandkomen van de Overeenkomst – aanvullende eisen is gaan stellen, in verband met voortschrijdend inzicht inzake de zogenaamde Duitse Drukgolf. (…) Voorts stelt zij, zakelijk samengevat, dat de Staat haar niet tijdig in gebreke heeft gesteld, resp. een beroep op de contractuele garantie heeft gedaan.”

2.11.

Het door de Bouwcombinatie gevoerde verweer is onder 35 van het tussenvonnis puntsgewijs weergegeven. Onder de “
Beoordeling van het geschil” is onder 38 het geschil als volgt samengevat:

“Dat geschil spitst zich toe op de volgende vragen:

(i)
Is de BCBN in principe aansprakelijk voor de kosten van die werkzaamheden?

(ii)
Zo ja, heeft dan de Staat op enigerlei wijze het recht op restitutie van die kosten verwerkt?

(iii)
Zo nee, zijn er dan andere redenen waarom de Staat geen recht heeft, in principe, op die kosten?

(iv)
Als ook die vraag ontkennend moet worden beantwoord, dient dan het volle door de Staat gevorderde bedrag – met rente, BTW en kosten – te worden toegewezen?”

En verder onder 39
:

“Zoals gezegd heeft de BCBN eigenlijk niet ontkend dat de lassen ondeugdelijk waren, en dat zij ter zake de eindverantwoordelijkheid droeg. Dat betekent dat de eerste vraag – 38 (i) – in principe bevestigend beantwoord moet worden, voor zover de door de Staat gevorderde kosten zijn verbonden aan het herstel van de lassen. De Staat erkent dat de eisen die de Duitse Drukgolf aan de constructie stelde – voor zover deze de eerder overeengekomen eisen en uitvoeringswijze te boven gingen – een meerwerkopdracht van de Staat aan de BCBN vormen.”

2.12.

Nadat het Scheidsgerecht in het tussenvonnis de juridische verweren van de Bouwcombinatie had verworpen is het onder 85 toegekomen aan de bespreking van de relevantie van de Duitse Drukgolf voor de omvang van de herstelkosten. Bij dat oordeel hebben arbiters onderscheid gemaakt tussen de NH-01 schermen en de NH-02 schermen:

“85. Voor wat de Duitse Drukgolf betreft, en de daarmee verbonden vraag of de Opdrachten slechts meerwerk inhielden, is het op zich zelf juist dat er een zeker verband is tussen het laswerk, de daaraan geconstateerde gebreken en dus de ter zake noodzakelijke herstelwerkzaamheden en de Duitse Drukgolf.(…)90. In het licht van de ter beschikking staande stukken aanvaarden arbiters vooralsnog het standpunt van de Staat ten aanzien van NH-01 dat dit scherm aan de Duitse Drukgolf zou hebben voldaan, zij het wellicht met een kortere levensduur dan aanvankelijk verwacht, indien het laswerk deugdelijk zou zijn geweest (‘as-built’). Echter, arbiters zullen de BCBN in de gelegenheid stellen tegenbewijs hiertegen te leveren.

(…)

95. De Staat erkent dat ten aanzien van de NH-02 wel sprake was van meerwerk in verband met de Duitse Drukgolf. Bij Nadere Memorie stelt de Staat, in aansluiting op de Memorie van Eis:

“Voor geluidsscherm NH-02 ligt dit anders; daar was – naast het herstel – ook enige mate van versterking nodig om te kunnen gaan voldoen aan de Duitse Drukgolf. Deze versterkingsmaatregelen vallen niet onder de garantieverplichtingen, maar komen voor rekening van de Staat. De staat heeft dit overigens ook nimmer ontkend. Sterker, de Staat heeft hiermee juist expliciet rekening gehouden door zijn vordering met 10% te verlagen voor NH-02 (…).”

96. De vraag is dan of de korting van 10% die de Staat ter zake toepast op zijn vordering juist is. De bewijslast daarvan berust bij de Staat.”

2.13.

Dit oordeel is uitgemond in een bewijsopdracht aan zowel de Bouwcombinatie als de Staat. Aan de Bouwcombinatie is onder meer opgedragen te bewijzen dat de benadering van de Staat dat het scherm NH-01 bestand zou zijn geweest tegen de Duitse Drukgolf indien niet sprake zou zijn geweest van de litigieuze lasgebreken, onjuist is (dictum onder 2.a). Verder is aan de Bouwcombinatie bewijs opgedragen van haar stelling dat de door de Staat aan de Bouwcombinatie opgedragen werkzaamheden voor de schermen NH0-01 en NH-02 onnodig waren en/of onredelijk duur (dictum onder 2.d). De Staat is opgedragen met het bewijs dat 10% een aanvaardbare korting is op zijn vordering ten aanzien van geluidsscherm NH-02 (dictum onder 3).

2.14.

In de na het tussenvonnis door arbiters vastgestelde Procedurele Order van 5 februari 2013 is onder meer als eis geformuleerd dat in geval een partij bewijs wil leveren door middel van getuigen, alle getuigen, vóór zij ter zitting worden gehoord, een schriftelijke verklaring moeten indienen inzake hun getuigenis, waarin zij, –

voor zover dat hun getuigenis raakt – ingaan op de in de bijgevoegde vragenlijst voorgelegde vragen.

2.15.

De Bouwcombinatie heeft schriftelijke verklaringen van dr. [A] (werkzaam bij de TU Delft; hierna: [A] ) en ing. [B] (van MUC; hierna: [B] ) in het geding gebracht. In eerste instantie hebben arbiters bij brief van 14 juni 2013 geweigerd deze getuigen ter zitting te horen omdat naar hun voorlopig oordeel niet was voldaan aan de door hen gestelde procesorde. Ten aanzien van zowel [A] als [B] waren arbiters in de kern genomen het volgende van oordeel:

“De conclusie is dat géén van de door BCBN met betrekking tot de onderdelen 2a, 2b en 2c van haar Bewijsopdracht opgevoerde getuigen op de zitting van 1 oktober a.s. moeten worden gehoord: òf zij hebben niets verklaard ten aanzien van de aan BCBN gegeven bewijsopdracht, òf hun verklaringen zijn zo weinig specifiek dat een verder verhoor, in het licht van de voorgestelde procesorde, onzuiver, zo niet onjuist zou zijn.”

Met betrekking tot de verklaring van [B] heeft het Scheidsrecht daaraan nog toegevoegd dat [B] reeds lang met de onderhavige materie vertrouwd was.

2.16.

Nadat de Bouwcombinatie tegen deze beslissing bezwaar had gemaakt, is het Scheidsgerecht bij brief van 4 september 2014 hiervan teruggekomen en zijn [A] en [B] alsnog als getuigen-deskundigen toegelaten.

2.17.

Bij het eindvonnis heeft het Scheidsgerecht, voor zover voor deze procedure van belang, het volgende overwogen:

“13. Voor wat de merites van de uiteindelijke verklaring van de heer [A] betreft, valt het op dat de heer [A] veel, en forse kritiek heeft op het TNO-onderzoek en de TNO-rapporten. Hij zegt geschrokken te zijn van de rapportage, nog nooit zoiets slechts te hebben aangetroffen. Hij licht dat ook toe aan de hand van het contract en de regelgeving (...). Verder ontbreekt naar zijn mening betrouwbaarheid, en zitten er, eveneens naar zijn mening, ontzettend veel tegenstrijdigheden in de rapportage, die “… rammelt op alle fronten. Op álle fronten.” (…)

14. Dat is zeer fundamentele kritiek. De Staat heeft die kritiek onderbouwd bestreden, onder meer met meerdere ter zitting door zijn getuigen afgelegde verklaringen. Maar wat in de eerste plaats opvalt, is dat van die kritiek niets is terug te vinden in de eerdere verklaringen van de heer [A] . En als inderdaad sprake zou zijn van – samengevat – al die fundamentele onjuistheden, basisfouten en totale afwijking van de realiteit, is niet verklaarbaar waarom dat niet reeds in het eerste rapport van de heer [A] , d.d. 26 april 2013, naar voren is gebracht; dit te meer omdat je volgens de heer [A] dat alles als deskundige zeer snel kunt, zo niet moet zien. Maar dat is niet het geval. Integendeel, er was in de eerste verklaring van de heer [A] slechts sprake van “een voorlopige mening” of de schermen alsnog voldeden aan de eisen van de Duitse Drukgolf, van twijfel die “zeer wel mogelijk was”, en de noodzaak tot verdere verdieping. Het zou enige maanden moeten duren voor de heer [A] zijn conclusies ten aanzien van de TNO-rapportage zou kunnen trekken. Terwijl hij dus ter zitting zei zo geschrokken te zijn, en dat hij al wel – voor hem belangrijke – conclusies had getrokken toen hij het rapport las.

15. Het één is niet met het ander te rijmen. Het doet de vraag rijzen of de latere kritiek wel geloofwaardig is. En de vraag waarom de door de BCBN in een (veel) eerder stadium ingeschakelde experts, met name die van het MUC, die ernstige problemen niet (onmiddellijk) hebben onderkend en naar voren gebracht. Dit maakt aannemelijk dat, zoals de verklaringen van de getuigen van de Staat stellen, het TNO-onderzoek niet fundamenteel fout is, zoals de heer [A] uiteindelijk ter zitting verklaarde.

(…)

18. De getuige [B] is van meet af aan bij de zaak betrokken geweest via het MUC, dat door de BCBN bij het ontwerpen van de NH-01 en NH-02 was ingeschakeld. Zoals reeds opgemerkt valt het op dat in geen van de MUC-rapporten die zijn overgelegd iets is terug te vinden van de fundamentele kritiek op de TNO-rapporten die (uiteindelijk) door de heer [A] is geuit.

19. Van de heer [B] is door de BCBN in het geding gebracht een schriftelijke verklaring d.d. 26 april 2013. Ter zitting van 1 oktober 2013 bleek dat dit stuk onvolledig was: er ontbrak een volle pagina. Die is ter zitting uitgereikt en alsnog gelezen dat heeft geleid tot de afspraak, neergelegd in de brief van arbiters d.d. 2 oktober 2013, sub 1.

20. In vervolg daarop heeft de Staat op 7 oktober 2013 overgelegd het TNO-rapport 2007-D-R0494/B d.d. 25 augustus 2008. Daarop heeft de heer [B] schriftelijk commentaar gegeven op 15 oktober 2013. De Staat heeft (…) daarop gereageerd.

21. Uit die reactie van TNO blijkt dat het evengenoemde rapport bij de BCBN en MUC al veel eerder bekend was (…). Dit wordt door de BCBN bij Conclusie na Enquête niet bestreden.

22. Ook op dit punt geldt dan dat het veel uitvoeriger commentaar van zo’n 6 jaar later niet als bewijs aanvaard kan worden. Bewijsrechtelijk is redelijkerwijs alleen aanvaardbaar wat door of namens de BCBN in de langjarige procedure, na ontvangst van de desbetreffende stukken van de Staat, of desnoods bij een objectief te excuseren vertraging bij een latere gelegenheid, maar niet naar wat als eindzitting was bedoeld, als bewijs harerzijds is aangevoerd. En ook op dit punt geldt het feit dat de Staat en zijn getuigen de kritiek van de heer [A] gemotiveerd hebben betwist, dusdanig dat de BCBN niet geacht kan worden aan haar bewijsopdracht te hebben voldaan.

23. De Conclusie na Enquête van de BCBN suggereert dat de heer [B] ten onrechte niet zou zijn gehoord ter zitting van 1 oktober 2013. Arbiters wijzen erop dat dit geen zin had, omdat zijn schriftelijke verklaring onvolledig bleek te zijn. De Staat was bereid alsnog de volledige versie van die verklaring af te wachten, en arbiters hebben de Staat hierin gevolgd. Geen van beide partijen heeft vervolgens om (alsnog) een verhoor van de heer [B] verzocht.

24. Om die hiervoor genoemde reden heeft de BCBN niet aan de haar gegeven bewijsopdracht sub a en b voldaan.

(…)

V. De Matrix-discussie

33. Achtergrond van deze discussie is dat de BCBN meende dat de vordering van de Staat veel hoger was dan de kosten van fictief lasherstel. De Staat bestreed deze berekening. Tijdens de procedure is afgesproken dat partijen, voor wat deze berekeningen betreft, zouden trachten te komen tot een uniforme benadering, in ieder geval voor wat betreft de gehanteerde technologie en andere min of meer principiële uitgangspunten. Dat heeft geleid tot een gezamenlijke matrix die op 26 februari 2013 in het geding is gebracht (hierna: “de Uniforme Matrix”). Aan de hand van dat stuk hebben arbiters bij brief van 14 juni 2013 enige vragen gesteld, die door partijen schriftelijk zijn beantwoord, en heeft een discussie plaatsgevonden ter zitting van 1 oktober 2013. Toen is afgesproken dat partijen en arbiters zich zouden beraden of nog verdere vragen zouden moeten worden besproken.

(…)

39. Uit de Uniforme Matrix en de discussie (…) blijkt dat drie posten van grote betekenis zijn. Die van de Safety Fences, van de zgn. Hulpconstructie, en van de Buitendienststellingen.

40. De Safety Fences dienen buiten beschouwing te blijven. De Staat heeft niet overtuigend bewezen dat die destijds verboden waren.”

Over de buitendienststellingen is overwogen:

43. Ten aanzien van de buitendienststellingen is ter zitting van 1 oktober 2013 gebleken, enerzijds van een blijvend meningsverschil tussen partijen, anderzijds dat destijds – bij de actuele herstelwerkzaamheden – regelmatig overleg plaatsvond omtrent planning en capaciteit. Het blijvend verschil van mening betreft de vraag of het mogelijk zou zijn geweest om (meer) ’s nachts te werken, in C-shifts. Dat stelt de Staat, De BCBN ontkent dit.

44. Arbiters zijn van mening, dat indien de BCBN (ook) destijds van mening zou zijn geweest dat meer, efficiënter en goedkoper gewerkt had kunnen worden in C-shifts, en dat het hier om een cruciale kwestie ging, de BCBN dit toen duidelijker kenbaar had moeten maken. Het kan zijn dat de BCBN bij het planningsoverleg wel naar voren heeft gebracht dat zij liever ‘s nachts werkte, maar dat dit (zeer) pregnant zou zijn gesteld is niet gebleken. De getuigen [getuige 1] (de Staat) en [getuige 2] (BCBN) waren het ter zitting erover eens dat gestreefd werd naar een optimale capaciteitsverdeling. Dan zou meer pregnant bezwaar op de weg hebben gelegen van de BCBN. In de Conclusie na Enquête van de BCBN wordt niet gesteld dat hiervan sprake is geweest, en ter zitting is dat ook niet gebleken. En uiteindelijk heeft de BCBN de planning van de Staat steeds aanvaard. Dat betrof uiteraard het actuele herstel. Er is geen reden om aan te nemen dat dit bij fictief herstel anders zou zijn geweest. Bovendien is het de vraag of het meer werken in C-shifts een groot verschil in kosten gemaakt zou hebben. Tegenover een (mogelijk) kleiner aantal buitendienststellingen staat dat de kosten van nachtploeg hoger plegen te zijn.

45. (Ook) op dit punt ligt het bewijsrisico bij de BCBN.

(…)

48. Bij de NH-01 vertegenwoordigen de posten Buitendienststellingen en Verstevigingsconstructies een bedrag van ruim 1,2 miljoen. Dit gevoegd bij de door de BCBN aanvaarde fictieve herstelkosten van € 1.400.222,05, levert een verschil op van ca. 1 miljoen met de door de Staat gestelde € 3.604.085,-.

49. Het is reeds de vraag of dit verschil zó groot is, dat sprake is van een (te) onredelijk verschil met de actuele kosten. Maar daar komt bij: a) dat de andere posten in de Uniforme Matrix nog buiten beschouwing zijn gelaten, b) dat de Staat, zoals boven gememoreerd, allerlei kosten niet in rekening heeft gebracht; zoals een verschil in winstopslag van ruim 6%. Arbiters aanvaarden dat dit verschil in aanmerking mag worden genomen bij de fictieve herstelkosten, nu zij ook verwerkt zat in de actuele herstelkosten. En arbiters hebben niet de gedachte dat de Staat op verschillende andere punten volledig ongelijk kan hebben. Als het dan bijvoorbeeld de post ‘improductieve uren’, als door de BCBN berekend, voor 50% aan ieder der partijen zou worden toegerekend, levert dat een vermindering op van het verschil met ca. € 150.000.

50. Niet is bewezen dat de Staat haar fictieve kostenopstelling opgepoetst zou hebben om in de buurt te komen van haar werkelijke vordering, zoals de BCBN wel heeft gesuggereerd.(…)53. Arbiters concluderen dat niet is bewezen dat de door de Staat aan de BCBN opgedragen werkzaamheden voor NH-01 en NH-01 onnodig waren en/of onredelijk duur.”

2.18.

In het eindvonnis heeft het Scheidsgerecht de Bouwcombinatie – voor zover van belang – gelast om aan de Staat een bedrag van € 5.820.404, te vermeerderen met btw en wettelijke rente te voldoen, met veroordeling van de Bouwcombinatie in een aantal kosten, waaronder de arbitragekosten.

3.Het geschil

3.1.

De Bouwcombinatie vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vernietiging van de tussen de Bouwcombinatie en de Staat gewezen arbitrale vonnissen van 1 februari 2013 en 5 juni 2014, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2.

Deze vordering is gebaseerd op de volgende vernietigingsgronden:

het Scheidsgerecht heeft zich niet aan de opdracht gehouden (artikel 1065 lid 1 onder c Rv);

het Scheidsgerecht heeft de motiveringsplicht geschonden (artikel 1065 lid 1 onder d Rv);

de vonnissen en de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen is in strijd met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 onder e Rv).

3.3.

De feitelijke grondslag van deze vordering houdt verband met een drietal kwesties, namelijk i) het ontbreken van een oordeel van het Scheidsgerecht over het al dan niet voldoen van de geluidsschermen aan het contractuele levensduurvereiste en over de vraag of de Staat in dit verband een beroep toekomt op de garantiebepaling in de overeenkomst, ii) de wijze waarop het Scheidsgerecht in de procedure en in de vonnissen is omgegaan met het bewijs(aanbod) van de Bouwcombinatie en iii) een discussie over de redelijkheid van de door de Staat gevorderde herstelkosten, in de arbitrageprocedure aangeduid als de zogenoemde “Matrix-discussie”. In de kern genomen, baseert de Bouwcombinatie haar vordering op het volgende. Het Scheidsgerecht heeft de zaak op een onjuiste grondslag afgedaan – en is daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden – doordat het voor de aansprakelijkheid van de Bouwcombinatie voldoende heeft geacht dat de geluidsschermen lasonvolkomenheden vertoonden zonder een oordeel te geven over de levensduureis van 50 jaar, terwijl het niet voldoen aan deze eis wel door de Staat aan zijn vordering ten grondslag was gelegd. Daarmee heeft het Scheidsgerecht bovendien de op hem rustende motiveringsplicht geschonden en een essentieel verweer met betrekking tot deze levensduureis onbesproken gelaten. Ook op andere essentiële onderdelen ontbreekt een (steekhoudende) motivering, zoals bij het bewijsoordeel met betrekking tot de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdrachten en de Matrix-discussie. Ten slotte hebben de arbiters het beginsel van hoor en wederhoor geschonden bij de wijze waarop zij hebben gehandeld ten aanzien van de bewijsvoering en het toelaten van de door de Bouwcombinatie aangedragen getuigen [A] en [B] . Hierdoor hebben zij in strijd met de openbare orde gehandeld en hebben zij de Bouwcombinatie niet op gelijke voet behandeld als de Staat, zoals is voorgeschreven in artikel 1039 Rv en artikel 23 lid 1 van het NAI-Arbitragereglement.

3.4.

De Staat voert gemotiveerd verweer.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

De door de Bouwcombinatie ingeroepen vernietigingsgronden heeft zij uitgewerkt in een aantal specifieke klachten over de handelwijze en beslissingen van het Scheidsgerecht. De rechtbank stelt bij de beoordeling daarvan het volgende voorop. Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vergelijk HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9395). In verband met de gestelde schending van de opdracht en zijn motiveringsverplichting door het Scheidsgerecht (artikel 1065 lid 1, aanhef en onder c en d Rv) is van belang dat het Scheidsgerecht niet mag nalaten uitspraak te doen over een of meer zaken die de Staat als eisende partij aan zijn oordeel heeft onderworpen en evenmin mag nalaten te beslissen (althans niet mag nalaten in te gaan op) een essentieel verweer. Het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan, hangt (evenwel) af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC6162). Voor de toepassing van artikel 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv – onder meer inhoudende dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed – geldt ook dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van een ondeugdelijke motivering. Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt (HR 9 januari 2004, ELI:NL:HR:2004:AK8380 en vergelijk met een iets andere formulering, HR 22 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1593). Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 508). In verband met de gestelde schending van het beginsel van hoor en wederhoor (artikel 1065 lid 1, aanhef en onder e, Rv) geldt dat voor de hiervoor bedoelde terughoudendheid van de rechter bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, geen plaats is wanneer moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van het arbitrale vonnis is gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (zie onder meer HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137).

4.2.

Tegen deze achtergrond zullen de drie kwesties worden besproken: het oordeel van het Scheidsgerecht over de ondeugdelijkheid van de geluidsschermen en de contractuele levensduureis, de handelwijze en beslissingen van het Scheidsgerecht ten aanzien van de aan de Bouwcombinatie verstrekte bewijsopdracht en het oordeel over de Matrix-discussie.

De ondeugdelijkheid van de geluidsschermen en de contractuele levensduureis

4.3.

De ingeroepen vernietigingsgronden hebben in de eerste plaats betrekking op het in het tussenvonnis onder 39 weergegeven oordeel, waarin een antwoord is gegeven op de onder 38 (i) geformuleerde vraag, te weten of de Bouwcombinatie “
in principe aansprakelijk” is voor de kosten van de herstelwerkzaamheden. De door de Bouwcombinatie gestelde schending van de opdracht bestaat er volgens haar allereerst in dat het Scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden omdat de Staat aan zijn vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat de lasonvolkomenheden op zichzelf beschouwd aansprakelijkheid van de Bouwcombinatie opleveren, maar – enkel – de stelling dat de geluidsschermen als gevolg van de lasonvolkomenheden niet voldoen aan de contractuele levensduurvereisten van 50 jaar zodat de Staat een beroep kan doen op de garantiebepaling. In verband daarmee heeft het Scheidsgerecht in de visie van de Bouwcombinatie bovendien een door haar gevoerd essentieel verweer onbesproken gelaten, te weten het verweer dat de geluidsschermen, ondanks de lasonvolkomenheden, voldeden aan de contractuele levensduurvereisten.

4.4.

Juist is – dat is tussen partijen ook niet in geschil – dat de Staat in de kern genomen aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat de Bouwcombinatie het werk niet conform de contracteisen heeft uitgevoerd omdat in zijn visie de onderbouwconstructie ten gevolge van lasgebreken in zowel de geluidsschermen NH-01 als NH-02 niet voldeed aan de contractuele levensduureis van 50 jaar. Deze stelling heeft de Staat in de arbitrage onderbouwd aan de hand van deskundigenberichten van onder meer TNO. Uit het tussen partijen in de arbitrage gevoerde debat kan worden afgeleid dat het door de Bouwcombinatie gevoerde verweer, anders dan zij wil betogen, slechts in zeer beperkte mate betrekking heeft gehad op de door de Staat gestelde tekortkoming ten aanzien van de contractuele levensduureis. Zo heeft de Bouwcombinatie in de memorie van antwoord, nadat zij onder 3 en 4 uitvoerig had erkend dat de lassen van de geluidschermen onvolmaakt waren, onder 5 het door haar zelf als ‘kern van het verweer’ aangeduide verweer weergegeven. Dit verweer komt erop neer dat de lasgebreken herstelbaar waren, de Bouwcombinatie tot herstel bereid was, de Staat nooit herstel heeft opgedragen en de Bouwcombinatie niet tijdig in gebreke heeft gesteld, maar op grond van voortschrijdend inzicht een constructieve versteviging van beide typen schermen heeft ontworpen en de uitvoering daarvan bij twee aanvullende opdrachten aan de Bouwcombinatie heeft opgedragen, waardoor de noodzaak van herstel van de lassen kwam te vervallen. In verband met deze aanvullende opdrachten heeft de Bouwcombinatie verder als verweer gevoerd dat zij, voorafgaand aan het aanvaarden daarvan, zich ervan vergewist had dat de Staat zich nadien niet op het standpunt zou stellen dat zij bij wijze van schadevergoeding zou moeten bijdragen aan de kosten van de constructieve versteviging en dat de NH-01 schermen as-built (zonder lasgebreken) zonder constructieve versteviging niet zouden hebben voldaan aan de eisen van de Duitse drukgolf. Tot deze kern van het verweer behoorde dus niet de vraag of de lasgebreken meebrachten dat niet was voldaan aan de vereiste functionele levensduur van 50 jaar.

4.5.

De Bouwcombinatie heeft zich wel op een enkele plaats uitgelaten over de vraag of de lasonvolkomenheden zodanig waren dat de geluidsschermen niet voldeden aan de levensduureis. Daarbij zal de rechtbank onderscheid maken tussen de NH-01 en de NH-02 schermen. Zo is in de memorie van antwoord onder 6 in reactie op de memorie van eis aangevoerd dat ten aanzien van de NH-01 schermen niet vaststond dat de doorlassingen van dusdanig slechte kwaliteit waren dat de schermen binnen 50 jaar zouden zijn bezweken. In dat verband heeft de Bouwcombinatie het door de Staat genoemde rapport van TNO onder verwijzing naar de in haar opdracht opgestelde rapport van Seconed – zonder enige verdere inhoudelijke toelichting – bestreden. Tegelijkertijd heeft de Bouwcombinatie echter opgemerkt: “
maar gelet op de buitengewoon complexe materie, gedeeltelijk terra incognita, is het niet goed doenlijk en, in het licht van de verweren ten gronde, ook niet zinvol daarover hier te discussiëren.” In dit betoog ligt naar het oordeel van de rechtbank besloten dat de Bouwcombinatie een inhoudelijke betwisting van de non-conformiteit van de NH-01 schermen heeft prijsgegeven.

4.6.

Met betrekking tot de NH-02 schermen heeft de Bouwcombinatie onder 11 van de memorie van antwoord het vermoeden uitgesproken dat de Staat aan MUC heeft gevraagd de as built schermen te toetsen aan de verzwaarde eisen van de Duitse Drukgolf en heeft zij de stelling ingenomen dat (ook) TNO in haar rapport van 12 september 2007 de NH-02 schermen – bewust of onbewust – mede heeft getoetst aan vermoeiingsaspecten, terwijl volgens de Bouwcombinatie uitsluitend aan statische belastingen moest worden getoetst. Hieraan heeft de Bouwcombinatie het niet verder uitgewerkte verweer verbonden dat zij niet aansprakelijk kan zijn voor de (aanzienlijke) kosten van de constructieve versteviging die de Staat op 15 mei 2007 aan de Bouwcombinatie heeft opgedragen. De Staat heeft dit betoog bij de “Akte – korte reactie op MvA” bestreden, daartoe stellende dat TNO “
haar oordeel over het scherm NH-02 op de analyse van de lasbeoordeling door het NIL [baseert], zoals blijkt uit productie 1.28. Zowel het NIL als TNO bevestigen dat de lassen zelfs niet geschikt zijn voor statische belastingen.”

4.7.

In het rapport van TNO van 5 juli 2007, waarop de Staat in de akte doelde, is beschreven dat het onderzoek heeft bestaan uit een visueel onderzoek en onderzoek aan macro’s – op grond van verwijderde delen van de lassen – en heeft geleid tot de volgende conclusie:

“
Naar het oordeel van TNO is de consequentie van de aanwezigheid van de gevonden onvolkomenheden dat de lasbindingen niet in staat moeten worden geacht om de daarop werkende belastingen met de vereiste veiligheid te dragen. Anders gesteld: als gevolg van de aanwezige niet-toelaatbare onvolkomenheden wordt aan de eisen betreffende de constructieve veiligheid niet voldaan. Dit geldt zowel voor statische belastingen als voor wisselbelastingen waarbij vermoeiing een rol speelt.”

4.8.

In de pleitnota van de op 14 mei 2012 gehouden zitting, waarop de Bouwcombinatie is verschenen zonder haar deskundige Seconed, heeft zij vooropgesteld dat “
het geschil (…) voornamelijk juridisch bepaald [is] en niet zozeer technisch. Dat komt omdat het verweer van de Combinatie van formeel-juridische aard is: de Combinatie is niet (tijdig)in gebreke gesteld, was derhalve ten tijde van de beide aanvullende opdrachten (…) niet in verzuim;” Aan het slot van de pleitnota heeft de Bouwcombinatie onder verwijzing naar de memorie van antwoord wederom betoogd dat MUC op aangeven van de Staat rekenkundig heeft aangetoond dat de NH-02 schermen ondanks de lastekortkomingen de vereiste belastingen (HD) konden doorstaan c.q. voldeden aan de levensduureis.

4.9.

Bij diezelfde gelegenheid heeft de Staat op zijn beurt betoogd dat de eerste conceptrapporten van Seconed dateren van december 2007 en januari 2008 en op meerdere punten fundamentele onjuistheden bleken te bevatten. Daartoe heeft de Staat verwezen naar het standpunt van TNO die heeft opgemerkt dat niet blijkt dat Seconed zelf inhoudelijk onderzoek heeft verricht.

4.10.

Bij gelegenheid van de tweede zitting van 20 november 2012 is de Bouwcombinatie niet ingegaan op de vraag of de geluidschermen voldeden aan de overeengekomen levensduur.

4.11.

Deze (samengevatte) weergave van de door de Bouwcombinatie in de arbitrage tot het tussenvonnis ingenomen stellingen maakt duidelijk dat zij zich tot het tussenvonnis heeft geconcentreerd op verweren van overwegend juridische aard (zoals samengevat onder 4.8) en geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de stelling van de Staat dat de NH-01 schermen niet aan de levensduureis voldeden. Weliswaar heeft de Bouwcombinatie enig verweer gevoerd met betrekking tot de levensduureis van de NH-02 schermen, maar dit is door het Scheidsgerecht kennelijk – en naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het partijdebat niet onbegrijpelijk – niet als een essentieel verweer opgevat. Hoe het Scheidsgerecht het verweer van de Bouwcombinatie heeft opgevat, heeft het klaarblijkelijk ook tot uitdrukking willen brengen met zijn oordeel dat de Bouwcombinatie eigenlijk niet heeft ontkend dat de lassen ondeugdelijk waren en dat zij ter zake de eindverantwoordelijkheid droeg en dat zij daarom in principe – zo begrijpt de rechtbank, los van de daarna te bespreken verweren van meer juridische aard en niet, zoals de Bouwcombinatie wil betogen, enkel op grond van de lasonvolkomenheden – aansprakelijk is voor de kosten van de werkzaamheden. Bedacht moet bovendien worden dat dit oordeel is gebaseerd op een lezing en uitleg van de stellingen van partijen (onder 34 van het tussenvonnis) die aan arbiters was voorbehouden en in deze procedure niet op juistheid kan worden getoetst. De enkele omstandigheid dat bij dit oordeel niet uitdrukkelijk de levensduureis is genoemd, rechtvaardigt, gegeven de context waarin het oordeel moet worden begrepen, niet de conclusie dat het Scheidsgerecht buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zijn motiveringsplicht heeft geschonden of een essentiële stelling onbesproken heeft gelaten. Hoogstens is sprake van een summiere motivering.

4.12.

De overige stellingen waarop de Bouwcombinatie in de dagvaarding doelt ter onderbouwing van het betoog dat haar verweer in essentie ook was gericht op de vraag of de geluidsschermen aan de levensduureis van 50 jaar voldeden (zie de dagvaarding p. 16 en verder), hebben – zoals ook door de Staat terecht is opgemerkt – betrekking op een andere kwestie, te weten de tussen partijen gevoerde discussie over de relevantie van de Duitse Drukgolf voor de omvang van de schadevergoedingsplicht van de Bouwcombinatie. De Staat heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de vraag of de geluidsschermen aan de contractuele levensduurvereisten voldeden, onderscheiden moet worden van de vraag of deze schermen, zoals ontworpen, zouden hebben voldaan aan de Duitse Drukgolf. De relevantie van deze laatste kwestie is ook door arbiters onderkend en besproken in het tussenvonnis onder 85 en verder. Deze overige stellingen kunnen dus evenmin tot vernietiging van de vonnissen leiden.

4.13.

Voor zover de Bouwcombinatie (onder 5.2.38 van de dagvaarding) nog heeft betoogd dat zij na het tussenvonnis in de memorie na enquête van 24 januari 2014 de arbiters erop heeft gewezen dat in het tussenvonnis geen overwegingen zijn gewijd aan de vraag of de NH-02 schermen ondanks de lasonvolkomenheden toch voldeden aan de overeenkomstig het contractuele ontwerp aan de schermen te stellen statische belastingvereisten, bevat dit betoog geen zelfstandige klacht en kan daarom onbesproken blijven.

4.14.

Na het voorgaande kan het door de Staat gevoerde verweer dat gebaseerd is op artikel 1065 lid 4 Rv, onbesproken blijven.

De getuigenverklaringen

4.15.

Met betrekking tot deze kwestie stelt de Bouwcombinatie allereerst de vraag aan de orde of het Scheidsgerecht het toepasselijke artikel 1039 Rv (oud) en artikel 23 lid 1 van het NAI Arbitragereglement (oud) heeft geschonden. Volgens de Bouwcombinatie is dat zo omdat het Scheidsgerecht partijen in het kader van de bewijsvoering niet op voet van gelijkheid heeft behandeld en niet gelijkelijk in de gelegenheid heeft gesteld stellingen en getuigen of deskundigen – meer specifiek [A] en [B] – voor te dragen, zoals is voorgeschreven in artikel 1039 Rv. Dit levert volgens de Bouwcombinatie een schending van de opdracht op alsmede strijd met het beginsel van hoor en wederhoor.

4.16.

Bij de beoordeling van deze vernietigingsgrond wordt het volgende vooropgesteld. Artikel 1039 lid 5 Rv (oud) brengt mee dat het Scheidsgerecht niet gebonden was aan het bewijsrecht dat van toepassing is in gedingen bij de gewone rechter. Dit brengt mee dat arbiters in beginsel vrij waren in de bepaling van de mate waarin zij partijen tot bewijslevering toelieten met dien verstande dat zij hierbij begrensd werden door de fundamentele beginselen van arbitraal procesrecht, waaronder het beginsel van hoor en wederhoor.

4.17.

Het betoog van de Bouwcombinatie dat arbiters dit beginsel hebben geschonden, vindt geen steun in de onder de feiten weergegeven procedurele gang van zaken en door het Scheidsgerecht gegeven oordelen over de verklaringen van [A] en [B] . (Goed beschouwd) kan in het midden blijven of arbiters de toelating van [A] en [B] als getuigendeskundigen aanvankelijk terecht hebben geweigerd. Zij hebben deze deskundigen na heroverweging immers als getuigen toegelaten, terwijl in het eindvonnis hun (schriftelijke) verklaringen ook zijn beoordeeld.

4.18.

Geheel ten overvloede overweegt de rechtbank dat zij het standpunt van de Bouwcombinatie dat het arbiters op grond van de door hen opgestelde Procedurele Order niet vrijstond om de door de Bouwcombinatie aangedragen deskundigen aanvankelijk te weigeren, niet deelt. Nu het hier ging om een aan de Bouwcombinatie verstrekte bewijsopdracht, stond het arbiters, gezien de aan hen gegeven vrijheid ten aanzien van de toelating van bewijs en de aan de getuigen te stellen voorwaarden – binnen de grenzen van de goede procesorde – vrij om zekere inhoudelijke voorwaarden te stellen aan de schriftelijke verklaringen. In dit geval hebben arbiters met de Procedurele Order tot uitdrukking willen brengen dat in de in te brengen schriftelijke verklaringen – nu deze als basis moesten dienen voor de zitting – niet kon worden volstaan met voorlopige meningen. Niet valt in te zien dat met het stellen van deze eis en het voorlopige oordeel dat daaraan niet was voldaan, het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

4.19.

Voor het overige wordt over de getuigenverklaringen het volgende overwogen. Het betoog van de Bouwcombinatie dat de herziening van de eerdere beslissing van slechts een “formele” herziening is geweest wordt verworpen. Weliswaar hebben arbiters in hun oordeel over de geloofwaardigheid en gefundeerdheid van de door [A] afgelegde verklaring zijn eerdere verklaring betrokken en is de verklaring van [B] , gelet op zijn eerdere betrokkenheid bij de zaak, ook in tweede instantie niet als bewijs aanvaard, maar deze oordelen behelzen een bewijswaardering die aan hen was voorbehouden. Dat het Scheidsgerecht, anders dan bij [A] , ten aanzien van de verklaring van [B] niet is toegekomen aan een inhoudelijke bespreking daarvan, ontneemt daaraan niet het karakter van een bewijsoordeel en wil dus evenmin zeggen dat het beginsel van hoor en wederhoor en/of artikel 1039 Rv (oud) en artikel 23 van het NAI Arbitragereglement (oud) zijn geschonden. Dit beginsel dwingt er ook niet toe dat een getuigenverklaring in alle gevallen inhoudelijk moet worden beoordeeld. Het voorgaande maakt duidelijk dat ook ten aanzien van de getuige [B] van de gestelde schending geen sprake is.

4.20.

Voor het overige betreffen de klachten van de Bouwcombinatie de inhoud van het bewijsoordeel van het Scheidsgerecht over de verklaringen van [A] en [B] . Gelet op de onder 4.1 geformuleerde uitgangspunten en gegeven de aard van een bewijswaardering als de onderhavige, is de rechtbank genoopt tot een zeer terughoudende toets. Het gegeven bewijsoordeel kan deze toets doorstaan. Het Scheidsgerecht heeft – in de kern genomen – de geloofwaardigheid van de uiteindelijke verklaring van [A] , in het licht van enerzijds de volgens hem evidente en onmiddellijk herkenbare onjuistheid van de TNO-rapportage en anderzijds het feit dat in de eerdere verklaring van deze kritiek niets is terug te vinden, in twijfel getrokken. Bij dit oordeel is bovendien in aanmerking genomen dat de Staat deze kritiek onderbouwd heeft bestreden, onder meer met ter zitting door zijn getuigen afgelegde verklaringen. Niet gezegd kan worden dat dit oordeel iedere motivering mist en evenmin dat daarin geen enkele steekhoudende verklaring valt te onderkennen.

4.21.

De door het Scheidsgerecht onder 16 van het eindvonnis terzijde aan de orde gestelde vraag of [A] wel begrepen heeft waar de bewijsopdracht over ging, bestrijdt de Bouwcombinatie eveneens tevergeefs. Nog daargelaten dat het hier een ten overvloede gegeven overweging betreft, is deze vraag in het licht van de beperkte strekking van de bewijsopdrachten en de door [A] gegeven verklaring die grotendeels betrekking had op de in het tussenvonnis al beantwoorde vraag of de geluidsschermen aan de levensduureis van 50 jaar voldeden, alleszins gerechtvaardigd.

4.22.

Ook het oordeel over de betekenis die aan de verklaring van [B] is toegekend, waarvoor, zoals gezegd, diens eerdere betrokkenheid bij de zaak dragend is geweest, is in het eindvonnis gemotiveerd uiteengezet. Bij dat oordeel is ook meegewogen dat, zoals na de zitting van 1 oktober 2013 duidelijk is geworden, MUC (en dus ook [B] ) al veel eerder bekend was met het TNO-rapport van 25 augustus 2008. Daarnaast is onder 22 van het eindvonnis ook ten aanzien van deze verklaring overwogen dat de Staat en zijn getuigen de kritiek van [B] (vermeld is “de heer [A] ”, maar de context maakt duidelijk dat [B] is bedoeld) gemotiveerd hebben betwist, dusdanig dat de Bouwcombinatie niet geacht kan worden aan haar bewijsopdracht te hebben voldaan. Van schending van enig in artikel 1065 Rv vervat (motiverings)beginsel is dan ook geen sprake.

4.23.

Het voorgaande maakt duidelijk dat de tegen de handelwijze en motivering van het Scheidsgerecht gerichte klachten niet tot vernietiging kunnen leiden.

De Matrix-discussie

4.24.

Ten slotte klaagt de Bouwcombinatie erover dat het Scheidsgerecht zijn motiveringsplicht heeft geschonden ten aanzien van het oordeel over de Matrix discussie. Deze discussie houdt, zoals uit de feiten blijkt, verband met het door de Bouwcombinatie in de arbitrage gevoerde verweer dat de door de Staat gevorderde herstelkosten veel hoger waren dan de kosten van fictief lasherstel. Partijen hebben op verzoek van arbiters een gezamenlijke matrix opgesteld waarin hun standpunten zijn weergegeven. Het Scheidsgerecht heeft uit de tussen partijen gevoerde discussie afgeleid dat met name drie posten van grote betekenis zijn: de safety fences, de verstevigingsconstructie en de buitendienststellingen. De Bouwcombinatie stelt zich op het standpunt dat de hierover door in het eindvonnis gegeven motivering onaanvaardbaar gebrekkig is.

4.25.

Ook het oordeel over deze motivering moet, in het licht van het onder 4.1 weergegeven uitgangspunt, in de onderhavige procedure terughoudend worden getoetst.

4.26.

Verder moet bij de beoordeling van deze klachten in het oog worden gehouden dat in het tussenvonnis de Bouwcombinatie met het bewijs is belast van haar stelling dat de door de Staat opgedragen werkzaamheden onnodig waren en/of onredelijk duur. Dat heeft het Scheidsgerecht ook tot uitdrukking gebracht in zijn oordeel over de Matrix-discussie.

4.27.

De klachten richten zich allereerst tegen de door het Scheidsgerecht gegeven beslissing over (de noodzaak van) de kosten van safety fences. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Bouwcombinatie geen belang bij dit betoog nu het Scheidsgerecht op dit punt juist in haar voordeel heeft beslist. De met de safety fences gemoeide kosten zijn ook buiten beschouwing gelaten.

4.28.

De formulering onder ii en iii op p. 50 van de dagvaarding doet vermoeden dat de Bouwcombinatie het arbitraal vonnis op twee afzonderlijke onderdelen wil aanvechten, maar de inhoud van deze passages duidt erop dat de Bouwcombinatie enkel het oog heeft op het oordeel ten aanzien van de buitendienststellingen, in welk verband ook de term “shifts” is gebruikt. Het betoog van de Bouwcombinatie richt zich dus, zo begrijpt de rechtbank, niet op het oordeel over de noodzaak van de verstevigingsconstructie.

4.29.

Bij de post buitendienststellingen ging het er volgens arbiters om in welke shifts (overdag of ook ’s nachts; de C-shifts) naar verwachting gewerkt zou zijn bij het fictieve herstel. De Bouwcombinatie heeft in de eerste plaats betoogd dat in het eindvonnis onder 43 de tussen partijen gevoerde discussie verkeerd is weergegeven. Volgens haar ging deze discussie er uitsluitend om of het mogelijk was om anders dan in C-shifts te werken. Gezien de in het verbatimverslag van de zitting van 1 oktober 2013 weergegeven uitlatingen van partijen op dit punt (p. 55 t/m 66), lijkt het door het Scheidsgerecht daaruit gedestilleerde geschilpunt bij die discussie aan te sluiten. Van de zijde van de Bouwcombinatie werd immers bij herhaling betoogd dat er alleen overdag kon worden gewerkt, terwijl de Staat de mogelijkheid van het werken in de C-shifts niet uitsloot. Hoe dan ook, ook indien met de Bouwcombinatie wordt aangenomen dat het Scheidsgerecht bij zijn oordeel over de shifts niet alleen onder 43 maar ook onder 44 is uitgegaan van een verkeerde lezing van de stellingen van partijen en daarop in zijn oordeel heeft voortgeborduurd, kan dit niet leiden tot vernietiging van het arbitraal eindvonnis. Niet kan immers worden aangenomen dat het geval zich voordoet dat in de motivering geen enkele steekhoudende verklaring voor de beslissing is te onderkennen (vergelijk HR 22 december 2006 onder 3.5). Hoogstens zou sprake kunnen zijn van een ondeugdelijk gemotiveerd vonnis op dit punt, maar op die grond kan geen vernietiging worden gevorderd.

4.30.

Het oordeel over de Matrix-discussie heeft geleid tot de door het Scheidsgerecht getrokken conclusie dat tussen de begrotingen van de Bouwcombinatie en de Staat een verschil zit van € 1,2 miljoen. Daarover is in het eindvonnis onder 49 overwogen dat het reeds de vraag is of dit verschil zó groot is dat sprake is van een (te) onredelijk verschil met de actuele kosten. De Bouwcombinatie vecht de motivering van dit oordeel tevergeefs aan. Niet alleen was het oordeel hierover, mede in aanmerking genomen de in het tussenvonnis geformuleerde bewijslastverdeling, aan arbiters voorbehouden. Bovendien heeft het scheidsgerecht bij het onder 49 van het eindvonnis gegeven oordeel een aantal omstandigheden betrokken, waaronder het feit dat andere posten in de Uniforme Matrix buiten beschouwing zijn gelaten en de Staat allerlei kosten niet in rekening heeft gebracht, zoals een verschil in winstopslag van ruim 6%. In het licht van dit een en ander kan niet worden gezegd dat de motivering zo gebrekkig is dat deze moet worden gelijkgesteld met een niet gegeven motivering. Dat arbiters in dit verband ook nog hebben laten meewegen dat zij niet “de gedachte” [hebben] dat de Staat op verschillende andere punten volledig ongelijk kan hebben” kan in het licht van de overige overwegingen niet tot een ander oordeel leiden.

4.31.

De slotsom is dat de vordering op alle onderdelen moet worden afgewezen.

4.32.

Bij deze uitkomst wordt de Bouwcombinatie in de kosten van de procedure veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 608 aan griffierecht en op € 904 (2 punten à tarief II) aan advocaatkosten, in totaal dus € 1.512. Op verzoek van de Staat zal worden bepaald dat de Bouwcombinatie over deze proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis.

4.33.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de proceskostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vordering af;

5.2.

veroordeelt de Bouwcombinatie in de kosten van deze procedure aan de zijde van de Staat en begroot deze tot op heden op € 1.512;

5.3.

bepaalt dat de Bouwcombinatie over deze proceskosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

5.4.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Aarts, mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en mr. drs. J.J. Peters en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2015.

Vernietigingsprocedure arbitraal vonnis inzake aansprakelijkheid Bouwcombinatie voor herstelkosten geluidsschermen HSL-Zuid

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing