Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 177592 / HA ZA 08-1966 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde in conventie in beide zaken] HOLDING B.V.,
gevestigd te Varik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 183482 / HA ZA 09-639 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde in conventie in beide zaken] HOLDING N.V.,
gevestigd te Varik,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven.
Partijen zullen hierna het Waterschap, [gedaagde in conventie in beide zaken] (oud) en [gedaagde in conventie in beide zaken] genoemd worden.
De procedure in de beide zaken
Het verloop van de procedures blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 december 2010
- het deskundigenbericht d.d. 21 november 2011
- de conclusie na deskundigenbericht van het Waterschap
- de akte van [gedaagde in conventie in beide zaken] (oud) en [gedaagde in conventie in beide zaken]
- de conclusie na deskundigenbericht van [gedaagde in conventie in beide zaken] (oud) en [gedaagde in conventie in beide zaken], tevens houdende akte vermeerdering van eis
- de antwoordakte op de vermeerdering van eis van het Waterschap.
Daarna is vonnis bepaald.
De verdere beoordeling van het geschil
in de zaak 08-1966
1. In het geding is thans gebracht de akte contractsoverneming waar in de eerdere tussenvonnissen om was verzocht. Uit die akte, gedateerd 10 juni 2011, blijkt dat [gedaagde in conventie in beide zaken] (oud), thans genaamd Beheersmaatschappij Het Achterland, al haar rechten en verplichtingen uit de onderhavige overeenkomst met het Waterschap en alle overige daaraan gelieerde rechten en verplichtingen heeft overgedragen aan [gedaagde in conventie in beide zaken].
Dat betekent, zoals al in het tussenvonnis van 21 juli 2010 is overwogen, dat deze zaak geen verdere inhoudelijke bespreking behoeft. De partijen hebben zich echter (nog steeds) niet erover uitgelaten of zij afspraken met elkaar hebben gemaakt over de wijze waarop deze zaak moet worden afgedaan. Gelet op hetgeen hierna nog zal overwogen, zullen zij dat alsnog kunnen doen bij conclusie na getuigenverhoor.
In de zaak 09-639
In conventie en in reconventie
2. [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft haar eis vermeerderd in die zin, dat zij een bedrag van € 1.095.611,-- inclusief btw vordert wegens vertragingsschade, omdat uit het - hierna te bespreken - deskundigenbericht volgt dat het Waterschap het werk wat betreft de coating ten onrechte heeft afgekeurd, hetgeen heeft geleid tot een vertraging van 4,5 maand. Verder heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] haar eis vermeerderd met een bedrag van € 31.054,76 inclusief btw wegens extra kosten die zij heeft moeten maken als gevolg van het ten onrechte afkeuren van bedoeld werk. Het Waterschap heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.
Daargelaten of de vermeerdering van eis wat betreft de vertragingsschade in dit stadium van de procedure nog toelaatbaar is, moet deze vordering worden afgewezen reeds op grond van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 21 juli 2010 in rechtsoverweging 4.25 heeft overwogen. [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft immers ook nu onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden aangenomen dat zij daadwerkelijk (concrete) schade heeft geleden [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft wel bezwaren aangevoerd tegen de in genoemde rechtsoverweging neergelegde beslissingen, maar aan die bezwaren zal, zo zal hierna worden overwogen, worden voorbijgegaan.
De vermeerderde vordering ad € 31.054,76 betreft de schade die [gedaagde in conventie in beide zaken] stelt te hebben moeten geleden als gevolg van het ten onrechte afkeuren door het Waterschap van de coating. Het gaat daarbij, blijkens de door [gedaagde in conventie in beide zaken] als productie 78 overgelegde specificatie, om kosten wegens (a) “controlewerkzaamheden + vergadering bouw” ad € 10.000,-- , (b) kosten bespreking 18 mei 2011 ad € 6.096,44, en (c) “extra overlagen kapot geschoten stukken” ad € 10.000,--, alles te vermeerderen met omzetbelasting.
Anders dan het Waterschap meent, is deze vermeerdering van eis niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. [gedaagde in conventie in beide zaken] is in beginsel bevoegd haar eis te wijzigen zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen en het Waterschap wordt door deze eiswijziging ook niet in haar verdediging geschaad. Zij heeft immers de mogelijkheid gehad daarop te reageren, zoals zij in haar laatste akte ook heeft gedaan. Van enige vertraging van de procedure als gevolg van de eiswijziging is geen sprake. De vermeerderde vordering moet dus worden beoordeeld.
Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat het Waterschap de coating ten onrechte heeft afgekeurd - het is, zo zal hierna worden overwogen, onzeker - geldt het volgende.
De vorderingen onder a en c heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] in het geheel niet concreet toegelicht. In de specificatie (productie 78) heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] daarover zonder enige toelichting slechts gesteld dat de kosten sub a worden geschat op € 10.000,-- en dat de met de met het extra overlagen gepaard gaande kosten, de vordering onder c, “in de orde van grootte van € 10.000,-- gelegen zal hebben”. Daarmee heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gegeven de schade te begroten. Deze vorderingen moeten daarom worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering onder b. Weliswaar heeft van der Horst dit bedrag gespecificeerd, maar niet duidelijk is geworden dat en waarom deze bespreking moest worden gehouden (enkel) in verband met het afkeuren door het Waterschap van de coating.
3. In het tussenvonnis van 21 juli 2010 heeft de rechtbank zonder voorbehoud overwogen en beslist dat:
a. de vordering van [gedaagde in conventie in beide zaken] wegens stagnatieschade moet worden afgewezen omdat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld op basis waarvan kan worden aangenomen dat daadwerkelijk (concrete) schade is geleden (rechtsoverweging 4.25),
b. voor [gedaagde in conventie in beide zaken] duidelijk was of behoorde te zijn dat de planning wat betreft de opleveringsdatum indicatief was (rechtsoverweging 4.30),
c. de door [gedaagde in conventie in beide zaken] gevorderde posten met betrekking tot de risicoregeling/loonkosten en gasolie en de staat van afrekening met herziene eenheidsprijzen moeten worden afgewezen omdat [gedaagde in conventie in beide zaken] deze posten onvoldoende heeft toegelicht (rechtsoverweging 4.38) en
d. dat de vordering van [gedaagde in conventie in beide zaken] tot terugbetaling door het Waterschap van de boete moet worden afgewezen omdat termijnverlenging tevoren niet schriftelijk door [gedaagde in conventie in beide zaken] was aangevraagd, zoals § 8 lid 5 UAV voorschrijft (rechtsoverweging 4.42/4.43).
[gedaagde in conventie in beide zaken] heeft in haar akte van 29 september 2010 en in de conclusie na deskundigenbericht bezwaren aangevoerd tegen deze bindende eindbeslissingen.
Hoewel de rechtbank de bevoegdheid heeft om in bepaalde gevallen van bindende eindbeslissingen terug te komen (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553 en HR 26 november 2011, NJ 2010, 634), ziet zij in hetgeen [gedaagde in conventie in beide zaken] met de betrekking tot de onder 3.a, b en c bedoelde beslissingen heeft aangevoerd geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken. Met betrekking tot de beslissingen onder 3.a en b heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] wel aangevoerd dat die berusten op een onjuiste feitelijke grondslag, maar dat is tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door het Waterschap onvoldoende voor het oordeel dat die beslissingen van de rechtbank waren gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van de gedingstukken, welke lezing bij handhaving zou leiden tot een einduitspraak die ondeugdelijk zou zijn. De beslissingen berusten voor het overige niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Uit de bezwaren van [gedaagde in conventie in beide zaken] blijkt verder dat zij het niet eens is met de beoordelingen van de rechtbank. Daarvoor bestaat echter (alleen) de mogelijkheid van hoger beroep. Wat betreft de beslissing onder 3.d wordt verwezen naar hetgeen hierna onder 11 zal worden overwogen. Gebleven wordt dan ook bij hetgeen eerder is overwogen en beslist.
4. In het laatste tussenvonnis zijn aan de daarbij benoemde deskundige de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd:
1. Met welke spanning diende de coating van Sikagard 63N, zoals aangebracht op de betonnen binnenwanden volgens de productinformatie, te worden afgevonkt teneinde onvoldoende laagdiktes en pinholes op het spoor te komen?
2. Gesteld dat die spanning een lagere had dienen te zijn dan 5 kV, wat voor een gevolgen heeft dat voor de accuraatheid van de metingen door Technoconsult? Moet daarbij onderscheid worden gemaakt tussen laagdikte enerzijds en pinholes anderzijds?
3. Kunt u uit de voorhanden schilfers opmaken of de aanvankelijk door [gedaagde in conventie in beide zaken] aangebrachte coating al dan niet goed hechtte?
4. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
5. Op vraag 4.1 heeft de deskundige (samengevat) geantwoord dat het merendeel van de gehanteerde normen voor het gegeven laagdiktebereik van 300 - 500 µm zal leiden tot een afvonkspanning van 2-3kV.
6. Naar aanleiding van vraag 4.2 heeft de deskundige het volgende geantwoord:
“Uit het antwoord op vraag 1 blijkt dat Technoconsult de coating met een te hoge afvonkspanning heeft onderzocht. Dit betekent dat een risico bestaat dat oppervlakten doorslag vertonen, terwijl de aldaar aangebrachte coating intact is. Niet bekend is welk percentage van het betwiste oppervlak dan als intact zou worden betiteld en geen aanvullend herstel nodig zou hebben gehad.
Primair is afvonken niet bedoeld om een onvoldoende laagdikte van de coating vast te stellen. Bij het testen met hogere afvonkspanningen kan doorslag bij lagere coatinglaagdiktes optreden en kan de coating door de vonk beschadigd raken”.
7. Op vraag 4.3 heeft de deskundige, na te hebben geconstateerd dat de herkomst van de door het Waterschap aangeleverde schilfers onduidelijk is en door [gedaagde in conventie in beide zaken] wordt betwist, geantwoord dat de grootte van de schilfers (afmetingen van 20 x 30 cm) aangeeft dat zeer waarschijnlijk sprake is van een slechte hechting. De deskundige heeft daaraan toegevoegd dat “bij applicatie van coatingsystemen op beton (…) soms de gestelde eis voor de lostrekkracht (wordt) bereikt terwijl het systeem relatief gemakkelijk van de ondergrond kan worden los gestoken”. Dit betekent volgens de deskundige dat de hechting vermoedelijk niet goed is geweest maar dat dit niet absoluut zeker is.
8. [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft de inhoud van het deskundigenrapport onderschreven. Met betrekking tot vraag 4.3 heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] uitdrukkelijk betwist dat de door de deskundige onderzochte schilfers afkomstig zijn uit het onderhavige werk.
Het Waterschap heeft de inhoud van het deskundigenbericht vrijwel niet weersproken.
9. De deskundige heeft zijn antwoorden op de gestelde vragen goed gemotiveerd Deze komen de rechtbank juist en overtuigend voor en worden door haar overgenomen.
10. Uit de antwoorden van de deskundige op de vragen 4.1 en 4.2 volgt dat Technoconsult de coating aan de binnenwanden van de rwzi in januari/februari 2007 op een onjuiste wijze heeft onderzocht. Dat betekent dat het Waterschap haar conclusie, dat [gedaagde in conventie in beide zaken] het werk op dat onderdeel niet goed heeft uitgevoerd, niet op dat onderzoek heeft mogen baseren. Dat heeft zij, zo volgt uit de in het tussenvonnis van 21 juli 2010 onder 2.12 t/m 2.15 weergegeven feiten, wel gedaan. Het antwoord van de deskundige op vraag 2.3 kan het voorgaande niet anders maken, reeds omdat [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft betwist dat de door de deskundige onderzochte schilfers uit het onderhavige werk afkomstig zijn. De deskundige heeft hierover ook geen duidelijkheid kunnen verschaffen, omdat de door [gedaagde in conventie in beide zaken] in 2007 aangebrachte coating in datzelfde jaar door een derde was aangepast.
Op grond van het deskundigenbericht kan dan ook niet worden aangenomen dat de door [gedaagde in conventie in beide zaken] aangebrachte coating ondeugdelijk was. Dat betekent dat, zoals al in het tussenvonnis van 21 juli 2010 is overwogen (rechtsoverweging 4.17), aan de hand van getuigenverklaringen moeten worden beoordeeld of de coating al dan niet gebrekkig is aangebracht. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro zal het Waterschap haar stelling dat de coating gebrekkig is aangebracht, moeten bewijzen. Zij zal daartoe overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten. Voor een omkering van de bewijslast is, anders dan het Waterschap meent, geen aanleiding.
11. [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft, in verband met de uitkomst van het deskundigenbericht de rechtbank verzocht terug te komen van de hiervoor onder 3.d bedoelde bindende eindbeslissing. Er is, gegeven hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen, aanleiding de beslissing hierover in afwachting van de uitkomst van de getuigenverhoren aan te houden.
12. In het tussenvonnis van 21 juli 2010 (rechtsoverweging 4.14) is [gedaagde in conventie in beide zaken] de gelegenheid gegeven schriftelijk bewijs te leveren van haar stelling dat zij met de firma [firma] de afspraak heeft gemaakt dat zij de rechte stukken van de stalen (tijdelijke) leidingen kon terugleveren en dat [firma] haar kosten in rekening heeft gebracht ten belope van € 38.528,-- doordat zij deze niet kon terugleveren.
13. Ter voldoening daaraan heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] bij akte van 29 september 2010 als productie 59 in het geding gebracht een brief van [firma] aan [gedaagde in conventie in beide zaken] d.d. 10 september 2010. Daarin staat:
“Hiermede bevestigen wij U dat er in Februari 2006 bij de aankoop van de stalen buizen 1020 x 10 mm met van der Horst de afspraak is gemaakt m.b.t. het werk Aarle Rixtel, dat deze Buizen bij teruglevering voor 75% van de waarde gecrediteerd zouden worden.
Het bedrag wat hierop dus gecrediteerd zou worden ligt in de orde van ca. € 30.000,-- excl BTW. De door U gekochte Heb profielen (ca. 7 ton) zouden niet geretourneerd worden en derhalve niet gecrediteerd worden”.
14. Met deze brief heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten gegeven de schade op dit onderdeel te begroten. Daaruit kan immers niet worden afgeleid om hoeveel rechte stukken van de stalen (tijdelijke) leidingen het gaat en wat het bedrag is wat [firma] daarvoor aan [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft gecrediteerd of zou crediteren. Daarbij is van belang dat [gedaagde in conventie in beide zaken] daarover tijdens de comparitie heeft verklaard dat er in het tracé veel bochten zaten, zodat er maar weinig rechte stukken waren. De hierop betrekking hebbende vordering van [gedaagde in conventie in beide zaken] in reconventie zal te zijner tijd worden afgewezen.
15. In het tussenvonnis van 21 juli 2010 is het Waterschap de gelegenheid gegeven (rechtsoverweging 4.40) zich uit te laten over de door [gedaagde in conventie in beide zaken] bij gelegenheid van de comparitie van partijen ingestelde vorderingen met betrekking tot (a) het meerwerk in verband met het maken van sparingen, (b) het slopen van extra beton, (c) het afstempelen van de retourslibvijzels, (d) tekening 191, en (e) extra freeswerk en asfalt.
Het Waterschap heeft dat gedaan bij conclusie na deskundigenbericht. Daarop heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] weer gereageerd met het overleggen van nieuwe producties in verband met de vorderingen sub 15.a, b en c. Het Waterschap heeft daarop niet meer kunnen reageren. Er bestaat, mede in aanmerking genomen de beslissing in de conventie, aanleiding het Waterschap de gelegenheid te geven daarop (als laatste) alsnog te reageren. Zij zal dat kunnen doen bij conclusie na getuigenverhoor. [gedaagde in conventie in beide zaken] zal daarop niet meer mogen reageren. Wat betreft de vorderingen onder 15.d en e geldt het volgende.
Meerwerk in verband met tekening 161
16. Deze vordering, die door [gedaagde in conventie in beide zaken] in haar laatste conclusie is verminderd tot € 30.000,--, ziet enkel op (twee dagen) stagnatieschade en dus niet, zoals de kop doet vermoeden, op meerwerk. Over stagnatieschade heeft de rechtbank al zonder voorbehoud beslist in het tussenvonnis van 21 juli 2010 (rechtsoverweging 4.25). Er is, op dezelfde gronden als hiervoor onder overwogen, geen aanleiding van deze beslissing terug te komen. [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft nog wel (wederom) aangevoerd dat tussen partijen “een afspraak is gemaakt van een stagnatievergoeding van € 15.000,-- per dag”, maar tegenover de betwisting daarvan door het Waterschap heeft [gedaagde in conventie in beide zaken] haar stelling op dit punt onvoldoende toegelicht. Zij heeft ter zake van deze afspraak geen bescheiden overgelegd en ook niet aangevoerd wanneer en op welke wijze deze afspraak tot stand zou zijn gekomen. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat deze afspraak niet is gemaakt. Voor een bewijsopdracht op dit onderdeel is daarom geen plaats. Deze vordering zal te zijner tijd worden afgewezen.
Meerwerk extra freeswerk en asfalt.
17. Het Waterschap heeft deze vordering (ad € 16.236,04) erkend tot een bedrag van € 12.895,64. Volgens haar zijn de in de op dit onderdeel door [gedaagde in conventie in beide zaken] overgelegde specificatie genoemde uren voor het ‘vegen en reinigen wegen’ en ‘bermen afwerken’ nogal ‘opgeklopt’ en behoren die posten niet als onderdeel van het meerwerk te worden meegenomen.
Vast staat dat [gedaagde in conventie in beide zaken] freeswerk aan de wegen heeft moeten verrichten en aannemelijk is dat als gevolg daarvan wegen en bermen moesten worden gereinigd. [gedaagde in conventie in beide zaken] heeft die werkzaamheden ook behoorlijk gespecificeerd. De enkele betwisting van het Waterschap dat deze werkzaamheden/posten zijn ‘opgeklopt’ is tegenover deze specificatie onvoldoende. Als onvoldoende weersproken zal daarom worden uitgegaan van de juistheid van de specificatie van [gedaagde in conventie in beide zaken]. Voor een bewijsopdracht op dit punt is daarom geen plaats. Dat betekent dat deze vordering te zijner tijd zal worden toegewezen.
18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
De rechtbank
in de zaak met rolnummer 09-639
in conventie
1.1. draagt het Waterschap op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de coating aan de binnenwanden van de bouwwerken van de rwzi te Aarle Rixtel gebrekkig is aangebracht door Aquatop, de onderaannemer van [gedaagde in conventie in beide zaken],
1.2. bepaalt dat, voor zover het Waterschap dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. S.C.P. Giesen in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
1.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 27 juni 2012 voor het opgeven door het Waterschap van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de vrijdagen in de maanden september tot en met november, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
1.4. verwijst voor het geval het Waterschap op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien het Waterschap daarom op de onder 1.3 bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van
Het Waterschap, waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren,
1.5. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden,
1.6. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben,
In reconventie
1.7. bepaalt het Waterschap zich bij conclusie na (niet gehouden) getuigenverhoor mag uitlaten over hetgeen hiervoor onder 15 is overwogen,
in de zaak met rolnummer 08-1988
in conventie en in reconventie
1.8. bepaalt dat de partijen zich bij conclusie na (niet gehouden) getuigenverhoor kunnen uitlaten over hetgeen hiervoor onder 1 is overwogen,
in de beide zaken voorts
in conventie en in reconventie
1.9. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.
Coll.: ED