Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
burgerlijk recht, sector kanton
Locatie Nijmegen
zaakgegevens 693464 \ CV EXPL 10-5055 \ 343 sb\ aep
uitspraak van 9 december 2011
vonnis in vrijwaring
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kelly Services (Nederland) B.V.
gevestigd te Den Haag
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. W.A.M. Rupert
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Athlon Car Lease Nederland B.V.
gevestigd te Hoofddorp
gedaagde partij in conventie
eisende partij in reconventie
gemachtigde mr. Y.M.T.L. Verheggen-de Loo
Partijen worden hierna Kelly en Athlon genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 mei 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens (voorwaardelijke) conclusie van eis in reconventie, met producties;
- de conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie, conclusie van repliek in (voorheen voorwaardelijke) reconventie, met producties;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met een productie;
- de akte uitlating productie in conventie en reconventie;
- de antwoordakte in conventie en reconventie, met een productie.
2. De feiten
2.1. De Lage Landen Translease B.V. (‘De Lage Landen’) is de rechtsvoorganger van Athlon. Kelly en De Lage Landen zijn voor het eerst op 19 mei 2003 een overeenkomst aangegaan inzake de uitlening van werknemers van Kelly. Het laatstelijk geldende contract van 5 februari 2005 is verlengd en liep tot 1 april 2007 (‘de overeenkomst’).
2.2. De heer [X] is op 4 augustus 2006 een verkeersongeval overkomen. [X] was op dat moment in dienst van Kelly op basis van een arbeidsovereenkomst en uitgeleend aan De Lage Landen. Ten tijde van het ongeval op 4 augustus 2006 transporteerde [X] een lease-auto voor de Lage Landen naar een klant van De lage Landen.
[X] heeft Kelly en de Lage Landen (in de hoofdzaak) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het ongeval.
2.3. Bij dagvaarding van 29 juli 2009 (in de hoofdzaak) heeft [X] (Kelly en De Lage Landen gedagvaard.
2.4. Kelly heeft toestemming gevraagd Athlon in vrijwaring op te roepen, welke toestemming bij vonnis in het vrijwaringsincident van 22 januari 2010 is verleend.
2.5. Bij vonnis van de kantonrechter in de hoofdzaak van 12 november 2010 is voor recht verklaard dat zowel Kelly als De Lage Landen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [X] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en zijn Kelly en De Lage Landen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door [X] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
2.6. Tussen Kelly en De Lage landen is op 19 mei 2003 een overeenkomst gesloten (hierna te noemen: de overeenkomst). Voor zover relevant luidt deze overeenkomst als volgt:
2. verantwoordelijkheden van Kelly
(a) algemeen. Kelly verzorgt het werven, selecteren, houden van sollicitatiegesprekken, aannemen en uitzenden van directe arbeidskrachten die, naar het oordeel van Kelly, het best gekwalificeerd zijn om de in het voorstel omschreven diensten te verlenen. Als werkgever zal Kelly: (i)…(v) voorzien in een geschikte verzekering voor de in Artikel 11 hierna Pro omschreven aansprakelijkheid en (vi) voorzien in een geschikte verzekering voor de aansprakelijkheid van de werkgever.
(…)
(c) Uitgezonden Werknemers. De ingevolge deze Overeenkomst naar Afnemer uitgezonden werknemers blijven werknemers van Kelly. De werknemers mogen niet deelnemen aan werknemersregelingen van de Afnemer, zoals pensioenregeling, winstdelingsregeling, uitgestelde vergoedingsregeling, sociale voorzieningen, verzekeringen, arbeidsongeschiktheidsregeling (…) en andere soortgelijke regelingen (…)
3. verantwoordelijkheden van de afnemer
(a) Algemeen De te verlenen diensten door de door Kelly geleverde werknemers geschieden onder leiding, toezicht en controle van Afnemer. (…) Behalve de gebruikelijke vorderingen op de werkgever ingevolge aansprakelijkheid van werknemers van Kelly is Afnemer verantwoordelijk voor alle vorderingen, schade, onkosten en schadevergoeding, waaronder lichamelijk letsel en zaakschade aan voertuigen en de inhoud daarvan, machines, apparatuur of materiaal dat toevertrouwd is aan de zorg, toezicht of controle van Kelly, haar tussenpersonen of werknemers in verband met hun uitzending naar Afnemer. (…)
10. Vrijwaring door Kelly. Kelly verdedigt en vrijwaart Afnemer en haar directieleden, functionarissen, werknemers en tussenpersonen, tot maximaal de grenzen van de in Artikel 2 genoemde Pro verzekeringen, van alle tegen Afnemer ingestelde vorderingen, procedures, schadevergoedingen, uitspraken en/of door gemaakte (on)kosten (inclusief redelijke kosten van rechtsbijstand) (hierna tezamen “Schadevergoeding”) voor zover deze voortvloeien uit:
(a) het door Kelly niet voldoen aan toepasselijke wetten, regelingen of besluiten;
(b) grove schuld of opzet zijdens Kelly, haar functionarissen, werknemers (inclusief haar uitgezonden werknemers) of tussenpersonen, binnen het kader van hun dienstverband;
(c) schending van enige in deze Overeenkomst opgenomen verplichting van Kelly.
Kelly’s verplichting tot vrijwaring en verdediging is niet van toepassing (i) op gevolgschade, inclusief zonder daartoe beperkt te zijn, winstderving of verlies van gegevens (ii) voor zover anderszins bepaald in artikel 3 of Pro Artikel 13, (iii) voor zover eventuele schadevergoeding, behoudens betaling van een vordering uit hoofde van aansprakelijkheid van de werkgever, het gevolg is van grove schuld of opzet van Afnemer, haar functionarissen, werknemers of tussenpersonen, of (iv) voor zover eventuele schadevergoeding voortvloeit uit handelen of nalaten van een werknemer die valt onder de Loonlijstdienst.
11. Vrijwaring door afnemer. Afnemer verdedigt en vrijwaart Kelly en haar directieleden, functionarissen, werknemers en tussenpersonen tegen alle aan haar opgelegde schadevergoedingen van naar Afnemer uitgezonden werknemers van Kelly, voor zover deze voortvloeien uit:
(a) het door Afnemer niet voldoen aan toepasselijke wetten, regelingen of besluiten;
(b) grove schuld of opzet zijdens Afnemer, haar functionarissen, werknemers of tussenpersonen;
(c) schending van enige in deze Overeenkomst opgenomen verplichting van Afnemer; of
(d) handelen of nalaten van werknemers van Kelly met betrekking tot de uitvoering van professionele of technische diensten, zoals omschreven in Artikel 3, lid c, of het daarmee samenhangende resultaat van het werk;
(e) gevaarlijke stoffen (…)
(f) het gebruik van voertuigen, machines, apparatuur of materiaal dat is toevertrouwd aan de zorg, toezicht of controle van werknemers van Kelly in verband met de levering van de diensten ingevolge deze Overeenkomst, behoudens voor zover gedekt door Kelly’s aansprakelijkheidsverzekering als werkgever;
(…)
De verplichting van Afnemer tot vrijwaring en verdediging is niet van toepassing (i) op gevolgschade, inclusief maar niet beperkt tot eventuele winstderving of verlies van gegevens of (ii) voor zover eventuele schade verband houdt met Artikel 12, lid a, b of c hiervoor en veroorzaakt zijn door grove schuld of opzet van Kelly, haar functionarissen, werknemers of tussenpersonen.
2.7. Op de overeenkomst zijn verder de algemene voorwaarden van de ABU van toepassing. Artikel 12, aanhef en lid 4 en 6 van deze algemene voorwaarden bepaalt onder meer het volgende:
Artikel 12 Arbeidsomstandigheden Pro
De Opdrachtgever verklaart zich bekend met het feit dat hij in de Arbeidsomstandighedenwet wordt aangemerkt als werkgever.
(…)
4. De opdrachtgever zal aan de uitzendkracht vergoeden – en de uitzendonderneming vrijwaren tegen – alle schade (inclusief kosten met inbegrip van de daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand) die de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, indien en voor zover de opdrachtgever en/of de uitzendonderneming daarvoor aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 en Pro/of artikel 7:611 Burgerlijk Pro Wetboek.
(…)
6. De opdrachtgever zal zich afdoende verzekeren tegen aansprakelijkheid op grond van het bepaalde in dit artikel. Op verzoek van de uitzendonderneming verstrekt de opdrachtgever een bewijs van verzekering.
3. De vordering en het verweer in conventie
3.1. Kelly vordert dat de kantonrechter, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Athlon zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen waartoe Kelly in de procedure in de hoofdzaak jegens [X] zal worden veroordeeld, met veroordeling van Athlon in de kosten van dit geding, alsmede in de kosten van de hoofdzaak, te vermeerderen met de nakosten van € 131,- dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, van € 199,-.
3.2. Kelly voert daartoe aan dat Athlon, als rechtsopvolger van De Lage Landen, gehouden is haar volledig schadeloos te stellen op grond van de onderlinge contractuele verhouding tussen haar en De Lage Landen. Kelly beroept zich hierbij op het bepaalde in de artikelen 3a en 11 aanhef en sub a en f van de per 19 mei 2003 tussen Kelly en De lage Landen geldende overeenkomst en op het bepaalde in artikel 12 leden Pro 4 en 12 van de van die overeenkomst deel uitmakende algemene voorwaarden. Uit deze bepalingen, individueel en in onderlinge samenhang bezien, volgt dat Athlon gehouden is Kelly te vrijwaren voor zover moet worden aangenomen dat Kelly aansprakelijk is voor schade van [X].
3.3. Daarnaast voert Kelly aan dat zij ook op grond van de artikelen 6:10 juncto 6:102 en 6:101 Burgerlijk Wetboek gerechtigd is de schade van [X] waarvoor Kelly aansprakelijk is, op Athlon te verhalen. In de verhouding tussen [X], Kelly en De Lage Landen, had het op de weg van De Lage Landen gelegen om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering van [X], zoals een schadeverzekering voor inzittenden, omdat [X] in het kader van zijn werkzaamheden voor De Lage Landen aan het verkeer deelnam in auto’s van De Lage Landen. Het afsluiten van een dergelijke verzekering was voor Kelly niet mogelijk, omdat die auto’s niet aan haar in eigendom toebehoorden.
3.4. Athlon voert verweer. Zij stelt dat van een op haar rustende vrijwaringverplichting reeds geen sprake kan zijn, omdat Kelly zich jegens De Lage Landen expliciet heeft verbonden om zelf te voorzien in een passende verzekering voor haar als werkgever, zoals vastgelegd in artikel 2 onder Pro a VI van de overeenkomst. Uit deze contractueel overeengekomen verzekeringsplicht, bezien in relatie tot artikel 10 van Pro de overeenkomst tussen Kelly en de Lage Landen, vloeit voort dat Kelly gehouden is Athlon schadeloos te stellen in het geval Athlon in de hoofdzaak wordt veroordeeld.
3.5. Athlon wijst erop dat het bepaalde in artikel 2 onder Pro a VI strookt met de insteek van de samenwerking tussen Kelly en Athlon. Kelly is ook verantwoordelijk voor de totale personeelszorg, zoals vermeld in de “Toevoeging en wijziging bestaande contract van 26 juni 2006 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie/voorwaardelijke eis in reconventie). Bovendien is in artikel 2 sub c van Pro de overeenkomst vastgelegd dat werknemers van Kelly niet mogen deelnemen aan verzekeringen van de Afnemer, in casu De Lage Landen. Aldus heeft Kelly zich in relatie tot De Lage Landen verplicht om te voorzien in passende verzekeringen voor haar werknemers en voor haarzelf, in de context van haar samenwerking met De Lage Landen. In dat licht moet volgens Athlon het bepaalde in artikel 2 sub V worden Pro bezien, waarin wordt gerelateerd aan het bepaalde in artikel 11 van Pro de overeenkomst.
4. De vordering en het verweer in reconventie
4.1. Athlon vordert in reconventie Kelly te veroordelen om aan haar te vergoeden al hetgeen waartoe Athlon in de hoofdprocedure mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Kelly in de kosten van deze procedure. De in eerste instantie aan deze vordering verbonden voorwaarde, inhoudende dat Athlon in de hoofdprocedure wordt veroordeeld om schade aan [X] te vergoeden, is komen te vervallen, nu deze voorwaarde door de veroordeling in de hoofdzaak is vervuld.
4.2. Athlon voert daartoe aan dat op Kelly een verplichting rust om haar te vrijwaren, gelet op artikel 10 onder Pro a en c van de overeenkomst. Kelly heeft immers nagelaten een behoorlijke verzekering af te sluiten.
4.3. Kelly voert verweer, dat hierna bij de beoordeling aan de orde komt.
5. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
5.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
5.2. De kantonrechter stelt voorop dat in het vonnis in de hoofdzaak voor recht is verklaard dat Kelly en Athlon hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [X] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en dat Kelly en Athlon hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
5.3. In de onderhavige vrijwaringszaak moet (alleen) beoordeeld worden of Athlon al dan niet gehouden is Kelly te vrijwaren voor deze schade, contractueel of op grond van artikel 6:102 BW Pro, of dat Kelly gehouden is Athlon al dan niet te vrijwaren voor die schade.
5.4. Voor de beantwoording van deze vragen is van belang wat Kelly en De Lage Landen zijn overeengekomen. Kelly beroept zich op het bepaalde in de artikelen 3a en 11 aanhef sub a en f van de overeenkomst en op artikel 12 leden Pro 4 en 12 van de algemene voorwaarden. Athlon beroept zich met name op artikel 10 en Pro 2a van de overeenkomst.
5.5. Uit de tekst van artikel 11 onder Pro f vloeit in beginsel een vrijwaringsverplichting voort van Athlon jegens Kelly. Het gaat immers om een verplichting van Kelly om de schade van een werknemer, [X], die naar Athlon was uitgezonden, te vergoeden, welke schadevergoeding voortvloeit uit het gebruik van een voertuig dat aan [X] was toevertrouwd in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden.
5.6. Athlon stelt dat de schadevergoedingsverplichting volgens de beslissing in de hoofdzaak is gebaseerd op schending van de zorgplicht van artikel 7:611 BW Pro door Kelly, omdat Kelly geen verzekering had afgesloten voor de gevolgen van het ongeval dat [X] is overkomen. De schade betreft dan de gederfde verzekeringsuitkering (vermogensschade), en niet de door [X] geleden letselschade. Wat daar ook van zij, dat staat niet in de weg aan de toepasselijkheid van artikel 11 onder Pro f van de overeenkomst, omdat de schade wel voortvloeit uit het gebruik van het motorvoertuig. Niet in geschil is dat de aansprakelijkheidsverzekering van Kelly de schade van [X] niet dekte, zodat de uitzondering aan het slot van artikel 11 onder Pro f zich niet voordoet.
5.7. De volgende vraag is of deze vrijwaringsverplichting vervalt omdat Kelly niet aan haar verzekeringsverplichting heeft voldaan, zoals Athlon stelt. De verplichting hiertoe is vastgelegd in artikel 2 sub a en Pro c van de overeenkomst. Kelly diende uit dien hoofde te voorzien in een geschikte verzekering voor de in artikel 11 omschreven Pro aansprakelijkheid en te voorzien in een geschikte verzekering voor de aansprakelijkheid van de werkgever.
Kelly stelt in dit verband dat zij wel heeft voldaan aan de verplichting die is vastgelegd in artikel 2 van Pro de overeenkomst, te weten een Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven (AVB). Dat deze verzekering de schade van [X] niet dekt, maakt deze verzekering volgens Kelly niet minder passend, omdat de plicht tot het afsluiten van een behoorlijke verzekering voor werknemers die zich in verband met hun werk in het verkeer begeven destijds niet bestond. Deze verplichting is pas later door de rechtspraak van de Hoge Raad vastgelegd in februari 2008, aldus Kelly.
5.8. Athlon bestrijdt dat en wijst op het arrest Vonk/van der Hoeven van de Hoge Raad van 2001 (LJN: AA9434), waarin die verzekeringsplicht al aan de orde kwam. In navolging van dat arrest hebben verzekeringsmaatschappijen een verzekering aangeboden die schade van werknemers door ongevallen in het verkeer dekt. Athlon legt twee van deze in 2002 en 2003 aangeboden polissen over. Dat dit het geval was en dat het wel degelijk mogelijk was het risico destijds te verzekeren, is door Kelly onvoldoende gemotiveerd bestreden. Vast staat derhalve dat het voor Kelly ten tijde van het ongeval van [X] wel degelijk mogelijk was het risico te verzekeren.
5.9. De vraag rijst vervolgens of Kelly het risico dat [X] een verkeerongeval zou overkomen had moeten verzekeren op grond van de overeenkomst. Daarbij moet worden voorop gesteld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex). Daarbij spelen ook de maatstaven van redelijkheid en billijkheid een rol (HR 1 oktober 2004, NJ 2005, 499, TCM/Gesink). In praktisch opzicht is bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst vaak wel van groot belang de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
5.10. Uit artikel 2 sub a en Pro c van de overeenkomst volgt dat Kelly een geschikte verzekering moest sluiten. Daarmee staat de plicht tot het sluiten van een verzekering voorop. Dat die plicht voorop stond blijkt vervolgens ook uit artikel 11 sub f van Pro de overeenkomst. Immers, art. 11 sub f bepaalt Pro dat gevrijwaard moet worden voor schade, behoudens voor zover gedekt door de verzekering van Kelly. De plicht tot het voorzien in een geschikte verzekering, opgenomen in artikel 2 van Pro de overeenkomst, verwijst uitdrukkelijk naar artikel 11 van Pro de overeenkomst. Slechts in het geval de verzekering geen dekking biedt voor de schade komt de vrijwaring door De Lage Landen in beeld. Dat partijen dit anders bedoeld hebben is gesteld noch gebleken. De omstandigheden die Kelly nog noemt, zoals het feit dat sprake was van een structurele uitlening, kunnen hieraan niet afdoen. Niet is immers gesteld of gebleken dat partijen die structurele uitlening niet hadden beoogd bij het aangaan van de overeenkomst.
5.11. Het voorgaande staat echter haaks op hetgeen in de algemene voorwaarden is bepaald. Daarin staat immers opgenomen dat De Lage Landen Kelly zal vrijwaren tegen schadeclaims van de uitzendkracht en dat De Lage Landen zich hiertoe deugdelijk zal verzekeren. Dat De Lage Landen een dergelijk verzekering evenmin heeft gesloten staat vast.
5.12. Nu partijen in de overeenkomst zelf een van de algemene voorwaarden afwijkende afspraak hebben gemaakt, is de kantonrechter van oordeel dat die andersluidende afspraak in de overeenkomst zelf dient te prevaleren. De overeenkomst vermeldt immers uitdrukkelijk dat Kelly zich moet verzekeren. Daarbij acht de kantonrechter ook relevant dat de algemene voorwaarden geen voorwaarden betreffen die door Kelly zelf zijn opgesteld, maar de branchevoorwaarden van de ABU betreffen. Die zijn uit hun aard reeds minder specifiek voor de betreffende overeenkomst dan hetgeen partijen in afwijking daarvan zijn overeengekomen. Gesteld noch gebleken is dat partijen dit anders bedoeld hebben.
5.13. Het beroep van Kelly op de artikelen 6:10, 6:102 en 6:101 BW kan aan hetgeen partijen op dit punt zijn overeengekomen niet afdoen. De overeenkomst regelt deze verhouding tussen partijen reeds en daarom bestaat in dit geval geen ruimte meer voor deze wettelijke bepalingen. Dat dat in dit geval anders zou moeten liggen is door Kelly onvoldoende geconcretiseerd.
5.14. Het voorgaande betekent dat Kelly zich niet kan beroepen op de contractuele vrijwaring. Zij had het risico dienen te verzekeren. Dat betekent dat de vordering in conventie zal worden afgewezen.
5.15. Dan komt de vraag aan de orde of Kelly Athlon dient te vrijwaren, zoals in reconventie is gevorderd. Dat is het geval, gelet op hetgeen partijen in artikel 10 sub c van Pro de overeenkomst zijn overeengekomen. Kelly dient Athlon/De Lage Landen op grond van dat artikel immers te vrijwaren voor ‘alle tegen De Lage Landen ingestelde vorderingen, procedures, schadevergoedingen, uitspraken en/of door gemaakte (on)kosten (…) voor zover deze voortvloeien uit (…) schending van enige in de overeenkomst opgenomen verplichting van Kelly’. De vordering van [X] vloeit voort uit het feit dat zijn schade niet gedekt was door een verzekering van Kelly en/of De Lage Landen. Hiervoor is overwogen dat in hun onderlinge relatie, Kelly de partij was die het risico had dienen te verzekeren. Kelly heeft haar verplichting daartoe geschonden. Dat betekent dat Kelly De Lage Landen moet vrijwaren.
5.16. De vordering in reconventie zal dan ook worden toegewezen.
5.17. Kelly wordt in het ongelijk gesteld en moet de proceskosten dragen, zowel in conventie als in reconventie.
6. De beslissing
De kantonrechter
in conventie
6.1. wijst de vorderingen af;
6.2. veroordeelt Kelly in de kosten van deze procedure, aan de kant van Athlon tot op heden begroot op € 900,00 aan salaris gemachtigde;
6.3. verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
6.4. veroordeelt Kelly om aan Athlon te vergoeden al hetgeen waartoe Athlon in de hoofdprocedure mocht worden veroordeeld;
6.5. veroordeelt Kelly in de kosten van deze procedure, aan de kant van Athlon tot op heden begroot op € 450,00 aan salaris gemachtigde;
6.6. verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad;
6.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2011.