Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
Vonnis in gevoegde zaken van 21 juli 2010
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 177592 / HA ZA 08-1966 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde] HOLDING N.V.,
gevestigd te Varik,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 183482 / HA ZA 09-639 van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP AA EN MAAS,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
eiser in conventie,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde] HOLDING N.V.,
gevestigd te Varik, gemeente Neerijnen,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. C.M. van der Corput te Veldhoven.
Partijen zullen hierna het Waterschap, [gedaagde] (oud) en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure in de beide zaken
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 januari 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2010 en dat van de voortzetting van 19 mei 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft op 5 juli 2004 een openbare aanbesteding volgens het UAR-EG ’91 gehouden, naar aanleiding waarvan zij met [gedaagde] (oud) een overeenkomst van aanneming van werk heeft gesloten voor bouwkundige en civieltechnische werkzaamheden ten behoeve van de uitbreiding en aanpassing van de rioolwaterzuiveringsinstallatie (rwzi) Aarle-Rixtel in de gemeente Laarbeek op basis van bestek nr. A-189-04 voor een aanneemsom van € 11.322.000,00 exclusief BTW. Het bestek is opgebouwd volgens de RAW-systematiek. De UAV ’89 zijn op de rechtsverhouding van toepassing verklaard. Uit het bestek worden de volgende passages geciteerd (in de tabel is de kolom ‘catalogusnummer’ weggelaten):
“1. Algemeen
(...)
10. Tijdsbepaling
Het werk opleveren in drie fasen: twee tussenopleveringen en een eindoplevering, zoals aangegeven op de “planning uitbreiding rwzi Aarle-Rixtel (uitvoering) wijz. B d.d. 22-04-2004. De derde fase opleveren (=eindoplevering) uiterlijk 600 werkbare werkdagen na datum aanvang werk.
De exacte tijdsduur gepland voor de eerste twee fasen zal door de directie in overleg met de aannemer worden bepaald aan de hand van het door de aannemer voor aanvang van de werkzaamheden op te stellen gedetailleerd werkplan.
Bij te late tussen- en/of eindoplevering van het werk wordt een korting op de aannemingssom opgelegd.
Het bedrag van de korting als bedoeld in paragraaf 42 lid 2 van de UAV ’89 bedraagt EURO 2000,00 per werkbare werkdag. Met dienverstande dat de korting zal worden toegepast op de eindoplevering en op de overeengekomen tussenopleveringen.
(...)
2. Beschrijving
(...)
2.2 Nadere beschrijving
(...)
02 Kenmerk resultaatsverplichting
Door een ‘V’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting een verrekenbare hoeveelheid betreft als bedoeld in paragraaf 38 lid 1 van de UAV ’89. Afwijkingen worden verrekend overeenkomstig paragraaf 39 van de UAV ’89 met inachtneming van paragraaf 01.03 van de Standaard 2000.
Door een ‘N’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting een niet verrekenbare hoeveelheid betreft als bedoeld in paragraaf 38 lid 2 van de UAV ’89.
(...)
03 Hoeveelheden ter inlichting
De in de kolom ‘Hoeveelheid ter inlichting’ vermelde hoeveelheden worden uitsluitend ter inlichting verstrekt. Wanneer deze hoeveelheden afwijken van die, af te leiden uit de resultaatsverplichting, zijn deze laatste bindend.
Door een ‘L’, respectievelijk ‘T’ is aangegeven of de daarop betrekking hebbende hoeveelheid een hoeveelheid bouwstof betreft die door de aannemer moet worden geleverd respectievelijk door de opdrachtgever te beschikking wordt gesteld.
Door een ‘I’ is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid een hoeveelheid ter inlichting betreft niet zijnde een bouwstof die door de aannemer moet worden geleverd dan wel door de opdrachtgever ter beschikking moet worden gesteld.
Tot een resultaatsverbintenis behoort tevens, voor zover niet anders vermeld, het verwerken van de onder de desbetreffende bestekspost vermelde hoeveelheid ter inlichting.
(...)
Besteks¬post¬nummer Omschrijving Een¬heid Hoeveelheid
resultaats¬verplichting Hoeveel¬heid ter
inlichting
(...)
4 Leidingwerk
(...)
400010 Aanbrengen tijdelijke leiding 17A
Tekening ABF-178 en ABF-182 st 1,00 N
400011 Aanbrengen buis diameter 1000 mm
put 28 - bestaande retour¬slibvijzels
materiaal ter keuze aannemer m
m 62,50
62,50 I
L
(...)
400020 Aanbrengen tijdelijke leiding 17B
Tekening ABF-178 en ABF-182 st 1,00 N
400011 Aanbrengen buis diameter 1000 mm
put 12 - bestaande retour¬slibvijzels
materiaal ter keuze aannemer m
m 62,50
62,50 I
L
(...)
64 Retourslibvijzels
(...)
649010 Aanbrengen kunststof omkastingen retourslibvijzels
Fabrikaat: Poly Products BV of gelijkwaardig
Omkasting type Detos modulaire bouwsystemen volgens tekening ABF-092 bestaande uit:
- Glasvezelgewapende polyester sandwichelementen
- 2 stuks ventilatieroosters type WG (Trox) afm. 400 x 600 mm t.b.v. kruisstoomventilatie voorzien van coulissedempers voor een demping van 20 dB bij 1000 Hz
- voor bevestiging ventilatievoorzieningen WBP inlamineren
Inwendige afmetingen omkasting: 3500 x 4000 mm
Paneelhoogte: 2000 mm
Deurhoogte: 2300 mm
Wand- en dakpanelen moeten voorzien zijn van UV en weerbestendig gelcoating met een dikte van 0,3 mm - 0,5 mm op basis van iophtaal zure hars.
De gewogen luchtgeluidsisolatie Rw volgens ISO 717 dient minimaal 20 dB te bedragen
Afwerking:
- buitenzijde glad RAL 5010 (blauw)
- binnenzijde afgerolde glasvezelstructuur
Bevestigen aan beton met boorankers M10, kwaliteit RVS 316 st 4,00 N
2.2. De planning van 22 april 2004, bedoeld in 1.10 Bestek, vermeldt als startdatum 23 augustus 2004 en als opleverdatum 6 juli 2007.
2.3. Tekening ABF-182 van 18 maart 2004, behorende bij besteksposten 400010 en 400020 bevat de aanduiding “GVK” (glasvezel versterkt kunststof).
2.4. Op enig moment hebben partijen een conflict gekregen over de bemaling van het werk. Partijen hebben het geschil aldus bijgelegd, dat het Waterschap aan [gedaagde] € 1.200.000,00 inclusief BTW heeft betaald en dat aan [gedaagde] een termijnverlenging van 110 werkbare werkdagen werd gegund. Uit een niet door partijen ondertekend concept voor een vaststellingsovereenkomst van 8 augustus 2005 worden de volgende bepalingen geciteerd:
“1.2 (H)et in artikel 1 genoemde bedrag (omvat) de vergoeding aan [gedaagde] voor alle meerkosten die verband houden met de bemaling fase 1 en 2 van het werk “uitbreiding RWZI Aarle-Rixtel”. Naast betaling van het in lid 1.1 genoemde bedrag zullen de besteksposten terzake de bemaling worden volgeschreven.
(...)
1.4 (I)n het in artikel 1.1. genoemde bedrag (is) tevens een afkoop begrepen van alle beweerdelijke stagnatieschade die [gedaagde] stelt te hebben geleden, inclusief eventuele stagnatie over de tijd die [gedaagde] nodig heeft om de bemaling overeenkomstig het nieuwe plan van Tjaden te installeren.
1.5 [gedaagde] garandeert dat met uitvoering van de bemaling overeenkomstig het door haar onderaanneemster Tjaden voorgestelde bemalingsplan het vereiste resultaat wordt bereikt en de bouwputten droog komen te staan. [gedaagde] kan geen aanspraak meer maken op vergoeding van verdere (meerwerk-)
kosten terzake van de bemaling, uit welke hoofde dan ook.
2.1 Het Waterschap verleent aan [gedaagde] termijnsverlenging voor een periode van 110 werkbare werkdagen. Elke partij draagt de eigen kosten die aan deze termijnsverlenging verbonden zijn.
2.2 [gedaagde] stelt een claim te hebben wegens het 20 weken uitlopen van het werk ten opzichte van de besteksplanning als gevolg van interpretatieverschillen omtrent de omvang van het geprognosticeerd onwerkbaar weer. Het Waterschap betwist deze claim van [gedaagde]. Partijen behouden zich over en weer alle rechten voor met betrekking tot deze claim van [gedaagde]. In het in artikel 1 genoemde bedrag is deze claim dan ook niet verdisconteerd.”
2.5. De betonnen binnenwanden van de rwzi dienden te worden voorzien van een beschermende coating. Op verzoek van [gedaagde] en met instemming van het Waterschap is het in het bestek voorgeschreven product (PE-lining met Aqualine) vervangen door Sikagard 63-N, een twee componenten coating op basis van epoxy - hierna Sikagard. Leverancier van Sikagard is Sika Nederland B.V. te Utrecht - hierna: Sika. De onderaannemer die de Sikagard op het beton aanbracht was AquaTop Bescherming B.V. te Oeffelt - hierna: Aquatop.
2.6. Op 29 september 2006 heeft er een opname van de coating plaatsgevonden op de roosterinstallatie/zandvanger, de externe slibbuffertank en de actiefslibtank 1. Daarbij waren aanwezig de heren E. Beth van Aquatop, F. Spoek van Sika, J.M.T. Barten van TC-Infra B.V. te Heeswijk, de adviseur van het Waterschap voor dit onderdeel - hierna: Technoconsult - en de heer J. Boersma van het Waterschap. Het Waterschap heeft [gedaagde] op 4 oktober 2006 geschreven dat zij de coating op geen enkel bouwdeel kon goedkeuren. Volgens het Waterschap was de laagdikte onvoldoende. Verder waren luchtinsluitingen geconstateerd en was op diverse plaatsen het beton onvoldoende glad afgewerkt, alvorens de coating was aangebracht. [gedaagde] heeft die conclusies bestreden bij brief van 10 oktober 2006.
2.7. Op 24 oktober 2006 heeft er een opname plaatsgevonden van de zandvanger, de goot van de zandvanger, het roostergoedgebouw en het effluentgemaal. Aanwezig waren het Waterschap, Technoconsult (ir. C.A. van der Steen), Aquatop en Sika. Technoconsult heeft onder andere trekproeven uitgevoerd om de hechting van de coating en het beton te controleren en verder de laagdikte gemeten door middel van afvonken. Technoconsult heeft over de opname gerapporteerd bij brief van 16 november 2006, waaruit de volgende passages worden geciteerd:
“Op grond van ons oriënterend onderzoek concluderen wij dat:
• De coatinglaag nog talrijke gebreken vertoont en niet is aangebracht op een wijze die van een vakkundig bedrijf verwacht mag worden.
• De gebreken in de coating deels zijn toe te schrijven aan de applicatie van deze coating en deels inherent zijn aan de ondergrond waarop wordt gecoat.
• De betonnen ondergrond vertoont te veel gebreken om daarop zonder meer een goed en duurzaam verfsysteem aan te kunnen brengen. Dat dit het geval is, is mede het gevolg van het naar ons oordeel matige kwaliteit van het uitgevoerde betonwerk die in diverse opzichten niet voldoet aan hetgeen hiervan in redelijkheid mag worden verwacht en waarschijnlijk (nog niet exact getoetst) de bestekcriteria ten aanzien van de oppervlakteklasse.
• De staat van het beton betekent dat in verhouding veel extra werk en dus kosten moeten worden gemaakt die bij een meer zorgvuldige uitvoering voorkomen hadden kunnen worden.”
2.8. Naar aanleiding van de opname op 24 oktober 2006 heeft Sika bij brief van 2 november 2008 onder meer het volgende aan Aquatop geschreven:
“Op 29 september 2009 zouden de wanden van het influentgemaal worden beoordeeld en zouden deze worden afgevonkt om tot een eindoordeel te kunnen komen.
Het bleek dat er, voornamelijk op de naden van bekistingsplanken, nog poriën zaten en een onvoldoende laagdikte van de coating Sikagard 63 N.
Deze naden werden bijgewerkt (overlaagd) en op 24 oktober 2006 weer beoordeeld en afgevonkt. De, met het afvonken te bereiken, naden zijn goed gebleken.
(...)
De betonoppervlakken van de wanden bij de inlaten zijn niet te coaten in verband met de ruwheid van de ondergrond. Uw medewerkers trachten dit uit te voeren met Sikagard 720 EpoCem, maar dit product is, gezien de ruwheid van de ondergrond, te fijn en kan de poriën en de betonstructuur niet dichtzetten. Bovendien zitten er veel grindnesten en stortnaden, die eerst dienen te worden uitgerepareerd.
(...)
Daar er van Sika een garantie is verlangd, kunnen wij niet anders oordelen dan dat de coating wordt aangebracht op een betonnen ondergrond die niet acceptabel is.
Er zal gerepareerd dienen te worden en poriëndicht geplamuurd, zodat er een vlakke wandafdichting wordt verkregen. De aansluitdetails bij wand/vloer, bij alle aansluitingen van doorvoeren of profielen van schuiven en de betonnen schoepen zijn, in de situatie als nu, niet te coaten.”
2.9. Op 21 en 30 november 2006 heeft Technoconsult de coating van de zandvanger op laagdikte gecontroleerd met behulp van afvonken. Zij heeft bij brieven van 30 november en 7 december 2006 aan het Waterschap geschreven dat de coating op verschillende locaties onvoldoende dik en dekkend was.
2.10. Naar aanleiding van de rapporten van Technoconsult heeft het Waterschap [gedaagde] bij brief van 8 december 2006 met klem verzocht de werkzaamheden te hervatten en een tijdschema te verstrekken waarin is aangegeven op welk moment de coatingwerkzaamheden zijn afgerond. [gedaagde] heeft bij brief van 18 januari 2007 geschreven dat het Waterschap de ernst van de gebreken heeft overdreven en dat de geconstateerde onvolkomenheden voor het grootste gedeelte waren opgelost.
2.11. Op 16 januari 2007 heeft Aquatop de werkzaamheden voltooid. In januari 2007 heeft Sika een garantie gegeven betreffende de hechting van het product. De garantie is mede ondertekend door Aquatop. Art. 1 van de garantie bepaalt, kort gezegd, dat Sika de kwaliteit van de coating garandeert en dat Aquatop de juiste wijze van aanbrenging garandeert.
2.12. Op 31 januari 2007 heeft Technoconsult de wanden tussen de zandvanger en de roosterinstallatie afgevonkt. Zij heeft geconstateerd dat de laagdikte onvoldoende was. Het Waterschap heeft vervolgens [gedaagde] bij brief van 1 februari 2007 in gebreke gesteld en deze een termijn tot 12 februari 2007 gegund om de gebreken te herstellen.
2.13. Technoconsult heeft bij brief van 5 februari 2007 onder meer het volgende geschreven over de methode van afvonken die zij toepast:
“Het afvonken is uitgevoerd met behulp van een Elcometer 236 DC Holiday Detector (serienummer FK 81470-10). Dit apparaat detecteert onvolkomenheden in een coating. Onvolkomenheden kunnen in dit geval pinholes zijn of bijvoorbeeld locaties met een geringe dekking (heilige dagen). Voor de onderhavige metingen is de Elcometer ingesteld op een spanning van 5 kV. Deze waarde is gebaseerd op een theoretische benadering in relatie met het visuele beeld.
Voor een effectieve detectie moet een spanning worden gehanteerd die tussen een onder- en een bovengrens ligt. De bovengrens wordt bepaald door de spanning waarbij de coating zal beschadigen. Deze waarde wordt doorgaans aangeduid met de diëlectrische sterkte in kV/mm. De waarde van deze materiaaleigenschap was niet bekend bij de leverancier van de onderhavige coating. Over het algemeen geldt dat de diëlectrische sterkte van de coatings in de orde ligt van 10 kV/mm tot 30 kV/mm. De ondergrens van de spanning bij afvonken is afhankelijk van de diëlectrische sterkte van de coating ten opzichte van die van een luchtlaag. Deze waarde ligt doorgaans in de orde van 4 kV/mm. Dit betekent dat de ingezette spanning ten opzichte van deze grensspanningen betrekkelijk laag is en net boven de “overgangsweerstand” ligt.
Pinholes (kleine gaatjes in de coating) leiden tot een vonk. Uiteraard gaat het hierbij per definitie om zeer kleine gebreken die met het oog niet of nauwelijks zichtbaar zijn maar wel de effectiviteit van een coating sterk reduceren. (...)
Daarnaast worden ook zeer geringe laagdikten opgespoord. Nu is ons bekend dat de laagdikte een punt van discussie is. Er zijn geen expliciete eisen overeengekomen over de laagdikte van de onderhavige coating in het bestek vanwege een contractwijziging. Echter, het alternatief zoals aangeboden door de aannemer is wel vergezeld gegaan van een productblad van de leverancier, waarin wel degelijk eisen aan de laagdikte zijn opgenomen. Het lijkt ons niet meer dan logisch dan dat deze onlosmakelijk verbonden zijn aan het aangedragen alternatief. Met betrekking tot de eisen aan de laagdikte wordt dan ook verwezen naar het “Technisch informatieblad Sikagard 63N” editie 18/08/2005. Voor de theoretische laagdikte worden de volgende gegevens uit de productinformatie opgemaakt:
Voor een rolcoating worden 2 tot 3 lagen voorgeschreven met een verbruik van 0,3-1,0 kg/m² per laag. Tevens is aangegeven dat bij een verbruik van circa 0,15 kg/m² een theoretische droge laagdikte van 100 µm wordt verkregen. Op basis van deze uitgangspunten geldt dat de theoretische droge laagdikte voor een rolcoating conform het productblad in de marge ligt van circa 200 µm tot 2 mm.
Deze waarde voor de droge laagdikte ligt in het bereik van de gebruikte Elcometer en waarvoor deze meter ingezet kan worden.
In het werk is de toe te passen spanning nader beoordeeld. Hierbij is de spanning geverifieerd aan de hand van visuele waarnemingen. Indien vonkjes ontstaan bij de detector is het oppervlak visueel geïnspecteerd, al dan niet ondersteund met een loep. Bij een spanning van 5 kV is vastgesteld dat de coating ter plaatse ook daadwerkelijk onvolkomenheden vertoont, zoals kratertjes en putjes of een minimale laagdikte.”
2.14. Technoconsult heeft op 31 januari en op 1, 7, 8 en 9 februari 2007 wanden van de zandvanger en de roosterinstallatie waarop de coating was aangebracht afgevonkt. Zij heeft daarover gerapporteerd in haar brief van 12 februari 2007, waaruit de volgende passages worden geciteerd:
“Algemeen beeld
Een beeld van de aangetroffen situatie is te verkrijgen uit de bijgevoegde fotobijlage. Het algemene beeld dat hierbij is verkregen is dat in elke beoordeelde wand gebreken zijn vast te stellen, die zijn onder te verdelen in:
1. Wandvlakken die volledig zijn afgekeurd en delen die zijn afgekeurd zonder dat er visueel onvolkomenheden (zoals kraters, scherpe uitstekende delen e.d.) zijn geconstateerd. Hier is veelal sprake van een naar ons oordeel te geringe laagdikte, hetgeen visueel ook waarneembaar is.
2. Wanden waar voornamelijk kraters in voorkomen en op enkele plaatsen scherpe uitstekende delen.
3. Enkele mechanische beschadigingen in de coating.”
2.15. Het Waterschap heeft [gedaagde] bij brief van 14 februari 2007 in gebreke gesteld in de zin van § 46 leden 1 en 2 UAV ’89 en haar een termijn gegeven tot 23 februari 2007.
2.16. Tijdens een bouwvergadering op 16 februari 2007 heeft [gedaagde] erover geklaagd dat de spanning van 5 kV die Technoconsult gebruikt bij het afvonken, te hoog is en dat een spanning van 2 kV zou moeten worden gebruikt. Zij heeft dat bevestigd in haar brief van 22 februari 2007.
2.17. Op 26 en 27 februari 2007 heeft het Waterschap samen met Technoconsult een opname gedaan van de gebreken in de coating. Zij heeft daarvan een proces-verbaal opgemaakt. Daarin worden de volgende gebreken vermeld:
“1. Op diverse plaatsen verdeeld over de beoordeelde putten, kelders, roosterinstallaties en influentgemaal zijn gebreken aan de coating vastgesteld waaronder kraters en scherp uitstekende delen.
2. Op diverse plaatsen verdeeld over de beoordeelde putten, kelders, roosterinstallaties en influentgemaal zijn laagdiktes vastgesteld welke niet overeenkomen met de minimale waarde van het voorgeschreven systeem.
3. Bij het afvonken van de wanden wordt op diverse plaatsen een geringe laagdikte vastgesteld.”
2.18. Het Waterschap heeft [gedaagde] tijdens de bouwvergadering van 28 februari 2007 meegedeeld dat de coating door een derde zal worden hersteld. Het Waterschap heeft vervolgens Meulendijks B.V. te Helmond opdracht gegeven de coating te herstellen. Technoconsult heeft op 9 maart 2007 een proefvlak van Meulendijks onder meer beoordeeld op laagdikte. Uit de brief van Technoconsult van 12 maart 2007 wordt over de wijze van afvonken het volgende geciteerd:
“Door de heer Meulendijks werd hierbij meegedeeld dat per 100 micron laagdikte, afgevonkt moet worden met 1 kV. Dit is hem door de leverancier van de coating meegedeeld.”
2.19. Technoconsult heeft op 22 maart 2007 de coating op twee putten in het werk onderzocht. Zij heeft de laagdikte gecontroleerd door middel van afvonken met een spanning van 3 en 5 kV. Zij heeft geen onvolkomenheden aangetroffen, op drie punten na die later zijn hersteld.
2.20. [gedaagde] heeft de uitvoering van de voor het werk noodzakelijke bemalingen opgedragen aan Tjaden GeoTechniek B.V. (of Forteck Grondwatertechniek B.V.) te Rotterdam - hierna: Tjaden. Op 5 maart 2007 heeft Tjaden [gedaagde] geschreven dat de bemaling van de diepere leidingen nabij de verdeeltorens 1 en 2 niet het resultaat heeft opgeleverd dat verwacht mocht worden op basis van de besteksgegevens en het bemalingsadvies. Zij heeft voorgesteld om diepe grindfilters te plaatsen in een groot boorgat. Op 20 april 2007 heeft Tjaden een meerwerkofferte aan [gedaagde] uitgebracht voor deze werkzaamheden, waaruit de volgende passage worden geciteerd:
“Doordat water toestroomt vanonder de bestaande NBT’s 1, 2, 3 en 4 naar de verdeeltoren 1 en vanonder de bestaande NBT’s 5, 6, 7 en 8 naar verdeeltoren 2 en ook uit bestaande permanente drains zijn de uitgravingen niet droog te maken met de in het bestek voorziene deepwells, filters en klokpompen. Extra bemaling is nodig d.m.v. grindfilters die tot doel hebben een geohydrologisch scherm te maken.
(...)
Opdrachtgever heeft het recht het meerwerk te betwisten. Indien ‘later’ aantoonbaar en onomstotelijk komt vast te staan dat het meerwerk onterecht is opgedragen en is betaald dan zal Forteck Grondwatertechniek B.V. het ontvangen bedrag voor deze werkzaamheden terugbetalen.”
2.21. Tot juni/juli 2008 heeft [gedaagde] (oud) haar werkzaamheden aan het Waterschap gefactureerd. Daarna heeft [gedaagde] facturen aan het Waterschap gestuurd en verzocht op een ander rekeningnummer te betalen. Het Waterschap heeft deze facturen op het nieuwe rekeningnummer betaald. Op 4 november 2010 heeft [gedaagde] (oud) haar naam gewijzigd in Beheersmaatschappij Het Achterland B.V. en haar statutaire zetel verplaatst naar Deventer.
2.22. Het werk is opgeleverd op 18 juli 2008.
3. Het geschil
in de zaak 08-1966
in conventie
3.1. Het Waterschap vordert na wijziging van eis samengevat - primair veroordeling van [gedaagde] (oud) tot betaling van EUR 583.470,38, subsidiair dat [gedaagde] (oud) deze bedragen aan het Waterschap verschuldigd is, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. [gedaagde] (oud) voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [gedaagde] (oud) vordert na vermindering van eis - samengevat - € 3.923.022,10, vermeerderd met rente en kosten en afgifte van een referentieverklaring waarin staat dat het werk tot volle tevredenheid van het Waterschap is uitgevoerd binnen de daarvoor beschikbare tijd, uitstel daaronder begrepen, met vermelding van het bedrag van de aanneemsom en het gefactureerde bedrag op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.4. het Waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de zaak 09-639
in conventie
3.5. Het Waterschap vordert samengevat - primair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 583.470,38, subsidiair dat [gedaagde] deze bedragen aan het Waterschap verschuldigd is en meer subsidiair veroordeling van [gedaagde] tot betaling van EUR 560.999,77, telkens vermeerderd met rente en kosten.
3.6. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.7. [gedaagde] vordert na vermindering van eis - samengevat - € 3.923.022,10, vermeerderd met rente en kosten en afgifte van een referentieverklaring waarin staat dat het werk tot volle tevredenheid van het Waterschap is uitgevoerd binnen de daarvoor beschikbare tijd, uitstel daaronder begrepen, met vermelding van het bedrag van de aanneemsom en het gefactureerde bedrag op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.8. Het Waterschap voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in beide zaken in conventie en in reconventie
4.1. Het Waterschap en [gedaagde] (oud) hebben een overeenkomst van aanneming van werk gesloten over de uitbreiding en aanpassing van de rwzi Aarle-Rixtel. Zij hebben tijdens en na afloop van de werkzaamheden geschillen gekregen over vooral meerwerk en stagnatieschade. Deze geschillen zullen hieronder worden besproken.
4.2. In juli 2008 is [gedaagde] facturen gaan versturen, waarbij een gewijzigd rekeningnummer werd vermeld. Het Waterschap heeft deze facturen op dat gewijzigde rekeningnummer voldaan. Het Waterschap heeft in de zaak 08-1966 [gedaagde] (oud) gedagvaard en in de zaak 09-639 [gedaagde] en in essentie van beide partijen hetzelfde gevorderd. Het Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] door contractsoverneming wederpartij was geworden. [gedaagde] heeft die stelling bij conclusie van antwoord in de zaak 09-639 betwist en aangevoerd dat [gedaagde] (oud) de contractspartij is en niet [gedaagde], zodat de vordering tegen haar om die reden al zou moeten worden afgewezen. [gedaagde] (oud) en [gedaagde] zijn daar echter later van teruggekomen en hebben in de akte vermindering van eis in beide procedures voorgesteld alleen de procedure tegen [gedaagde] voort te zetten. Tijdens de comparitie hebben zij ook gesteld dat [gedaagde] door contractsoverneming wederpartij van het Waterschap was geworden. Partijen hebben tijdens de comparitie afgesproken een en ander te formaliseren in een akte en die vervolgens in het geding te brengen. Aannemende dat die akte zal worden overgelegd, behoeft de zaak 08-1966 geen verdere inhoudelijke bespreking en zullen de geschillen van partijen worden besproken in het kader van de zaak 09-639. Partijen worden uitgenodigd zich erover uit te laten of zij afspraken hebben gemaakt over de wijze van afdoening van de zaak 08-1966.
De omkasting van de retourslibvijzels
4.3. Het Waterschap stelt dat het bestek [gedaagde] verplichtte vier omkastingen voor de retourslibvijzels te leveren en te plaatsen (bestekspost 649010, zie 3.1 hierboven). Weliswaar heeft het op de tweede regel van de meest linkse kolom van de bestekspost 649010 vergeten een ‘L’ te plaatsen. Er staat echter ook geen ‘T’, waarmee wordt aangegeven dat het desbetreffende onderdeel door de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. Voor [gedaagde] moet duidelijk zijn geweest op basis van de gedetailleerde omschrijving van de omkastingen, dat zij die niet alleen moest plaatsen, maar ook moest leveren. Verder blijkt uit haar eigen prijsopbouw, waarin zij voor iedere omkasting € 15.000,00 heeft uitgetrokken, dat [gedaagde] wist dat zij deze niet alleen moest plaatsen, maar ook moest leveren. Ten slotte beroept het Waterschap zich op §§ 6 leden 1 en 3 UAV ’89 waaruit volgens hem in essentie volgt dat de aannemer zorgt voor de levering van de bouwstoffen.
4.4. [gedaagde] stelt dat het bestek slechts verplichtte tot plaatsing van de omkastingen, niet ook tot levering ervan. Zij is ervan uitgegaan dat de levering van de omkastingen zou gebeuren door de mechanische aannemers. Verder heeft zij op bestekspost 64 een korting van € 60.000,00 gegeven. Zij beroept zich ten slotte op § 2 lid 4 UAV ’89 dat inhoudt dat onduidelijkheid of tegenstrijdigheid in het bestek wordt uitgelegd ten nadele van degene die het bestek heeft opgesteld. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij de levering van de omkastingen kan opvoeren als meerwerk.
4.5. Het Waterschap is onder protest akkoord gegaan met het meerwerk en heeft [gedaagde] € 67.706,24 inclusief BTW betaald om de voortgang van het werk te waarborgen. Zij vordert dit bedrag als onverschuldigd betaald terug.
4.6. Het geschil gaat om de uitleg van bestekspost 649010, weergegeven in het citaat in 2.1. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex). In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen in het contract, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). § 2 lid 4, tweede zin UAV ’89 bepaalt dat een tegenstrijdigheid wordt uitgelegd, met inachtneming van de billijkheid, ten nadele van degene door of namens wie het bestek is opgesteld.
4.7. De overeenkomst tussen het Waterschap en [gedaagde] is tot stand gekomen na een openbare aanbesteding op basis van het UAR-EG ’91. Het bestek behoorde tot de stukken die het Waterschap ter beschikking stelde aan gegadigden voor een inschrijving. Over het bestek hebben partijen dus niet kunnen onderhandelen. Het Waterschap had als aanbestedende dienst de verplichting een bestek te schrijven waarin “alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat (...) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren” (HR 11 november 2005, NJ 2006, 204, Van der Stroom/NIC c.s.). Dit brengt mee dat toespitsing van de Haviltex-norm op een geobjectiveerde maatstaf in de rede ligt (HR 2 februari 2007, NJ 2008, 100, NBA/Meerhuysen).Voor een inschrijver als [gedaagde] betekent dit enerzijds dat hij voor de vaststelling van de betekenis van een besteksbepaling aan de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van het gehele bestek, doorslaggevend gewicht mag toekennen. Anderzijds kan twijfel over de betekenis van een besteksbepaling meebrengen dat hij vragen daarover stelt aan de aanbestedende dienst, alvorens hij een inschrijving doet. De aanbestedende dienst is gehouden op die vragen te antwoorden. Laat de inschrijver na vragen te stellen, dan kan het onder omstandigheden zo zijn dat hij de bedoeling van de besteksbepaling tegen zich heeft te laten gelden, ook al had hij een andere betekenis aan de bepaling toegekend. Voor tegenstrijdigheden in het bestek zijn partijen overeengekomen dat deze ten nadele van het Waterschap worden uitgelegd (§ 2 lid 4, tweede zin UAV ’89).
4.8. Het Waterschap had in de meest linkse kolom een ‘L’ willen plaatsen, waarmee wordt aangegeven dat het desbetreffende onderdeel door de aannemer moet worden geleverd. Het is dat vergeten. Niettemin moet voor [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat van haar werd verwacht dat zij de omkastingen moest leveren. De omkasting is gedetailleerd omschreven in het bestek, wat niet nodig zou zijn geweest als zij ter beschikking zou worden gesteld door het Waterschap. In de gedetailleerde omschrijving komen ook instructies voor (“Wand- en dakpanelen moeten voorzien zijn van ...”; “De gewogen geluidsisolatie (...) dient minimaal 20 dB te bedragen”), die zonder zin zouden zijn, als het Waterschap de omkastingen ter beschikking zou stellen. Verder is in de desbetreffende kolom ook niet een ‘T’ geplaatst, zodat uit de bewoordingen van het bestek niet kon worden afgeleid dat het Waterschap de omkastingen ter beschikking zou stellen. [gedaagde] heeft op de desbetreffende bestekspost 649010 voor het aanbrengen van omkastingen ingeschreven met een bedrag van 4 x € 15.000,00, heeft als meerwerk voor de levering van de omkastingen een bedrag van 4 x € 12.700,00 opgevoerd en als minderwerk voor het niet behoeven te plaatsen van de omkastingen een bedrag van € 1.802,08. Dat wijst erop dat [gedaagde] in haar aanbieding er wel degelijk rekening mee heeft gehouden dat zij de omkastingen niet alleen moest plaatsen, maar ook moest leveren. [gedaagde] heeft weliswaar aangevoerd dat zij op deze bestekspost een korting heeft gegeven van € 60.000,00. Die stelling is echter niet overtuigend, omdat in het overzicht van door [gedaagde] gegeven kortingen (prod. 5 CvA) deze bestekspost inclusief het aanbrengen van tegelwerk en voegwerk opeens is verhoogd van € 65.482,76 naar € 125.482,76. [gedaagde] heeft voor de verhoging van de bestekspost met € 60.000,00 geen verklaring kunnen geven. Het lijkt erop dat [gedaagde] op deze bestekspost in werkelijkheid geen korting heeft gegeven.
4.9. De conclusie is dat bestekspost 649010 zo moet worden uitgelegd dat de aannemer moet zorgen voor levering van de omkastingen en overigens ook dat [gedaagde] dat zo heeft begrepen. De levering van de omkastingen is daarom ten onrechte opgevoerd als meerwerk. Het door het Waterschap onder protest betaalde bedrag van € 67.706,24 is onverschuldigd betaald en dient te worden gerestitueerd, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 7 april 2009, de dag van dagvaarding in de zaak met rolnummer 09-639. Omdat het een vordering uit onverschuldigde betaling betreft, is art. 6:119a BW niet van toepassing. Het Waterschap heeft niet gesteld dat [gedaagde] bij ontvangst van de prestatie te kwader trouw was, zodat [gedaagde] niet op de dag van betaling in verzuim is geraakt (zie art. 6:205 BW).
De tijdelijke leidingen 17a en 17b
4.10. Voor de uitvoering van het werk was het nodig om de betonnen leidingen 17a en 17b tussen twee nabezinkputten en de oude retourslibvijzels tijdelijk te vervangen. In besteksposten 400010 en 400020 (zie 2.1) is dit onderdeel van het werk beschreven. Aangegeven is dat het materiaal ter keuze van de aannemer is. In de besteksposten wordt onder meer verwezen naar tekening ABF-182 van 18 maart 2004. Daarin zijn de lengteprofielen van de leidingen weergegeven. Als aanduiding van het materiaal is daarin opgenomen “GVK” (glasvezel versterkt kunststof). Het Waterschap heeft op 22 juni 2005 een draaiboek opgesteld voor het overschakelen op de tijdelijke leidingen. Daarin heeft het opgenomen dat [gedaagde] had aangegeven GVK als materiaal te gebruiken. In de bouwvergaderingen van eind 2005 is discussie ontstaan over de wenselijkheid om staal in plaats van GVK te gebruiken. [gedaagde] was een voorstander van het gebruik van staal in verband met de trekkracht die op de leidingen zou komen te staan en in verband met de korte tijd, waarin de leidingen moesten worden aangelegd. Tijdens de bouwvergadering van 11 januari 2006 heeft de directie bepaald dat de leidingen in staal moesten worden uitgevoerd. [gedaagde] heeft de leidingen in staal uitgevoerd en een meerwerknota van € 86.120,57 ingediend die het Waterschap onder protest heeft betaald. Het Waterschap vordert deze kosten als onverschuldigd betaald terug.
4.11. Het Waterschap stelt dat de meerkosten van aanleg van de stalen tijdelijke leidingen voor rekening van [gedaagde] komen, omdat volgens het bestek aan de aannemer de keuze van het materiaal was. Dat in de tekening GVK als materiaal is genoemd, is niet doorslaggevend, omdat op grond van § 2 lid 4 sub b UAV ’89 de beschrijving in het bestek voor een tekening gaat. [gedaagde] stelt dat door de combinatie van een besteksbepaling, waarin de keuze aan de aannemer wordt gelaten, en een tekening, waarin GVK als voorgeschreven materiaal is opgenomen, in werkelijkheid sprake is van voorgeschreven materiaal. Verder stelt zij dat de directie uiteindelijk opdracht heeft gegeven voor de aanleg in staal.
4.12. Het verweer van [gedaagde] treft doel. [gedaagde] had het voornemen de tijdelijke leidingen in GVK uit te voeren. Zij heeft tijdens een aantal bouwvergaderingen bepleit dat staal eigenlijk beter was. Uiteindelijk heeft het Waterschap [gedaagde] daarin gevolgd en deze opdracht gegeven de leidingen in staal uit te voeren. Dat betekent dat er sprake is van meerwerk en dat [gedaagde] de meerwerkkosten terecht in rekening heeft gebracht. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
4.13. Na wijziging van eis vordert [gedaagde] in reconventie € 38.528,00 in verband met het feit dat de tijdelijke leidingen niet meer uit het werk konden worden verwijderd, omdat er kabels en andere leidingen overheen waren gelegd. Zij had de stalen leidingen gehuurd van de firma Swanenberg met het beding dat zij de rechte stukken terug zou kunnen geven. Omdat de leidingen niet zijn uitgegraven, heeft zij die rechte stukken niet kunnen geven en heeft zij extra kosten gemaakt van € 38.528,00. Ter comparitie heeft [gedaagde] overigens verklaard dat de leidingen veel bochten bevatten. Het Waterschap heeft deze post betwist.
4.14. Gezien deze betwisting dient [gedaagde] te bewijzen dat zij met de firma Swanenberg de afspraak heeft gemaakt dat zij de rechte stukken kon terugleveren en dat Swanenberg haar kosten in rekening heeft gebracht ten belope van € 38.528,00, doordat zij deze niet kon terugleveren. Als komt vast te staan dat [gedaagde] kosten heeft gemaakt, omdat zij stalen leidingen niet heeft kunnen retourneren aan Swanenberg, dan komen deze kosten voor rekening van het Waterschap. In het bestek was immers voorzien dat de leidingen na voltooiing van het werk weer te beschikking zouden worden gesteld aan [gedaagde]. De rechtbank gaat ervan uit dat [gedaagde] dit bewijs schriftelijk zal willen leveren.
De betoncoating
4.15. Het Waterschap stelt dat de coating aan de binnenwanden van de bouwwerken van de rwzi gebrekkig is aangebracht door Aquatop, de onderaannemer van [gedaagde], dat zij [gedaagde] in gebreke heeft gesteld, maar dat de gebreken niet zijn hersteld. De gebreken betreffen onder meer een onvoldoende laagdikte, pinholes in de coating en het aanbrengen van de coating op een onvoldoende glad afgewerkte betonnen onderlaag. Het Waterschap heeft vervolgens Meulendijks de opdracht gegeven de gebreken te herstellen. Het vordert in dit geding de kosten die het in verband hiermee heeft moeten maken. Het gaat om € 181.360,78. Het Waterschap baseert haar vordering op §§ 33 en 46 UAV ’89.
4.16. [gedaagde] ontkent de gestelde gebreken. Zij stelt dat de ondergrond uiteindelijk voldoende vlak was bijgewerkt en dat de laagdikte en de aanwezigheid van pinholes op een onjuiste wijze is gemeten. Haar grootste bezwaar is de spanning van 5 kV die is gebruikt om de laagdikte en de pinholes te meten. Dat had volgens haar 2 kV moeten zijn.
4.17. Op basis van het schriftelijke bewijsmateriaal dat in het geding is gebracht, kan niet worden vastgesteld of de coatingwerkzaamheden al dan niet gebrekkig zijn uitgevoerd. Het werk, zoals dat is opgeleverd op 16 januari 2007 door Aquatop, kan niet meer door een deskundige worden onderzocht, omdat Meulendijks het werk opnieuw heeft gedaan. Daarom zal in beginsel aan de hand van getuigenverklaringen moeten worden beoordeeld of de coating gebrekkig is aangebracht. Alvorens daartoe over te gaan, zal de rechtbank een deskundige benoemen die onderzoek kan doen naar de volgende vragen:
1. Met welke spanning diende de coating van Sikagard 63N, zoals aangebracht op de betonnen binnenwanden volgens de productinformatie, te worden afgevonkt teneinde onvoldoende laagdiktes en pinholes op het spoor te komen?
2. Gesteld dat die spanning een lagere had dienen te zijn dan 5 kV, wat voor een gevolgen heeft dat voor de accuraatheid van de metingen door Technoconsult? Moet daarbij onderscheid worden gemaakt tussen laagdikte enerzijds en pinholes anderzijds?
3. Welke andere feiten of omstandigheden, gebleken uit het onderzoek, kunnen van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?
4.18. De rechtbank zal de zaken naar de rol verwijzen, opdat partijen suggesties doen voor de vragen en voor de te benoemen deskundige.
Vertragingsschade
4.19. [gedaagde] heeft bij verschillende gelegenheden gesteld dat zij stagnatieschade heeft geleden en haar stagnatieschade begroot op € 15.000,00 per dag. Tijdens de comparitie heeft zij dat als volgt samengevat:
“Tijdens het werk waren er veel onverwachte voorvallen. Die leidden tot vertraging of tot meerwerk. Als er bijvoorbeeld een kabel werd ontdekt, moest die worden omgeleid. Daar kregen we dan weliswaar opdracht voor en die werkzaamheden werden betaald als meerwerk, maar de stagnatie in de voortgang van het werk werd niet vergoed. Wij moesten dan de rest van het werk in minder tijd voltooien. Dan praten we over de complicaties tijdens de omschakelperiode. Toen waren we maar op een punt bezig met één bepaalde ploeg.”
4.20. [gedaagde] heeft stagnatieschade geclaimd tengevolge van het meerwerk dat was opgetreden rond de zogenaamde omschakeling die plaatsvond tijdens de overgang van fase I naar fase II. Zij heeft die stagnatieschade begroot op 277.200,00 exclusief BTW. Het Waterschap heeft die claim betwist en onder protest € 151.725,00 betaald. Het vordert in dit geding dit bedrag als onverschuldigd betaald terug. In reconventie vordert [gedaagde] het verschil van € 149.700,00 exclusief BTW.
4.21. Op gelijke wijze vordert het Waterschap het bedrag van € 30.000,00 exclusief BTW (€ 35.700,00 inclusief BTW) terug dat [gedaagde] als stagnatieschade had opgevoerd ter gelegenheid van het meerwerk voor de aanleg van overgangskoppelingen NBT 9 en 10. Het heeft in de dagvaarding weliswaar ook de kosten van het meerwerk gevorderd (in totaal € 56.573,79 inclusief BTW). Ter comparitie heeft het verklaard dat dat op een misverstand berust en dat alleen de vergoeding voor de gepretendeerde stagnatieschade wordt teruggevorderd.
4.22. In reconventie vordert [gedaagde] vergoeding van een groot aantal posten stagnatieschade (exclusief BTW):
1. uitloop opleveringsdatum € 1.432.172,00
2. m.b.t. “punt II” € 306.894,00
3. influentgemaal € 204.596,00
4. slibretourvijzels € 317.123,81
5. leidingwerk E1 € 40.919,20
6. leidingwerk E2 € 81.838,40
7. fase 2 € 127.872,50
Totaal € 2.511.415,91
4.23. Het Waterschap betwist dat [gedaagde] stagnatieschade heeft geleden.
4.24. [gedaagde] heeft haar stagnatieschade in abstracto begroot door uit te gaan van de in het werk opgelopen vertraging in dagen ten opzichte van de besteksplanning of van de extra dagen die met het meerwerk waren gemoeid. Vervolgens heeft zij berekend, welke uitgaven zij gemiddeld per dag maakte op dit project. Dit laatste bedrag is door haar op € 15.000,00 per dag begroot. Zij heeft de stagnatieschade telkens begroot door het aantal dagen te vermenigvuldigen met € 15.000,00. Haar uitgangspunt is dat iedere dag dat het werk langer duurt door meerwerk of onvoorziene omstandigheden is te kwalificeren als stagnatieschade.
4.25. Aldus heeft [gedaagde] haar schade op onjuiste wijze begroot. Vertragingsschade komt slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover die concreet is geleden. Mogelijk heeft een aannemer door vertraging die voor rekening van de opdrachtgever komt, het werk in de avonduren of in het weekend of met een dubbele ploeg moeten voltooien en daardoor extra kosten gemaakt. Dergelijke, concreet gemaakte kosten komen voor vergoeding in aanmerking. Is de vertraging veroorzaakt door opgedragen meerwerk, dan komen alleen die vertragingskosten voor vergoeding in aanmerking die ontstaan omdat het gewonen werk stagneert door het meerwerk, en voor zover deze kosten bovendien niet in de vergoeding voor het meerwerk zijn verwerkt. Onjuist is de stelling [gedaagde] dat meerwerk per definitie tot stagnatieschade leidt. In de stukken van [gedaagde] is niet gesteld dat zij dergelijke concrete schade heeft geleden, ook niet in de akte vermindering van eis, die zij tijdens de voortzetting van de comparitie heeft genomen. De akte heeft zij genomen, nadat het Waterschap in de conclusie van antwoord in reconventie had betoogd, kort gezegd, dat de schade concreet moet worden begroot en dat ook overigens niet aannemelijk is dat [gedaagde] stagnatieschade heeft geleden, omdat het werk is opgeleverd binnen de 710 overeengekomen werkbare werkdagen. In het licht van deze stellingen en gezien het feit dat ook tijdens de comparitie niets is gesteld omtrent dergelijke, concreet geleden schade, heeft [gedaagde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op basis waarvan kan worden vastgesteld dat zij daadwerkelijk stagnatieschade heeft geleden.
4.26. [gedaagde] vordert onder deze noemer ook schade, die zou zijn ontstaan omdat het werk meer tijd in beslag heeft genomen dan zij volgens haar mocht aannemen op basis van de door het Waterschap ter beschikking gestelde planning van 22 april 2004. In deze planning was rekening gehouden met een oplevering van het werk op 6 juli 2007. Uiteindelijk is opgeleverd op 13 juli 2008. Dat is veel later dan [gedaagde] mocht verwachten, ook als wordt verdisconteerd dat partijen in de zomer van 2005 zijn overeengekomen dat aan [gedaagde] 110 extra werkbare werkdagen werden gegund voor voltooiing van het werk. De oorzaak is volgens [gedaagde] dat het Waterschap is uitgegaan van te veel werkbare werkdagen per jaar.
4.27. Het Waterschap verweert zich door erop te wijzen dat de planning van 22 april 2004 indicatief is en dat maatgevend is het aantal in § 1.10 bestek opgegeven werkbare werkdagen van 600, vermeerderd met 110 werkbare werkdagen die partijen zijn overeengekomen in de in de zomer van 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst.
4.28. In § 1.10 bestek is het volgende bepaald over de tijdsduur van het werk:
“10. Tijdsbepaling
Het werk opleveren in drie fasen: twee tussenopleveringen en een eindoplevering, zoals aangegeven op de “planning uitbreiding rwzi Aarle-Rixtel (uitvoering) wijz. B d.d. 22-04-2004. De derde fase opleveren (=eindoplevering) uiterlijk 600 werkbare werkdagen na datum aanvang werk.
De exacte tijdsduur gepland voor de eerste twee fasen zal door de directie in overleg met de aannemer worden bepaald aan de hand van het door de aannemer voor aanvang van de werkzaamheden op te stellen gedetailleerd werkplan.
Bij te late tussen- en/of eindoplevering van het werk wordt een korting op de aannemingssom opgelegd.
Het bedrag van de korting als bedoeld in paragraaf 42 lid 2 van de UAV ’89 bedraagt EURO 2000,00 per werkbare werkdag. Met dienverstande dat de korting zal worden toegepast op de eindoplevering en op de overeengekomen tussenopleveringen.”
4.29. In de planning van 22 april 2004 is in 357 regels de geplande duur van de verschillende onderdelen van het werk weergegeven in de volgorde waarin zij moesten plaatsvinden. De planning vermeldt een start van de werkzaamheden op 23 augustus 2004 en een eindoplevering op 6 juli 2007. De drie fasen van het werk zijn daarin als volgt onderverdeeld: fase 1: 68 weken en 300 werkbare werkdagen (twee kerstvakanties en één zomervakantie); fase 2: 23 weken en 100 werkbare werkdagen (één zomervakantie); fase 3: 46 weken en 200 werkbare werkdagen (één kerstvakantie). In de planning is uitgegaan van een onderbreking van de werkbare werkdagen gedurende vier weken in de zomervakanties en twee weken in de kerstvakanties.
4.30. [gedaagde] heeft op zich genomen het werk in 600 werkbare werkdagen uit te voeren, later in overleg verhoogd tot 710 werkbare werkdagen. Van te voren is niet voorzien hoeveel werkbare werkdagen er in een jaar zijn, hoewel daarvan wel schattingen zijn te maken op basis van ervaringen in het verleden. Voor [gedaagde] als ervaren aannemer moet duidelijk zijn geweest dat de planning van 22 april 2004 indicatief was voor de einddatum van het werk en meer de functie had om aan te geven wanneer welk onderdeel moest worden uitgevoerd en hoeveel werkbare werkdagen ieder onderdeel in beslag zou nemen. Omdat fase 1 in 300 werkbare werkdagen zou moeten worden uitgevoerd en daarvoor in de planning 68 weken was uitgetrokken, was duidelijk dat in die planning alleen rekening was gehouden met onderbrekingen wegens de zomervakantie en de kerstvakantie en niet met onderbrekingen wegens onwerkbaar weer. Omdat voor [gedaagde] duidelijk was of had behoren te zijn dat die planning wat de opleveringsdatum betreft indicatief was, brengt overschrijding van die indicatieve opleveringsdatum niet mee dat het Waterschap schadeplichtig is geworden tegenover [gedaagde].
4.31. Een en ander betekent dat door het Waterschap onder protest betaalde vergoedingen wegens stagnatieschade moeten worden gerestitueerd en dat de in reconventie gevorderde vergoeding voor stagnatieschade zal worden afgewezen. In conventie zal een bedrag van € 151.720,00 + € 35.700,00 = € 187.420,00 worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf 7 april 2009 (zie over de rente in 4.9).
Meerwerk in verband met bemalingen
4.32. Bemalingen waren nodig om het werk in het droge te kunnen uitvoeren. [gedaagde] heeft de bemalingswerkzaamheden opgedragen aan Tjaden. Tjaden heeft begin 2007 aan [gedaagde] gerapporteerd dat het droogleggen van de diepe leidingen nabij de verdeeltorens 1 en 2 niet mogelijk was met de in het bestek voorziene deepwells, filters en klokpompen en dat het nodig was om grindfilters aan te brengen in een groot boorgat. Zij heeft een meerwerkofferte uitgebracht die is uitgevoerd. In overleg tussen het Waterschap, [gedaagde] en Tjaden is afgesproken dat Tjaden het aan haar uitgekeerde bedrag voor deze werkzaamheden zal restitueren, als blijkt dat zij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het om meerwerk ging. [gedaagde] heeft de door Tjaden in rekening gebrachte kosten, vermeerderd met haar eigen kosten van in totaal € 39,984,00 inclusief BTW aan het Waterschap gefactureerd die deze kosten onder protest heeft betaald. Het Waterschap vordert deze kosten thans terug.
4.33. Het Waterschap betwist op zichzelf niet dat het om werkzaamheden gaat die als meerwerk zijn op te vatten. Het stelt echter dat uit de in de zomer van 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst volgt dat dergelijk meerwerk voor rekening van [gedaagde] zou komen, gezien het feit dat het Waterschap [gedaagde] een bedrag van € 1.200.000,00 inclusief BTW had betaald. Het beroept zich in het bijzonder op art. 1.2 van de concept vaststellingsovereenkomst: “(H)et in artikel 1 genoemde bedrag (omvat) de vergoeding aan [gedaagde] voor alle meerkosten die verband houden met de bemaling fase 1 en 2 van het werk “uitbreiding RWZI Aarle-Rixtel”. Naast betaling van het in lid 1.1 genoemde bedrag zullen de besteksposten terzake de bemaling worden volgeschreven.” Het gaat om bemalingen aan het eind van fase 1. De overschakeling naar fase 2 was op 13 juli 2007. Verder betwist het Waterschap de omvang van de in rekening gebrachte kosten.
4.34. [gedaagde] betwist dat dit meerwerk onder de scope van de vaststellingsovereenkomst valt.
4.35. Naast art. 1.2 van de concept vaststellingsovereenkomst kan ook worden gewezen op art. 1.5 daarvan: “[gedaagde] garandeert dat met uitvoering van de bemaling overeenkomstig het door haar onderaanneemster Tjaden voorgestelde bemalingsplan het vereiste resultaat wordt bereikt en de bouwputten droog komen te staan. [gedaagde] kan geen aanspraak meer maken op vergoeding van verdere (meerwerk-)kosten terzake van de bemaling, uit welke hoofde dan ook.” De tekst van de art. 1.2 en 1.5 van de concept vaststellingsovereenkomst brengt mee, dat een tegenvaller als opgetreden bij de diepe leidingen nabij de verdeeltorens 1 en 2 voor rekening komt van [gedaagde]. [gedaagde] geeft immers de garantie dat de bouwputten droog komen te staan. Partijen zijn overeengekomen dat verder meerwerk ter zake van de bemaling voor rekening van [gedaagde] is. In het licht van deze duidelijke tekst heeft [gedaagde] te weinig feiten en omstandigheden gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat niettemin meerwerk, zoals in maart/april 2007 noodzakelijk was voor het droogleggen van de diepere leidingen nabij de verdeeltorens 1 en 2, in weerwil van de in de zomer van 2005 gesloten vaststellingsovereenkomst voor rekening van het Waterschap zou komen. De concept vaststellingsovereenkomst is weliswaar nooit door partijen ondertekend, maar over de art. 1.2 en 1.5 hadden zij blijkens de overgelegde correspondentie geen verschil van mening.
4.36. De conclusie is daarom dat [gedaagde] deze kosten ten onrechte als meerwerk bij het Waterschap in rekening heeft gebracht en dat kosten dienen te worden gerestitueerd. De vordering in conventie van het Waterschap tot betaling van € 39.984,00 inclusief BTW zal worden toegewezen, inclusief de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf 7 april 2009 (zie 4.9).
Herziene staat van afrekening
4.37. [gedaagde] vordert de volgende posten (exclusief BTW):
1. Herziene staat van afrekening € 7.043,39
2. Staat van afrekening € 2.628,20
3. Risicoregeling - loonkosten € 6.898,99
4. idem - gasolie € 17.599,66
5 Staat van afrekening met herziene
eenheidsprijzen € 147.702,64
Totaal € 181.872,88
4.38. Het Waterschap erkent de posten 1 en 2 verschuldigd te zijn. Zij beroept zich op verrekening met hetgeen zij te vorderen heeft van [gedaagde]. Bij eindvonnis zal worden bepaald of dit verrekeningsverweer slaagt. Het Waterschap heeft de posten 3 tot en met 5 betwist. [gedaagde] heeft deze posten onvoldoende toegelicht, zodat zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Zo heeft zij niet toegelicht waarom de door het Waterschap opgestelde staat van afrekening niet voldoet en waarom de risicoregeling noopt tot een nabetaling door het Waterschap. Uit de door [gedaagde] overgelegde producties is een en ander niet op te maken. De posten 3 tot en met 5 zullen daarom worden afgewezen.
Bouten en moeren
4.39. [gedaagde] vordert in reconventie € 52.081,28 als meerwerk voor kosten voor de levering van bouten en moeren. Het Waterschap betwist deze vordering en stelt dat voorzienbaar was dat in het werk bouten en moeren moesten worden verwerkt. Dit standpunt is juist. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
Meerwerk in verband met het maken van sparingen, het slopen van extra beton, het afstempelen van de retourslibvijzels, in verband met tekening 191 en wegens extra freeswerk en asfalt
4.40. Ter comparitie is afgesproken dat het Waterschap de gelegenheid krijgt te reageren op deze posten die eerst ter comparitie zijn gevorderd.
Boete
4.41. [gedaagde] vordert in reconventie een korting/boete van € 114.000,00 terug die het Waterschap heeft ingehouden op de aanneemsom, omdat fase 1 volgens het Waterschap te laat heeft plaatsgevonden. Volgens [gedaagde] is de boete ten onrechte opgelegd, omdat er allerlei stagnaties zijn opgetreden, ook door de nevenaannemers die meer tijd nodig hadden, doordat de terreinwaterleiding die voorzien was in fase 2 of 3, al in fase 1 moest worden aangelegd en omdat er problemen waren met de aanleg van leiding nr. 138. Zij heeft ook aangevoerd dat de boete alleen verschuldigd is bij te late eindoplevering.
4.42. Het Waterschap betwist dat de door [gedaagde] genoemde feiten hebben geleid tot vertraging. Het stelt verder dat op grond van § 8 lid 5 UAV ’89 een verzoek om termijnverlenging slechts in behandeling wordt genomen indien het schriftelijk wordt ingediend uiterlijk veertien dagen voor het verstrijken van de termijn. Omdat [gedaagde] voor deze oorzaken geen verzoek heeft ingediend, heeft zij haar rechten op dit punt verwerkt.
4.43. Op grond van § 1.10 bestek wordt bij te late tussen- of eindoplevering een korting op de aanneemsom van € 2.000,00 per werkbare werkdag toegepast. Het Waterschap heeft een korting toegepast, omdat [gedaagde] volgens hem te laat was bij de oplevering van fase 1. [gedaagde] vordert een deel daarvan (€ 114.000,00) terug. Deze vordering zal worden afgewezen, omdat het Waterschap zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat termijnsverlenging op grond van § 8 lid 5 UAV alleen wordt toegekend als het van tevoren schriftelijk bij de directie wordt aangevraagd. Dat is niet gebeurd, zodat [gedaagde] daarop thans geen aanspraak meer kan maken. De stelling dat de korting alleen kan worden toegepast bij overschrijding van de termijn voor de eindoplevering, wordt verworpen, omdat het bestek uitdrukkelijk voorziet in toepassing van de kortingsregeling bij tussentijdse opleveringen.
Referentieverklaring
4.44. [gedaagde] stelt dat het gebruikelijk is dat de opdrachtgever na afloop van het werk een referentieverklaring afgeeft, waarin wordt verklaard dat het werk tijdig is afgerond en naar volle tevredenheid is afgerond. Zij vordert afgifte van zo’n referentieverklaring. Het Waterschap heeft dit onderdeel van de vordering betwist met de stellingen dat afgifte van zo’n verklaring niet is overeengekomen en dat het werk gezien de vele disputen niet naar zijn volle tevredenheid is afgerond. Zoals uit het hiervoor overwogene blijkt, heeft [gedaagde] een aantal posten ten onrechte als meerwerk gevorderd en dienen die posten te worden gerestitueerd en heeft [gedaagde] een ongefundeerde claim omtrent stagnatieschade opgevoerd. In het licht van deze twistpunten tussen partijen kan van het Waterschap niet worden gevergd dat zij een referentieverklaring afgeeft. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.
Tussenconclusie
4.45. Het voorgaande leidt ertoe dat een deskundigenonderzoek nodig is (4.17), dat getuigenbewijs zal worden opgedragen (4.17) en dat [gedaagde] is uitgenodigd haar stellingen toe te lichten (4.14), het Waterschap om te reageren op de stellingen van [gedaagde] (4.40) en beide partijen over de contractsoverneming (4.2). Eerst zal het deskundigenonderzoek plaatsvinden en zal de informatie worden gegeven omtrent de contractsoverneming, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen. In de conclusie na deskundigenbericht kunnen partijen de gegevens verstrekken, waarom is gevraagd in 4.14 en 4.40. In een van de volgende vonnissen zal worden beslist of na het deskundigenbericht nog getuigenverhoor nodig is.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 18 augustus 2010 voor het geven van inlichtingen door het Waterschap als bedoeld in 4.2 en 4.17,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2010.