Uitspraak
Vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 207147 / HA ZA 10-211[Bakkerij (gefailleerde)]de)]1
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat mr. M. Kalkwiek te Tiel,
tegen
[gedaagden]
gedaagden,
advocaat mr. V.F.M. Jongerius te Doetinchem.
Eiser zal hierna de curator worden genoemd, gedaagden gezam[ge[gedaagde sub 3] sub 1]gden], dan wel ieder afzonderlijk respectievelijk [gedaagde sub 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde sub 2] (gedaagde sub 2) en [gedaagde sub 3] (gedaagde sub 3).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 december 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2011
- de akte aanvulling grondslag van de curator
- de antwoordakte van [gedaagden]
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde sub 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] Holding B.V. (hierna: [gedaagde sub 2] Holding). Tevens is [gedaagde sub 3] bestuurder van [gedaagde sub 1], waarvan [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder is.
2.2. [gedaagde sub 1] is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van Handelsonderneming [betrokken bv]. B.V. (hierna: [betrokken bv].).
2.3. Op 19 december 2005 i[Bakkerij (gefailleerde)]de)]. (hierna: [Bakkerij (gefailleerde)]) opgericht door [gedaagde sub 1]. Van 1 november 2005 tot en met 19 december 2005 was [gedaagde sub 2] Holding bestuurder en enig aandeelhouder va[Bakkerij (gefailleerde)]de)]. i.o. Vanaf 19 december 2005 was [gedaagde sub 1] bestuurder en enig aandeelhouder van [Bakkerij (gefailleerde)].
2.4. Bij de stukken bevindt zich een inbrengbeschrijving van 28 november 2005, betrekking hebbende op [Bakkerij (gefailleerde)] (productie 5 bij dagvaarding). Deze inbrengbeschrijving luidt voor zover van belang als volgt:
Algemeen
Per 28 november 2005 worden de activa ingebracht tegen de waarden zoals gespecificeerd op de als bijlage aangehechte inbrengbalans. De volgende waarderingsgrondslagen zijn toegepast:
(…)
In te brengen activa
Materiële vaste activa
Nieuwe klimatisering t.b.v. bollerijskast 8.500
Gebruikte kuiplift voor deegkuipen 11.000
---------
Saldo inbreng 19.500
Tegenprestatie
Storting op aandelen 18.000
Agio 1.500
---------
19.5
(…)
Namens de inbrenger [gedaagde sub 1] B.V.
[ ]. [gedaagde sub 3]
2.5. Bij de stukken bevindt zich tevens een accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW van 28 november 2005 (productie 6 bij dagvaarding), opgemaakt door W.T. Nijhof RA van Nijhof Groep. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Opdracht
Wij hebben kennis genomen van de inhoud van de door de oprichters va[Bakkerij (gefailleerde)]de)]. te Andelst opgestelde beschrijving d.d. 8 november 2005 inzake de voorgenomen inbreng ter volstorting op de door de vennootschap bij hen te plaatsen aandelen, met als doel een accountantsverklaring zoals bedoeld in artikel 2:204a lid 2 BW te verstrekken. De beschrijving heeft betrekking op een kuiplift geschikt voor deegkuipen en een nieuwe klimatisering t.b.v. een bollenrijskast. De oprichters van de vennootschap zijn verantwoordelijk voor de inhoud van deze beschrijving en voor de feitelijke en juridische inbreng in de op te richten vennootschap.
(…)
Oordeel
Wij zijn van oordeel dat de waarde van de in de beschrijving weergegeven voorgenomen inbreng, zoals beschreven naar de toestand per 8 november 2005, bij toepassing van in Nederland in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden, welke in de beschrijving zijn vermeld, ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht ad € 18.000 waaraan met de voorgenomen inbreng moet worden voldaan, waarbij in het kader van deze voorgenomen inbreng het agio niet in het bedrag van de stortingsplicht is begrepen.
2.6. Voorts bevindt zich bij de stukken de akte van oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] van 19 december 2005 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Deze akte van oprichting is op 23 december 2005 gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. In de akte is onder meer het volgende opgenomen:
Vandaag, negentien december tweeduizend en vijf, verscheen voor mij, mr. klaas-Albert Veerbeek, notaris te Nijmegen:
mevrouw Agnes Verra, (…), te dezen handelend als schriftelijke gevolmachtigde van:
de heer [ ] [gedaagde sub 3], (…), te dezen handelend als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [gedaagde sub 1] B.V., (…) (de “Oprichter”).
Artikel 2
Naam, zetel
2.1 De vennootschap draagt de naam[Bakkerij (gefailleerde)]de)].
2.2 De vennootschap heeft haar zetel te Andelst.
(…)
Tenslotte werd verklaard:
(A) Het bij de oprichting geplaatste kapitaal bedraagt achttienduizend euro
(€ 18.000,00), verdeeld in eenduizend achthonderd (1.800) Aandelen,
genummerd 1 tot en met 1800, elk groot tien euro (€ 10,00); deze Aandelen
worden alle genomen door de Oprichter.
(B) Namens de bij deze akte opgerichte vennootschap – hierna te noemen: de vennootschap – is met de Oprichter omtrent de storting op de bij hem bij de oprichting geplaatste aandelen een overeenkomst gesloten van de volgende inhoud:
1. ter storting op de aandelen zal de Oprichter in de vennootschap inbrengen een aantal activa zoals weergegeven op een door de Oprichter opgestelde inbrengbeschrijving, naar de toestand en voor de waarde per achtentwintig november tweeduizend en vijf (28-11-2005) (hierna te noemen: de aanvangsdatum)
(…)
(C) De Oprichter is tot Directeur van de vennootschap benoemd.
(…)
2.7. Bij de stukken bevindt zich verder een aandeelhoudersregister van [Bakkerij (gefailleerde)], ondertekend door [gedaagde sub 3].
2.8. Op 9 februari 2006 zijn de aandelen in [Bakkerij (gefailleerde)] door [gedaagde sub 1] voor een bedrag van € 18.000,00 overgedr[X Holding] B.V. (hierna: [X Holding]). Deze aandelenoverdracht is gefinancierd door middel van een geldlening van € 18.000,00 van [gedaagde sub 1] aan [X Holding].
2.9. Bij de stukken bevindt zich ook een vennootschappelijke jaarrekening over 2006 van [Bakkerij (gefailleerde)] (productie 2 bij conclusie van antwoord), onder meer inhoudende:
Vennootschappelijke balans over 2006 na winstbestemming
Alle bedragen x 1 in Euro’s
Activa
materiële vaste activa 15.600
financiële vaste activa 4.551
(…)
Passiva
gestort en opgevraagd 18.000
kapitaal
agio 1.500
(…)
2.10. Op 24 oktober 2007 is [Bakkerij (gefailleerde)] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
2.11. De curator heeft bij de dagvaarding onder meer de navolgende stukken gevoegd:
a. Een opdrachtbevestiging van [betrokken bv]. van 4 november 2005 (productie 9 bij dagvaarding), gericht aan H.C.M. van der Meer. In deze opdrachtbevestiging is onder meer het volgende opgenomen:
Betreft levering:
1x Geheel nieuwe klimatisering tbv bollenrijskast bestaande uit:
• stoomlucht bevochtiging
• verwarming
• afzuigventilator
• schakelkast incl. schakel en bedieningsmateriaal
• elektronische hygrostaat en thermostaat
• incl. bedradings- en bevestigingsmateriaal
• incl. montage ter plaatse
Prijs € 8.500,--
1x Gebruikte kuiplift
• geschikt voor deegkuipen fabr. Kemper type SP150AL
• incl. aangepaste uitkiephoogte voor verzameltrechter
• opstelling nader te bepalen
Prijs € 11.000,-- +
-----------------
Tezamen € 19.500,--
BTW 19% € 3.705,-- +
-----------------
€ 23.205,--*
* Ten behoeve van het oprichten van een nieuwe BV wordt dit bedrag ingebracht.
b. Een namens verkoper door [gedaagde sub 3] en ook door koper [X Holding] getekende orderbevestiging, nummer 000925 (productie 10 bij dagvaarding), waarin [X Holding] op 15 maart 2006 onder meer bevestigt van [betrokken bv]. te hebben gekocht:
1 nieuwe klima installatie (…) € 8.500
c. Een factuur van 12 juli 2006 van [betrokken bv]. (productie 11 bij dagvaarding), gericht aan [X Holding]. Op deze factuur is aangegeven dat het gaat om “levering volgens opdrachtbevestiging, dd 15-03-2006”. Tevens is aangegeven: “betaling reeds ontvangen”. Met de hand is op de factuur nog vermeld: “betaling
€ 23.800 07-07-2006 ontvangen”.
d. Een brief van 17 november 2008 van [betrokken bv]. (productie 12 bij dagvaarding), gericht aan [X Holding], betreffende ‘eigendomsvoorbehoud’. In deze door [X Holding] voor akkoord ondertekende brief is onder meer het volgende opgenomen:
Wij hebben in 2006 aan u verkocht en geleverd de volgende machines/apparaten die wij aan u verkocht en geleverd hebben voor een koopsom van in totaal € 91.000,-- excl. BTW (zie ook de opdrachtbevestiging met nummer 000925 van 15 maart 2006):
• Bollenrijskast, netto inhoud 792 stuks
• (…)
• Klimainstallatie, fabr. Lillnord, incl. besturingskast,
type PG100, machinenummer 061214
• (…)
Op deze overeenkomst zijn, zoals u zelf in uw brief ook al aangeeft, de Metaalunievoorwaarden (versie 1 januari 2001) van toepassing. Een exemplaar van de Metaalunievoorwaarden heeft u toentertijd van ons ontvangen. Nu u van de koopsom tot op heden slechts een bedrag van € 20.000 (excl. BTW) rust op de hiervoor genoemde zaken op grond van artikel 18 van Pro de Metaalunievoorwaarden nog steeds een eigendomsvoorbehoud. (…)
Nu wij nog steeds eigenaar zijn staat het u niet vrij om deze zaken te vervreemden of anderszins te bezwaren. (…) Wij zijn vooralsnog bereid om de zaken nog niet terug te nemen, omdat wij er nog steeds vertrouwen in hebben dat u binnenkort uw betalingsverplichtingen alsnog zult nakomen.
e. Een brief van 2 december 2008 van Koninklijke Metaalunie (productie 13 bij dagvaarding), gericht aan Rabobank Alblasserwaard, betreffende ‘[gedaagden en X Holding]’. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
[gedaagde sub 3] heeft in 2006 aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X Holding] B.V. (hierna te noemen: “[X Holding]”), gevestigd te [woonplaats], verkocht en geleverd een aantal machines/apparaten. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Metaalunievoorwaarden (versie 1 januari 2001). (…)
Tot op heden heeft [X Holding] niet de volledige koopsom voldaan. Op grond van artikel 18 van Pro de Metaalunievoorwaarden rust daarom nog steeds een eigendomsvoorbehoud op deze zaken ten gunste van [gedaagde sub 3].
Recentelijk heeft [gedaagde sub 3] vernomen dat [X Holding] een geschil met de Rabobank zou hebben en dat u voornemens zou zijn om conservatoir/executoriaal beslag te leggen op alle inventaris in de bedrijfshal van [X Holding].
Gelet hierop wijs ik u er op dat [gedaagde sub 3] nog steeds eigenaar is van de zaken omschreven in voornoemde brief van 17 november jl. en dat u derhalve op deze zaken geen beslag kunt leggen. (…)
f. Een brief van 16 februari 2009 van [betrokken bv]. (productie 14 bij dagvaarding), gericht aan de belastingdienst te Gorinchem, betreffende ‘[Bakkerij (gefailleerde)] I BV’. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
In verband met de beslaglegging van de bakkerijapparatuur van [Bakkerij (gefailleerde)] 1 BV teken ik hierbij beroep aan om reden dat de op uw inventarislijst goederen staan welke ons eigendom zijn en door ons geleverd aan [X Holding ] B.V.
Bijgaand treft u onze bewijsstukken zoals aankoopbevestiging (dd 15-03-06), factuur (dd 12-07-06) en bevestiging van eigendomsvoorbehoud (dd 17-11-08).
Tevens hierbij de brief d.d. 02-12-08 welke de Metaal Unie namens ons aan de huisbankier van vermelde bakkerij heeft verstuurd waarbij bezwaar is aangetekend.
Zowel [X Holding] als de Rabobank hebben onze eigendomsrechten erkent. Ik vertrouw er dan ook op dat indien de inventaris eventueel verkocht gaat worden dat u ons eigendom respecteert. (…)
g. Een brief van 8 juli 2010 van de advocaat van [gedaagden] (productie 16, akte overlegging producties van de curator), gericht aan de curator van [X Holding]. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
In briefvorm zend ik u bijgaand de overeenkomst tussen cliënte en u in uw hoedanigheid als curator van [X Holding] B.V. Bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 29 december 2009 is [X Holding] B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van u tot curator. Partijen zijn het navolgende overeengekomen:
1. De curator erkent de eigendom van zaken zoals die zijn genoemd op een orderbevestiging van 15 maart 2006, 000925, en wel kort gezegd bollenrijskast, kegelopbolmachine, klimainstallatie, platenpoetsmachine 2x, in en uitvoer transportbandjes van Handelsmaatschappij [betrokken bv]. B.V.
2. De curator staat ervoor in dat voornoemde roerende zaken door [gedaagde sub 3] op 24 juli a.s. of een nader door partijen overeen te komen datum, vrij van beslag, pandrecht of andere rechten van derden kan worden opgehaald door [gedaagde sub 3].
3. (…)
4. De rechter-commissaris heeft ingestemd met deze overeenkomst.
5. (…)
6. Na uitvoering van voornoemde afspraken verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.
2.12. Bij brief van 4 mei 2010 heeft de advocaat van de curator [gedaagden] ex artikel 2:193 BW Pro verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen veertien dagen over te gaan tot betaling van € 18.000,00, vermeerderd met wettelijke handelsrente.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert na bij akte de grondslag van zijn eis te hebben aangevuld dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen aan de curator te voldoen:
I. een bedrag van € 18.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel vanaf zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren,
II. de buitengerechtelijke kosten, vast te stellen conform rapport Voorwerk II, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
III. de kosten vallende op deze procedure, waaronder de kosten ten aanzien van eventuele executie en (na)salaris.
3.2. De curator legt het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Op grond van artikel 2:191 BW Pro e.v. is de oprichter van een besloten vennootschap verplicht om bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag te storten. Kennelijk is door de oprichter besloten om aan de volstortingsplicht te voldoen door middel van inbreng in activa ex artikel 2:204a BW, te weten een kuiplift geschikt voor deegkuipen en een nieuwe klimatisering ten behoeve van een bollenrijskast. Volgens de curator is in de onderhavige zaak door [gedaagde sub 1] niet aan bedoelde volstortingsplicht voldaan. In de eerste plaats kan uit verschillende stukken worden afgeleid dat ten tijde van de oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] niet [gedaagde sub 1], noch een met haar in concernverband staande onderneming, maar [betrokken bv]. eigenaar was van de activa. In de tweede plaats staat volgens de curator vast dat [betrokken bv]. de activa vóór de datum van inbreng reeds heeft verkocht aan een derde, [X Holding]. [gedaagde sub 1] kan volgens de curator dan ook niet worden geacht aan haar volstortingsplicht te hebben voldaan. Daarnaast is de rechtshandeling die strekte tot inbreng van de activa niet ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (zie artikel 2:204 lid 1 sub c BW Pro). De bestuurders ten tijde van de oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] kunnen dan ook geen beroep doen op enige rechtshandeling strekkende tot volstorting. Ook hieruit volgt volgens de curator dat volstorting niet heeft plaatsgevonden. Op grond van artikel 2:11 BW Pro zijn naast [gedaagde sub 1] ook [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk aansprakelijk uit hoofde van hun (on)middellijk bestuurderschap van [gedaagde sub 1].
Daarnaast is volgens de curator ten aanzien van [gedaagde sub 1] sprake van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. Op grond van verschillende feiten en omstandigheden, die hierna bij de beoordeling voor zover nodig zullen worden besproken, heeft [gedaagde sub 1] haar taak als bestuurder van [Bakkerij (gefailleerde)] onbehoorlijk vervuld, waarvoor haar een ernstig verwijtbaar kan worden gemaakt. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn de architecten van de gebrekkige constructie ter oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] en zijn daarom ingevolge artikel 2:11 BW Pro eveneens aansprakelijk.[gedaagde sub 3] [gedaagden] voeren gemotiveerd verweer waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Op grond van artikel 2:191 lid 1 BW Pro rust op de aandeelhouder jegens de vennootschap de verplichting om bij het nemen van een aandeel daarop het nominale bedrag te storten. Dat betekent dat bij de oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] door [gedaagde sub 1] op 19 december 2005 een bedrag van € 18.000,00 diende te worden gestort. Tussen partijen is niet in geschil dat dit niet is gebeurd, maar dat de oprichter ervoor heeft gekozen om op de voet van artikel 2:204a BW in activa op de aandelen in te brengen, te weten een kuiplift geschikt voor deegkuipen en een nieuwe klimatisering ten behoeve van bollenrijskast. Evenmin is in geschil dat de hieraan blijkens de onder 2.5 vermelde accountantsverklaring toegekende waarde ten minste gelijk is aan het bedrag van de stortingsplicht, zodat daarvan wordt uitgegaan. Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde sub 1] als oprichter/aandeelhouder van [Bakkerij (gefailleerde)] heeft voldaan aan deze wettelijke verplichting tot storting door middel van het inbrengen van genoemde activa.
4.2. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 1] heeft voldaan aan de wettelijke verplichting tot storting van aandelen in [Bakkerij (gefailleerde)] geldt als uitgangspunt dat niet rechtsgeldig op aandelen is gestort, indien de in te brengen activa niet daadwerkelijk aan de vennootschap ter beschikking zijn gesteld. De vennootschap, in dit geval [Bakkerij (gefailleerde)], zal dus reëel moeten kunnen beschikken over die activa.
4.3. Nu de curator stelt dat [gedaagde sub 1] niet heeft voldaan aan bedoelde stortingsplicht en op grond daarvan een bedrag van € 18.000,00 vordert van [gedaagden], ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro in beginsel op zijn weg te stellen, en in geval van voldoende betwisting door [gedaagden], te bewijzen dat [gedaagde sub 1] niet aan de stortingsplicht heeft voldaan, en, in het verlengde hiervan, dat de ingebrachte activa niet daadwerkelijk aan [Bakkerij (gefailleerde)] ter beschikking zijn gesteld.
4.4. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling met name verwezen naar de hiervoor onder 2.11 sub a tot en met g genoemde stukken. Volgens hem kan daaruit worden afgeleid dat ten tijde van de oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] niet [gedaagde sub 1], noch een met haar in concernverband staande onderneming, maar [betrokken bv]. eigenaar was van de activa. Ook kan uit die stukken volgens de curator worden afgeleid dat [betrokken bv]. de activa vóór de datum van inbreng heeft verkocht aan een derde, [X Holding]. [gedaagde sub 1] kan om deze redenen dan ook niet worden geacht aan haar stortingsplicht te hebben voldaan.
4.5. [gedaagden] betwisten deze stellingen van de curator. Volgens hen zijn de activa bij de oprichting op 19 december 2005 aan [Bakkerij (gefailleerde)] geleverd. De klimatisering ten behoeve van de bollenrijskast is vervolgens omstreeks mei 2006 in de bakkerij geplaatst, terwijl de gebruikte kuiplift na levering weer is teruggegaan naar [gedaagde sub 1], omdat was gebleken dat deze eenvoudigweg niet paste in de bakkerij. [Bakkerij (gefailleerde)] is desondanks wel altijd eigenaar gebleven van de kuiplift.
4.6. [gedaagden] stellen verder dat ook is voldaan aan alle door de wet gestelde eisen met betrekking tot inbreng van activa bij de oprichting van een vennootschap. Zij verwijzen in de eerste plaats naar de op 28 november 2005 opgemaakte inbrengbeschrijving van de activa (zie 2.4). Op deze inbrengbeschrijving staan zowel de gebruikte kuiplift als de nieuwe klimatisering ten behoeve van de bollenrijskast genoemd. Deze activa zijn gewaardeerd tegen een bedrag van respectievelijk € 11.000,00 en € 8.500,00. De inbrengverklaring is ondertekend door [gedaagde sub 3] ‘namens de inbrenger [gedaagde sub 1] B.V.’. Daarnaast is op 28 november 2005 de vereiste accountantsverklaring ex artikel 2:204a lid 2 BW afgegeven (zie 2.5). Verder wordt gewezen op de vennootschappelijke jaarrekening over 2006 na winstbestemming (zie 2.9). Op de daarin opgenomen balans wordt de ‘materiële vaste activa’ gewaardeerd tegen € 15.600,00. Dit bedrag komt overeen met een afschrijving van 20% per jaar (€ 19.500,00 x 80%). Ook wordt het gestorte en opgevraagde kapitaal gewaardeerd tegen € 18.000,00 en de agio tegen een bedrag van € 1.500,00. Dit is conform de beginbalans van [Bakkerij (gefailleerde)] zoals staat vermeld op de inbrengverklaring van 28 november 2005. Ten slotte blijkt volgens [gedaagden] uit de akte van oprichting dat de rechtshandeling tot inbreng van de activa is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook is de accountantsverklaring van 28 november 2005 aan de akte van inschrijving gehecht. Daarmee is voldaan aan de vereisten ex artikel 2:204 lid 1 sub c BW Pro en artikel 2:204a lid 2 BW.
4.7. De onder 4.6 genoemde inbrengbalans - een schriftelijke stuk met vrije bewijskracht -vermeldt dat de in geschil zijnde activa per 28 november worden ingebracht. Daaruit volgt dus niet dat deze activa ook daadwerkelijk zijn ingebracht. Datzelfde geldt voor de jaarrekening. De accountantsverklaring - een onderhandse akte met vrije bewijskracht - maakt enkel melding van ‘de voorgenomen inbreng ter volstorting op de door de vennootschap bij hen te plaatsen aandelen’. Ten slotte is daar de notariële akte van oprichting, waaraan op de voet van artikel 157 lid 2 Rv Pro dwingende bewijskracht toekomt. Dat kan [gedaagde sub 1] echter niet baten, want in die akte is niet bepaald dat is gestort op de aandelen, maar is enkel vermeld dat de oprichter daartoe zal overgaan naar de toestand en voor de waarde per 28 november 2005. Dat daadwerkelijk aan de stortingsplicht is voldaan, staat daarmee dus niet (dwingend) vast.
4.8. Daarentegen bieden de onder 2.11 (a tot en met g) genoemde schriftelijke stukken steun aan de stelling van de curator dat van een daadwerkelijke ter beschikking stelling van de activa geen sprake is geweest en ook niet kan zijn geweest. Daaruit kan namelijk worden afgeleid dat niet [gedaagde sub 1], maar [betrokken bv]. eigenaar was van de kuiplift en de klimatisering ten behoeve van de bollenrijskast en dat [betrokken bv]. deze activa vóór de datum van inbreng reeds had verkocht en geleverd aan een derde, [X Holding]. Verwezen wordt naar de opdrachtbevestiging van 4 november 2005, de orderbevestiging van 15 maart 2006 en de factuur van 12 juli 2006. Ook de brieven van 17 november 2008, 2 december 2008, 16 februari 2009 en 8 juli 2010 spreken wat dat betreft boekdelen.
4.9. [gedaagden] voeren in dit kader als verweer aan dat [gedaagde sub 1] wel degelijk eigenaar was van de activa. Zij heeft slechts gebruik gemaakt van het briefpapier van [betrokken bv]., omdat zij zelf geen eigen briefpapier had. Het gebruikte briefpapier zegt niets over de eigendom van de activa. De rechtbank verwerpt dit verweer. [gedaagden] hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] inderdaad - met toestemming van [betrokken bv]. - in verschillende correspondentie over nota bene de jaren 2005-2009 gebruikt heeft gemaakt van het briefpapier van [betrokken bv]. De voorliggende stukken - zie bijvoorbeeld de brieven van 17 november 2008 en 16 februari 2009 - laten juist een ander beeld zien. Zij zijn getekend door [gedaagde sub 3] namens [betrokken bv]., niet namens [gedaagde sub 1]. Met geen woord wordt daarin gerept over [gedaagde sub 1] en/of het feit dat het weliswaar briefpapier van [betrokken bv]. betreft, maar dat het feitelijk gaat om [gedaagde sub 1]. Integendeel, in de brief van 16 februari 2009 wordt verwezen naar ‘onze bewijsstukken’, zijnde dezelfde stukken als hier aan de orde en waarin het steeds gaat om [betrokken bv]. Tegen deze achtergrond is de uitleg die daaraan door [gedaagden] wordt gegeven een ontoereikende betwisting van de uit de stukken door de curator getrokken conclusies.
4.10. Op grond van de hiervoor besproken stukken is de rechtbank van oordeel dat de curator voorshands, behoudens tegenbewijs, geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat [gedaagde sub 1] niet aan de stortingsplicht heeft voldaan omdat de activa niet daadwerkelijk bij de oprichting aan [Bakkerij (gefailleerde)] ter beschikking zijn gesteld. Die schriftelijke stukken (waaraan in deze procedure vrije bewijskracht toekomt) laten (anders dan het voornemen waarvan in de inbrengbeschrijving, de accountantsverklaring en de akte van oprichting melding wordt gemaakt) geen andere conclusie toe dan dat [gedaagde sub 1] geen eigenaar was van die activa - de kuiplift en de klimatisering ten behoeve van de bollenrijskast - dat die activa bovendien reeds vóór de oprichting van [gedaagde sub 1] door [betrokken bv] zijn verkocht en geleverd aan [X Holding] en dus niet daadwerkelijk (kunnen) zijn ingebracht. De omstandigheid dat in de onder 2.11 (b) genoemde orderbevestiging geen melding wordt gemaakt van de kuiplift maakt dat niet anders in het licht van de omstandigheid dat deze wel voorkomt op de onder 2.11 (a) vermelde opdrachtbevestiging waarnaar in de onder 2.11 (c) genoemde factuur wordt verwezen. Tegen dit voorlopige bewijsoordeel staat in beginsel tegenbewijs open, maar uit HR 14 november 2003, NJ 2005, 269 moet worden afgeleid dat van de wederpartij verlangd mag worden dat zij tegenover hetgeen reeds als bewezen is aangenomen harerzijds voldoende feiten en omstandigheden stelt die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het is dus de vraag of [gedaagden] ter ontzenuwing van hetgeen voorshands als bewezen is aangenomen voldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit kan volgen dat voornoemde activa wel daadwerkelijk bij de oprichting ter beschikking van [Bakkerij (gefailleerde)] zijn gesteld.
4.11. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Met betrekking tot de klimaatinstallatie hebben [gedaagden] op de comparitie verklaard dat deze daadwerkelijk omstreeks mei 2006 is geplaatst bij [Bakkerij (gefailleerde)]. Dat impliceert dat de klimaatinstallatie niet bij de oprichting van [Bakkerij (gefailleerde)] (zoals ingevolge artikel 2:191 BW Pro en artikel 26 (A) onder 1 van de statuten wel had gemoeten) op 19 december 2005, maar pas veel later, nadat de aandelen waren overgedragen aan [X Holding], ter beschikking van [Bakkerij (gefailleerde)] is gekomen. Wat betreft de kuiplift is op de comparitie verklaard ‘dat deze niet paste in de opstelling van de bakkerij ([X Holding])’ en daarom - volgens de conclusie van antwoord sub 6 - weer terug is gegaan naar [gedaagde sub 1]. Dat duidt er niet op dat de kuiplift bij de oprichting daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap is gesteld. Zonder concrete feiten en omstandigheden waaruit dat blijkt volgt een daadwerkelijke ter beschikking stelling ook niet uit de stelling dat de kuiplift ‘altijd eigendom is geweest van de opgerichte vennootschap’, zoals op de comparitie nog is verklaard.
4.12 Dat brengt mee dat bij gebreke van voldoende concrete, ter ontzenuwing aangevoerde, feiten en omstandigheden aan het leveren van tegenbewijs niet wordt toegekomen. Nu de curator is geslaagd in het op hem rustende bewijs, is de vordering jegens [gedaagde sub 1] op de eerste grondslag toewijsbaar. Dat geldt niet voor de vordering tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Deze is gegrond op het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro. Ingevolge die bepaling wordt de op de vennootschap als bestuurder van rechtspersoon rustende bestuurdersaansprakelijkheid doorgetrokken naar de tweedegraads bestuurder. Zij veronderstelt dus aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als bestuurder van [Bakkerij (gefailleerde)], maar dat kan niet slagen. De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] berust immers op de eerste grondslag, te weten haar aansprakelijkheid als oprichter/aandeelhouder voor de volstortingsplicht van artikel 2:191 BW Pro in samenhang met artikel 2:204a BW.
4.13 De vordering tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] dient vervolgens te worden beoordeeld op de tweede grondslag, te weten (interne)bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Pro in samenhang met artikel 2:11 BW Pro. Dat is niet het geval waar het de vordering tegen [gedaagde sub 1] betreft, omdat die reeds op de eerste grondslag toewijsbaar is geoordeeld zodat [gedaagde sub 1] daarbij zelf geen belang meer heeft. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW Pro is echter vereist dat aan de bestuurder, [gedaagde sub 1], een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dat het geval is, is naar vaste rechtspraak afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
4.14 Het betoog van de curator komt erop allereerst op neer dat, gelet op de hiervoor onder 2.11 (a tot en met g) genoemde schriftelijke stukken, [gedaagde sub 1] (in de persoon van [gedaagde sub 3]) wetenschap moet hebben gehad van het feit dat ‘hij’ activa inbracht die niet toebehoorden aan de inbrenger en waren verkocht aan een derde, en dat zij desondanks heeft nagelaten de vordering tot volstorting te innen. Dat betoog kan niet slagen, want ziet eraan voorbij dat het niet de bestuurder, maar de oprichter/aandeelhouder is die bij de oprichting inbrengt op aandelen anders dan in geld teneinde te voldoen aan de op de aandeelhouder rustende wettelijke stortingsplicht. Op grond daarvan is [gedaagde sub 1] als oprichter/aandeelhouder op de eerste grondslag (het niet voldoen aan de wettelijke stortingsplicht) aansprakelijk. Dat geldt ook voor het betoog dat door de oprichter in strijd is gehandeld met het bepaalde met het bepaalde in artikel 26 onder Pro (B) sub 1 van de statuten. Die statutaire verplichting rust immers op de oprichter, niet op de bestuurder.
4.15 Verder betoogt de curator dat uit de onder 2.11 (a tot en met g) genoemde schriftelijke stukken volgt dat opzettelijk in strijd is gehandeld met de onder 2.4 genoemde inbrengbeschrijving, en dat [gedaagde sub 3], hoewel hij wist van de onmogelijke combinatie ‘inbreng’ (volgens de inbrengbeschrijving) en ‘verkoop’(zoals blijkt uit de onder 2.11 (onder a tot en met g) genoemde stukken, deze constructie toch heeft doorgevoerd. Die kennis moet bij [gedaagde sub 1] aanwezig worden geacht, hetgeen tot ernstige verwijtbaarheid leidt. De rechtbank deelt die opvatting van de curator niet. Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van de eerste grondslag is overwogen volgt dat in strijd met hetgeen is vermeld in de onder 2.4 - 2.6 genoemde inbrengbeschrijving, de accountantsverklaring en de akte van oprichting, de oprichter de activa niet werkelijk ter storting op de aandelen heeft ingebracht (maar door [betrokken bv]. verkocht aan [X Holding]). Op grond daarvan is [gedaagde sub 1] als oprichter/aandeelhouder op grond van artikel 2:191 BW Pro aansprakelijk. Indien - zoals de curator meent - [gedaagde sub 3] wist van de onmogelijkheid van de combinatie inbreng en verkoop en deze wetenschap aan [gedaagde sub 1] kan worden toegerekend volgt daaruit - zonder nadere duiding van de relevante omstandigheden - nog niet dat [gedaagde sub 1] daarvan als bestuurder een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat zij tevens op de voet van artikel 2:9 BW Pro aansprakelijk kan worden geacht voor de volstorting van de aandelen. Daarmee is gegeven dat de tweede grondslag, wat betreft de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], ondeugdelijk is.
4.16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van de curator tegen [gedaagde sub 1] zal worden toegewezen en dat de vordering tegen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zal worden afgewezen.
4.17. De curator vordert betaling van een bedrag van € 18.000,00 vermeerderd met wettelijke handelsrente. Niet kan worden aangenomen dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat niet de gevorderde handelsrente maar wel de - in die vordering besloten liggende - gewone wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro zal worden toegewezen.
4.18. De curator heeft voorts onbestreden gesteld kosten ter zake van buitengerechtelijke werkzaamheden te hebben gemaakt en heeft vergoeding daarvan gevorderd, vast te stellen conform rapport Voorwerk II. Voldaan dient te worden aan het vereiste dat alleen redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt kunnen worden toegewezen. In dit geval is niet gebleken dat niet aan dit vereiste is voldaan, zodat de rechtbank de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal toewijzen. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is eveneens toewijsbaar.
4.19. Aan het bewijsaanbod van [gedaagde sub 1] wordt voorbij gegaan, nu niets is aangevoerd dat aan het voorgaande kan afdoen.
4.20. Nu de vordering van de curator jegens [gedaagde sub 1] op de eerste grondslag zal worden toegewezen, zal [gedaagde sub 1] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding € 123,32
- griffierecht € 585,00
- salaris advocaat € 1.447,50 (2,5 punt × tarief € 579,00)
Totaal € 2.155,82
De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan de curator te betalen een bedrag van
€ 18.000,00 (achttienduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 19 december 2005 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan de curator te betalen een bedrag van € 1.158,00 (eenduizendhonderdachtenvijftig euro) ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.155,82,
5.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de nakosten, aan de zijde van de curator bepaald op € 131,00, dan wel, als betekening van dit vonnis plaatsvindt, € 199,00,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A van der Pol en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2011.
Coll.: RvdP/MvG