Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummer: AWB 11/9828
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 februari 2013 in de zaak tussen
[X] A/S, gevestigd te [Z] (Denemarken), eiseres
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst [te P], verweerder.
Procesverloop
Bij beschikking van 23 mei 2011 (hierna: de beschikking) heeft verweerder beslist op het gezamenlijk verzoek van eiseres en negen andere vennootschappen om met die vennootschappen en hun Nederlandse vaste inrichtingen met ingang van 2010 te worden aangemerkt als een fiscale eenheid als bedoeld artikel 15, eerste lid, derde volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). De negen andere vennootschappen zijn:
1. [B BV] (en met haar gevoegde dochtermaatschappijen);
2. [C BV] (en met haar gevoegde dochtermaatschappijen);
3. [D BV] (en met haar gevoegde dochtermaatschappijen);
4. [E A/S] (voor haar in Nederland aanwezige vaste inrichting);
5. [F BV];
6. [G BV];
7. [H BV];
8. [I BV];
9. [J AB] (voor haar in Nederland aanwezige vast inrichting).
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 11 november 2011 de beschikking gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen bij brief van 23 december 2011, ontvangen bij de rechtbank op 28 december 2011, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2012. Namens eiseres is gemachtigde daar verschenen, bijgestaan door [K], [L], [M] en [N]. Namens verweerder is [O] verschenen, bijgestaan door [Q], [R] en [S].
Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld de zaken met procedurenummers, AWB 11/9819, AWB 11/9821, AWB 11/9822, AWB 11/9824 en AWB 11/9826. Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
Overwegingen
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1. Eiseres is opgericht naar Deens recht en is in Denemarken gevestigd. Eiseres is de tophoudstermaatschappij van een wereldwijd opererend concern dat activiteiten ontplooit op het gebied van onder meer containervervoer, sleepvaart en oliewinning.
2. Eiseres houdt middellijk, dat wil zeggen via buiten Nederland gevestigde (klein)dochtermaatschappijen ten minste 95% van de aandelen in de volgende in Nederland gevestigde vennootschappen: [B BV], [C BV], [F BV], [H BV], [G BV] en [I BV].
Tevens houdt eiseres ten minste 95% van de aandelen in de niet in Nederland gevestigde vennootschap [E A/S] en, middellijk via de vennootschap [T AB] en haar dochtervennootschap [U AB], ten minste 95% van de aandelen in [J AB].
3. De in 2 genoemde in Nederland gevestigde vennootschappen alsmede [E A/S] en [J AB] voor hun in Nederland aanwezige vaste inrichtingen, hebben verzocht om te worden gevoegd in een fiscale eenheid met eiseres als moedermaatschappij en met als dochtermaatschappijen de in Nederland aanwezige vaste inrichtingen van respectievelijk [E A/S] en [J AB] alsmede met de onder 2 genoemde in Nederland gevestigde vennootschappen. De fiscale eenheid zou tevens omvatten alle vennootschappen die reeds zijn gevoegd in een fiscale eenheid met [B BV] (100% dochter van [V A/S]) en [C BV] (100% dochter van [W A/S]) en met [D BV].
Geschil
4. In geschil is of verweerder het onderhavige verzoek tot vorming van een fiscale eenheid terecht heeft afgewezen. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken.
5. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot wijziging van de beschikking aldus, dat het verzoek tot vorming van de fiscale eenheid wordt toegewezen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
6. Voorzover daarover onduidelijkheid mocht bestaan merkt de rechtbank op dat het beroep geacht wordt te zijn ingesteld namens alle vennootschappen waarop het afgewezen verzoek fiscale eenheid betrekking heeft.
7. Artikel 15, eerste lid en derde lid, onderdeel c, van de Wet Vpb eist voor de inwilliging van een verzoek tot het vormen van een fiscale eenheid dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij en dat de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij in Nederland zijn gevestigd. Volgens het vierde lid kan, indien er geen sprake is van vestiging in Nederland, een belastingplichtige onder voorwaarden toch deel uitmaken van een fiscale eenheid indien zij een onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting voor zover het heffingsrecht over de daarmee genoten winst aan Nederland is toegewezen. In geval de moedermaatschappij buiten Nederland is gevestigd, dienen de aandelen in de dochtervennootschappen toerekenbaar te zijn aan de in Nederland aanwezige vaste inrichting van de moedermaatschappij.
De niet in Nederland gevestigde belastingplichtige moet, indien dit geen naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is, daarmee naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn. Ingevolge het tweede lid van genoemd artikel, wordt onder ‘bezit’ mede verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken.
Ingevolge het tweede lid, onderdeel d, kunnen slechts de daar bedoelde belastingplichtigen als moedermaatschappij deel uitmaken van de fiscale eenheid.
8. Op grond van artikel 15, eerste lid, tweede volzin, van de Wet Vpb wordt de belasting van een fiscale eenheid geheven van de moedermaatschappij.
9. Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van de Nederlandse nationale wetgeving het verzoek terecht door verweerder is afgewezen. Immers niet is voldaan aan de onder 7 genoemde voorwaarde dat de moedermaatschappij in Nederland gevestigd moet zijn dan wel haar onderneming drijft met behulp van een in Nederland aanwezige vaste inrichting waaraan de aandelen in de dochtermaatschappijen kunnen worden toegerekend. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid, door die regeling te onthouden aan eiseres en haar veertien dochtermaatschappijen, in strijd is met recht van de Europese Unie, meer in het bijzonder met de vrijheid van vestiging bedoeld in artikel 49 (voorheen artikel 43 EG Pro-Verdrag) in verbinding met artikel 54 (voorheen artikel 48 EG Pro-Verdrag) van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU).
10. Het verzoek is gedaan door en heeft mede betrekking op eiseres, een buiten Nederland gevestigde vennootschap. Naar het oordeel van de rechtbank is er daarom geen sprake van een louter interne aangelegenheid en dient te worden beoordeeld of het recht van de Europese Unie is geschonden door afwijzing van het verzoek om fiscale eenheid. Dat, zoals verweerder heeft aangevoerd, geen sprake zou zijn van grensoverschrijdende resultatenverrekening, maakt dit niet anders.
11. Ingevolge vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (HvJ) leidt een nationale regeling tot verboden discriminatie indien deze regeling objectief vergelijkbare gevallen ongelijk behandelt en voor dit verschil in behandeling geen rechtvaardiging bestaat. De rechtbank wijst hiervoor op het arrest van het HvJ van 27 november 2008, Société Papillon, nr. C-418/07, r.o. 27, V-N 2008/59.20 (het Papillonarrest), bij welk arrest het HvJ onder meer als volgt heeft overwogen: ‘Ten einde het bestaan van een discriminatie vast te stellen, moet de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een zuiver interne situatie worden onderzocht, daarbij rekening houdend met de door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doeleinden (zie in die zin arresten Metallgesellschaft (…), punt 60, en 18 juli 2007, Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 38).’ Evenzo rechtsoverweging 20 in HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X Holding), BNB 2010/166.
12. Naar het oordeel van de rechtbank is de vraag of in deze zaak sprake is van een schending van het recht van de Europese Unie, in wezen beantwoord met het arrest van de Hoge Raad van 7 januari 2011, nr. 43.484, LJN: BN0900, BNB 2011/96 (X-Holding).
De rechtbank wijst in dit verband op de volgende overwegingen van het HvJ in het arrest X Holding:
“24. De situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, is uit het oogpunt van de doelstelling van een belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, objectief vergelijkbaar met de situatie van een ingezeten moedervennootschap die met een niet-ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid wil vormen, voor zover beide in aanmerking willen komen voor de voordelen van deze regeling, waardoor met name de winst en het verlies van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen kunnen worden geconsolideerd op het niveau van de moedervennootschap en de intragroepstransacties fiscaal neutraal kunnen blijven. (…)
33. Een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, is derhalve gerechtvaardigd uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te handhaven. (…)
42. Gelet op het voorgaande, dient een fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, te worden beschouwd als evenredig met de daarmee nagestreefde doelstellingen.”
De rechtbank wijst tevens op de door de Hoge Raad in zijn voormelde arrest aangehaalde overweging van het HvJ: "De artikelen 43 EG en 48 EG verzetten zich niet tegen de wettelijke regeling van een lidstaat die een moedervennootschap de mogelijkheid biedt om met haar ingezeten dochteronderneming een fiscale eenheid te vormen, doch niet toestaat dat een dergelijke fiscale eenheid wordt gevormd met een niet-ingezeten dochteronderneming omdat laatstgenoemde vennootschap voor de belasting van haar winst niet is onderworpen aan de belastingwet van deze lidstaat."
Hoewel anders dan in de door de Hoge Raad beslechte zaak, in het onderhavige geschil de moedervennootschap niet in Nederland is gevestigd, is dit verschil niet van belang en leidt daarom niet tot een andere uitkomst. Immers van belang is dat in het onderhavige geval eiseres als moedervennootschap niet door Nederland voor haar winst aan de belastingheffing kan worden onderworpen en Nederland daarom de opname van een dergelijke vennootschap in de fiscale eenheid niet behoeft toe te staan net zomin als Nederland daartoe verplicht is voor geval de dochtermaatschappij zich buiten de fiscale jurisdictie van Nederland bevindt. Derhalve kan niet worden geoordeeld dat het afwijzende verzoek om een fiscale eenheid in zoverre in strijdt is met het recht van de Europese Unie. Het andersluidende standpunt van eiseres berust op een onjuiste rechtsopvatting.
13. Al het overige dat door eiseres is aangevoerd doet niet af aan het oordeel onder 12.
Zo faalt het beroep van eiseres op het Papillonarrest, reeds omdat het in de bij dat arrest berechte zaak handelde om een in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij en haar eveneens in Frankrijk gevestigde kleindochtermaatschappij die als zodanig waren onderworpen aan de Franse belastingheffing; de casuïstiek is derhalve in essentie niet vergelijkbaar met het voorliggende geval waarin de Deense moedermaatschappij noch in Nederland is gevestigd, noch onderworpen is aan de Nederlandse belastingheffing.
14. De verwijzing van eiseres naar de Engelse jurisprudentie inzake het overbrengen van verliezen naar andere groepsmaatschappijen, faalt eveneens, omdat de Engelse regels inzake “group relief” aan het Nederlandse belastingstelsel wezensvreemd zijn.
15. Het beroep van eiseres (mede namens de andere in het verzoek betrokken vennootschappen) op de non discriminatiebepalingen in het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Denemarken tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 1 juli 1996 (Trb. 1996, 2010) en in de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zweden tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 18 juni 1991 (Trb. 1991, 108), faalt. In artikel 25, vierde lid, van het verdrag met Denemarken en in artikel 26, vierde lid, van de overeenkomst met Zweden is bepaald dat een Nederlandse onderneming waarvan het kapitaal in handen is van een inwoner van Denemarken of Zweden, niet wordt onderworpen aan een belasting of daarmee verband houdende verplichting die anders of zwaarder is dan die waaraan soortgelijke ondernemingen in Nederland kunnen worden onderworpen. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres zich niet op deze bepaling beroepen nu zij op grond van het verdrag met Denemarken niet als inwoner van Nederland wordt aangemerkt. Hetzelfde heeft te gelden voorzover met betrekking tot de Zweedse dochtermaatschappijen van eiseres een beroep op het verdrag met Zweden wordt gedaan. Voorzover door de andere vennootschappen die het verzoek hebben gedaan, een beroep wordt gedaan op deze verdragsbepalingen, faalt het beroep evenzeer. Immers deze vennootschappen worden als zelfstandige binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige lichamen in de Nederlandse belastingheffing betrokken en worden uit dien hoofde niet zwaarder belast dan andere lichamen die in Nederland zelfstandig aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen.
16. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder het verzoek terecht heeft afgewezen en het beroep ongegrond moet worden verklaard.
Proceskosten
17. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.H.M. Lips, voorzitter, mr. K.M. Braun en mr. drs. M.H. van Schaik, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2013.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.