Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/6624
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 maart 2012 in de zaak tussen
[eiseres], te Tilburg, eiseres,
gemachtigde: [gemachtigde],
en
de minister van Defensie, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 3 juni 2011 (primaire besluit) heeft verweerder eiseres eervol ontslag verleend per 1 juli 2011.
Bij besluit van 22 november 2011 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 februari 2012. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder].
Overwegingen
1. Eiseres is vanaf 1 juli 2004 werkzaam geweest bij verweerder via uitzendbureau [uitzendbureau].
Eiseres is bij verweerder in tijdelijke dienst aangesteld voor bepaalde tijd met ingang van 1 oktober 2005 tot 1 april 2006. De tijdelijke aanstelling is vervolgens verlengd tot 1 april 2007. Daarna is de tijdelijke aanstelling verlengd tot 1 april 2008.
In de periode van 4 april 2008 tot 1 augustus 2008 heeft eiseres via [uitzendbureau] bij verweerder gewerkt.
Bij besluit van 18 april 2008 is eiseres bij verweerder aangesteld voor bepaalde tijd met ingang van 1 augustus 2008 tot 1 augustus 2009. De aanstelling heeft plaatsgevonden in verband met het verrichten van werk met een kennelijk tijdelijk karakter. De tijdelijke aanstelling is vervolgens verlengd tot 1 augustus 2010. Daarna is de tijdelijke aanstelling verlengd tot 1 juli 2011.
Eiseres is ontslag verleend per 1 juli 2011.
2. Verweerder stelt zich, kort samengevat, op het volgende standpunt. Eiseres voldoet niet aan de voorwaarden om in vaste dienst te worden aangesteld. De aanstellingen van eiseres worden namelijk onderbroken door een periode van vier maanden, waarbij eiseres in dienst was van [uitzendbureau]. Deze periode kan niet worden gelijkgesteld met een aanstelling bij verweerder. Verweerder is op goede gronden overgegaan tot het ontslag.
3. Eiseres voert in beroep, kort samengevat, het volgende aan. Op basis van de opeenvolgende aanstellingen heeft eiseres automatisch een aanstelling voor onbepaalde tijd verkregen. De werkzaamheden bij [uitzendbureau] moeten worden meegeteld bij de vaststelling of er sprake is van een omzetting van de aanstelling in tijdelijke dienst naar de aanstelling in vaste dienst.
4. Op grond van artikel 7, achtste lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD) wordt een aanstelling in tijdelijke dienst omgezet in een aanstelling in vaste dienst indien:
a. meerdere aanstellingen in tijdelijke dienst elkaar opvolgen in een periode van drie jaren of langer en met tussenpozen van niet langer dan drie maanden;
b. meer dan drie aanstellingen in tijdelijke dienst elkaar opvolgen met tussenpozen van niet langer dan drie maanden.
5.1 De rechtbank stelt vast dat eiseres in de periode van 1 oktober 2005 tot 1 april 2008 op basis van drie opeenvolgende aanstellingen werkzaam is geweest bij verweerder. Dit betrof een periode van 2 jaar en zes maanden.
Vervolgens is eiseres in de periode van 1 augustus 2008 tot 1 juli 2011 op basis van drie opeenvolgende aanstellingen werkzaam geweest bij verweerder. Dit betrof een periode van 2 jaar en 11 maanden.
Op basis van alleen deze aanstellingen wordt er niet voldaan aan artikel 7, achtste lid, van het BARD. Dit is tussen partijen niet in geschil.
5.2 Tussen partijen is wel in geschil de vraag of de werkzaamheden van eiseres bij verweerder op uitzendbasis moeten worden meegeteld bij de vraag of er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, achtste lid, van het BARD.
Uit jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) (LJN: AR1384 en LJN: AT9178) volgt dat, tenzij het rechtspositiereglement hierover iets anders bepaalt, een uitzendperiode voorafgaand aan een reeks van tijdelijke aanstellingen, niet meetelt in de reeks van aanstellingen in tijdelijke dienst die maximaal mag worden verleend. De rechtbank stelt vast dat in het BARD geen bepaling is opgenomen waaruit blijkt dat een uitzendperiode moet worden meegeteld bij de in artikel 7, achtste lid, van het BARD genoemde periode.
Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de uitzendperiode tot 1 oktober 2005 niet wordt meegeteld bij de vraag of de tijdelijke aanstelling is omgezet in een vaste aanstelling.
5.3 Ten aanzien van de uitzendperiode van 4 april 2008 tot 1 augustus 2008 overweegt de rechtbank als volgt.
Naar het oordeel van de rechtbank is deze uitzendperiode door verweerder gebruikt om te voorkomen dat eiseres in aanmerking zou komen voor een vaste aanstelling.
De tijdelijke aanstelling van eiseres liep tot 1 april 2008. Aansluitend is eiseres via [uitzendbureau] tewerkgesteld bij verweerder. Bij brief van 3 april 2008 heeft [uitzendbureau] verklaard dat het eiseres vrij staat om per 1 augustus 2008 een dienstverband aan te gaan bij verweerder en dat eiseres dan niet meer gebonden is aan het concurrentiebeding. Bij besluit van 18 april 2008 heeft verweerder eiseres aangesteld voor bepaalde tijd met ingang van 1 augustus 2008. Uit deze gang van zaken blijkt dat verweerder na afloop van de tijdelijke aanstelling per 1 april 2008 al van plan was om eiseres in de nabije toekomst weer opnieuw aan te stellen.
Daarnaast blijkt uit een brief van het hoofd sectie bouwtechniek (Both) van december 2011 dat eiseres in de periode van 1 april 2008 tot 1 augustus 2008 dezelfde soort werkzaamheden heeft verricht als in de daaraan aansluitende en opvolgende periodes. Volgens Both heeft eiseres doorgewerkt aan dezelfde projecten als waaraan zij werkte in de periodes waarin zij een tijdelijk contract had. Ook heeft eiseres op dezelfde werkplek met dezelfde collega’s haar werkzaamheden verricht.
Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat de uitzendperiode bij [uitzendbureau] vermoedelijk bedoeld was om een vaste aanstelling te voorkomen.
De rechtbank overweegt dat deze handelwijze van verweerder afbreuk doet aan de door de wetgever gewenste bescherming voor tijdelijke werknemers zoals eiseres. Artikel 7, achtste lid, van het BARD is immers gewijzigd naar analogie van zogenaamde flex-werkers in artikel 668a, eerste lid, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. De inhoud daarvan is dat tijdelijke werknemers meer bescherming wordt geboden en dat onder voorwaarden een tijdelijk dienstverband van rechtswege wordt omgezet in een vast dienstverband. Dit blijkt uit de Nota van toelichting op het Besluit van 22 oktober 2001 tot vaststelling van een eenmalige uitkering en tot wijziging van enige besluiten in het kader van de arbeidsvoorwaardenovereenkomst voor de sector Defensie over de periode van 1 augustus 2000 tot en met 30 september 2001 (Stb. 2001, 511).
De rechtbank overweegt verder dat de hiervoor onder overweging 5.2 genoemde jurisprudentie van de CRvB tot op heden alleen ziet op uitzendwerkzaamheden voorafgaand aan een tijdelijke aanstelling. Nu deze situatie hier niet aan de orde is, ziet de rechtbank geen aanleiding om deze jurisprudentie van toepassing te achten op de uitzendperiode van 4 april 2008 tot 1 augustus 2008.
Nu eiseres dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek na 1 april 2008 heeft voortgezet, is de rechtbank van oordeel dat de uitzendperiode van 1 april 2008 tot 1 augustus 2008 mee moet tellen in de reeks van aanstellingen die maximaal mogen worden verleend. Dit betekent dat eiseres op 1 april 2008 van rechtswege een vaste aanstelling heeft gekregen.
De omstandigheid dat de functie van eiseres na haar ontslag per 1 juli 2011 vanwege een reorganisatie niet meer is vervuld, verandert hier niets aan.
Verweerder heeft in het verweerschrift nog aangevoerd dat eiseres geen bezwaar heeft gemaakt tegen de verlenging van haar tijdelijke aanstelling, zodat deze aanstelling in rechte vast is komen te staan. Volgens verweerder heeft eiseres hiermee geaccepteerd dat zij is aangesteld in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd. De rechtbank overweegt dat verweerder hiermee miskent dat de vaste aanstelling van rechtswege is ontstaan. De vraag of eiseres al dan niet een tijdelijke aanstelling heeft geaccepteerd, is dan ook niet van belang.
6. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Aangezien de gebreken die aan het bestreden besluit kleven, eveneens kleven aan het primaire besluit van 3 juni 2011 en deze gebreken niet bij een nieuw besluit op bezwaar kunnen worden hersteld, zal de rechtbank dit besluit herroepen.
7. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit van 3 juni 2011;
- bepaalt dat eiseres vanaf 1 april 2008 een vaste aanstelling heeft bij verweerder;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, in aanwezigheid van E.C. Petrusma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2012.
E.C. Petrusma, griffier mr. L.P. Hertsig, rechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 12 maart 2012
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.