Uitspraak
RECHTBANK ARNHEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
registratienummer: AWB 09/2233
uitspraak ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
van 17 februari 2011
inzake
[X], wonende te [Z], eiser,
tegen
de ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam, kantoor Amsterdam, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft eiser bij beschikking van 1 november 2007 aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven aanslagen omzetbelasting en loonbelasting ten name van [A] BV (hierna: de vennootschap), alsmede voor de daarmee verband houdende boetebeschikkingen, kosten en invorderingsrente tot een bedrag van in totaal € 114.288.
Eiser heeft daartegen bij brief van 14 maart 2008 bezwaar gemaakt. Bij brief van 14 april 2008 heeft eiser zijn bezwaar nader gemotiveerd.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 21 april 2009 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en de beschikking aansprakelijkstelling ambtshalve verminderd tot een bedrag van € 110.058.
Eiser heeft daartegen bij brief van 29 mei 2009, ontvangen bij de rechtbank Haarlem op
1 juni 2009, pro forma beroep ingesteld. Het beroepschrift is doorgezonden naar rechtbank Arnhem, waar het is ontvangen op 5 juni 2009. Eiser heeft zijn beroep nader gemotiveerd bij fax van 24 juni 2009, ontvangen bij de rechtbank op dezelfde datum.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan eiser.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2010 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en [B]. Deze zaak is op de zitting gelijktijdig behandeld met de zaak bij de rechtbank bekend onder procedurenummer AWB 09/2234.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en meegedeeld dat binnen zes weken schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
Na de zitting heeft de rechtbank het onderzoek heropend, voorlopig geconcludeerd tot ontvankelijkverklaring van het beroep en het bezwaar en de zaak voor nader onderzoek verwezen naar de meervoudige kamer van de rechtbank.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2010 te Arnhem. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [B].
2. Feiten
Eiser is van 20 augustus 2004 tot 29 juli 2005 bestuurder geweest van Stichting [D]. Deze stichting was in die periode bestuurder van de vennootschap. Het bestuur van de vennootschap is op 29 juli 2005 overgenomen door Stichting [E], van welke stichting eiser van 29 juli 2005 tot 14 november 2005 bestuurder is geweest.
Vanaf de oprichting van de vennootschap op 5 april 2004 tot 20 mei 2005 is de vennootschap gevestigd geweest te [Q] aan de [A-straat 1]. Van 20 mei 2005 tot 31 oktober 2006 is de vennootschap gevestigd geweest te [R] aan de [A-straat 2].
In de periode 20 augustus 2004 tot 14 november 2005 zijn door de vennootschap geen aangiften omzetbelasting en loonbelasting ingediend. Aan de vennootschap zijn in die periode ambtshalve naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting opgelegd. Deze ambtshalve naheffingsaanslagen zijn onbetaald gebleven.
Namens de vennootschap heeft geen melding van betalingsonmacht plaatsgevonden.
Eiser is door verweerder bij beschikking van 1 november 2007 aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen tot een bedrag van € 114.288. Dit bedrag is als volgt gespecificeerd.
€ € € €
Soort Tijdvak Dagtekening Bedrag Boete Inv.rente Kosten
OB 2004 25 augustus 2004 3.484 0 492 254
OB sept. 2004 26 november 2004 5.000 306 703 397
OB oktober 2004 28 december 2004 5.500 663 795 454
OB november 2004 26 januari 2005 6.000 713 837 493
OB december 2004 24 februari 2005 6.000 713 811 492
OB januari 2005 27 april 2005 6.000 0 674 445
OB februari 2005 27 april 2005 6.000 713 754 493
OB maart 2005 26 mei 2005 6.000 713 727 493
OB april 2005 24 juni 2005 6.000 713 701 493
OB mei 2005 27 juli 2005 6.000 713 671 493
OB juni 2005 25 augustus 2005 6.000 713 644 493
OB juli 2005 27 september 2005 6.000 713 614 493
OB augustus 2005 27 oktober 2005 6.000 713 586 492
OB sept. 2005 24 november 2005 6.000 0 561 0
OB oktober 2005 28 december 2005 6.000 0 534 0
OB november 2005 25 januari 2006 2.600 0 199 0
LB 2004 25 augustus 2004 986 0 139 94
LB 4e kwartaal 2004 24 februari 2005 0 56 6 48
LB 1e kwartaal 2005 26 mei 2005 0 113 12 52
LB 2e kwartaal 2005 25 augustus 2005 0 113 10 52
LB juli 2005 26 september 2005 0 113 10 52
LB augustus 2005 27 oktober 2005 0 113 9 52
De beschikking aansprakelijkstelling van 1 november 2007 is door verweerder op 29 oktober 2007 aangetekend aan eiser verzonden naar zijn woonadres [A-straat 3] te [Z]. Deze beschikking is op 30 oktober 2007 door TNT Post op genoemd adres aangeboden. Op 26 november 2007 is de aangetekende beschikking door de ontvanger terug ontvangen.
Nadat de in de beschikking vermelde uiterste betaaldatum van de beschikking was verstreken is door de ontvanger op 2 januari 2008 een aanmaning aan eiser verzonden naar eerder genoemd adres.
Eiser heeft bij brief van 6 februari 2008, door verweerder ontvangen op 7 februari 2008, op de aanmaning gereageerd. In die brief heeft eiser verzocht om nadere informatie over de beschikking aansprakelijkstelling.
Verweerder heeft op 25 februari 2008 de beschikking aansprakelijkstelling nogmaals verzonden.
Op 14 maart 2008 heeft eiser tegen de beschikking aansprakelijkstelling per fax bezwaar gemaakt. Eiser stelt daarin pas op 14 januari 2008 kennis te hebben genomen van de aansprakelijkstelling. Eiser heeft verweerder in het kader van het bezwaar geïnformeerd dat de verschuldigde omzetbelasting over de periode van 5 april 2004 tot en met 31 augustus 2004 € 7.075 bedroeg. Op 19 januari 2009 heeft tussen eiser en verweerder een hoorgesprek plaatsgevonden.
Bij uitspraak op bezwaar van 21 april 2009 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard en de beschikking ambtshalve verminderd met een bedrag van € 4.230 (naheffingsaanslag omzetbelasting 2004 met dagtekening 25 augustus 2004) tot een bedrag van € 110.058.
3. Geschil
In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder het bezwaar ten onrechte niet ontvankelijk heeft verklaard.
Indien deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden is in geschil of eiser terecht aansprakelijk is gesteld voor de belastingschulden (met boetes, invorderingsrente en kosten) van de vennootschap. Indien die vraag bevestigend beantwoord dient te worden is in geschil of eiser tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld. De beroepsgronden betreffen de volgende punten:
1. Verweerder had eerst de vennootschap en dan pas de bestuurder van de vennootschap aansprakelijk moeten stellen. De aansprakelijkstelling van eiser is arbitrair en daarom niet toelaatbaar.
2. Verweerder heeft anderhalf jaar op de automatische piloot ambtshalve aanslagen opgelegd, terwijl bekend was dat er geen activiteiten plaatsvonden. Verweerder had contact moeten opnemen met de directie. Verweerder had een boekenonderzoek moeten instellen conform eigen beleid. Door dit na te laten is er sprake van onbehoorlijk bestuur.
3. De beschikking aansprakelijkstelling heeft een verkapt strafkarakter. Het is een vorm van strafvervolging. De handelwijze van verweerder is in strijd met het beginsel van fair play en due process order in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens.
4. Uit aangiften van de vóór aanvang van de bestuursperiode blijkt dat de onderneming in de vennootschap is gestaakt en dat van enige activiteit geen sprake is.
5. De vrije toegang tot het vestigingsadres van de vennootschap was voor eiser belemmerd als gevolg van een huurgeschil. Poststukken werden door toenmalige adviseur via omwegen opgehaald bij de verhuurder.
6. Er is melding gemaakt van staking van de onderneming. Het loon- en omzetbelastingnummer had moeten worden afgevoerd, maar dit is niet gebeurd.
7. Eiser verkeerde in de veronderstelling dat zijn optreden als bestuurder beperkt bleef tot vertegenwoordiger van de vennootschap voor een beperkt aantal rechtshandelingen, waaronder zeker niet het voeren van de administratie en de daarbij komende verplichtingen. Er is sprake van afwezigheid van alle schuld. De opgelegde boetes dienen te vervallen.
8. De materiële belastingschuld is nihil, behoudens de boetes. Gedurende de bestuursperiode zijn juridische kosten gemaakt in het kader van een geding tegen de verhuurder. Deze met omzetbelasting gefactureerde advocaatkosten zijn nooit in aftrek genomen. Het boekenonderzoek zou hebben geleid tot een teruggaaf van omzetbelasting.
Eiser verzoekt de rechtbank de aansprakelijkstelling te verlagen tot nihil behoudens wat betreft de fiscale boetes wegens het niet doen van aangifte, in casu € 1.808 (16 maanden x € 113).
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Ontvankelijkheid bezwaar
De bezwaartermijn is aangevangen op het moment dat eiser kennis heeft genomen van het bestaan van de beschikking aansprakelijkstelling. Verweerder kon, nu de beschikking aansprakelijkstelling (verzonden op 29 oktober 2007) ruim binnen de bezwaartermijn door hem retour is ontvangen (op 26 november 2007), niet volstaan met de enkele aangetekende verzending daarvan. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt in dat geval mee dat de beschikking aansprakelijkstelling dan nogmaals per gewone post aan de aansprakelijkgestelde wordt verzonden. Verweerder heeft dat ten onrechte nagelaten. Niet in geschil is dat eiser op 14 januari 2008 kennis heeft genomen van de aanmaning van de beschikking aansprakelijkstelling. Eiser heeft daarop gereageerd bij brief van 6 februari 2008. In die brief verzoekt eiser verweerder om nadere informatie over de beschikking aansprakelijkstelling. Verweerder heeft op 25 februari 2008 de beschikking nogmaals verzonden aan eiser. Voor de aanvang van de bezwaartermijn moet derhalve worden uitgegaan van de datum van ontvangst van de beschikking aansprakelijkstelling door eiser. Op dat moment kon eiser immers pas zijn standpunt daaromtrent bepalen. Eiser heeft bij faxbericht van 14 maart 2008 bezwaar gemaakt en heeft dat bezwaar, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, bij brief van 14 april 2008 nader gemotiveerd. Nu het bezwaarschrift per fax binnen een redelijke termijn na kennisneming van de beschikking aansprakelijkstelling door verweerder is ontvangen, is het bezwaar door verweerder ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep is derhalve gegrond.
Op grond van Hoge Raad 9 juni 2006, nr. 41.130, LJN: AX7330 (zie ook Hoge Raad 26 juni 2009, 42 615, LJN: BD1510) zal de belastingrechter indien hij overgaat tot vernietiging van de uitspraak van verweerder waarin de niet-ontvankelijkheid op bezwaar is uitgesproken in de regel verweerder opdragen opnieuw op het bezwaar te beslissen. Terugwijzen kan op goede gronden achterwege blijven, bijvoorbeeld indien partijen geen behoefte daaraan hebben en zij een inhoudelijke beoordeling door de rechter wensen.
Partijen hebben, in het geval de rechtbank mocht oordelen dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, aangedrongen op een inhoudelijke beoordeling van de zaak door de rechtbank. De rechtbank zal de zaak daarom zelf afdoen.
4.2 Inhoudelijke beoordeling beroep
4.2.1 Wettelijk kader
Op grond van artikel 9, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is (voor zover van belang) een naheffingsaanslag invorderbaar veertien dagen na de dagtekening van het aanslagbiljet.
Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en de omzetbelasting die het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van het artikel.
In artikel 36, tweede lid, van de IW is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, onverwijld daarvan mededeling daarvan aan de Ontvanger te doen. Dit is de zogenaamde meldingsplicht.
Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.
In artikel 36, vierde lid, van de IW is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan de in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.
In artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de IW is bepaald dat voor de toepassing van artikel 36 van Pro de IW onder bestuurder mede wordt verstaan indien een bestuurder van een lichaam een lichaam is in de zin van de Awr: ieder van de bestuurders van het laatstbedoelde lichaam.
In artikel 32, tweede lid, van de IW, is bepaald dat de bepalingen van dat hoofdstuk zich mede uitstrekken tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten.
Artikel 49 van Pro de IW regelt de aansprakelijkstelling van de bestuurder voor belastingschul-den van de vennootschap, die de belastingschuldige wordt genoemd. In de eerste volzin van het eerste lid is bepaald dat de aansprakelijkstelling niet plaatsvindt voor het tijdstip waarop de belastingschuldige in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Ingevolge artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit wordt de mededeling van betalingsonmacht gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag.
4.2.2 Aansprakelijkheid (artikel 36)
Niet in geschil is dat eiser in de periode waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben middellijk bestuurder van de vennootschap als bedoeld in artikel 36, vijfde lid, onderdeel c, van de IW. Dit betekent dat eiser in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven loon- en omzetbelasting van de vennootschap.
Voor aansprakelijkstelling van de bestuurder dient er sprake te zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van de bestuurder. Indien de vennootschap aan de meldingsplicht heeft voldaan, dient verweerder op grond van artikel 36, derde lid, van de IW aannemelijk te maken dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Heeft de vennootschap niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht voldaan, dan is de bestuurder aansprakelijk: vermoed wordt dat niet betaling aan hem is te wijten. Alleen de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan de meldingsplicht heeft voldaan, wordt toegelaten tot weerlegging van dit wettelijke vermoeden (van kennelijk onbehoorlijk bestuur). Als de bestuurder daarin slaagt, dient hij vervolgens aannemelijk te maken dat er geen sprake is geweest van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Niet in geschil is dat niet is voldaan aan de meldingsplicht als bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de IW. De rechtbank laat in het midden of het niet melden aan eiser te wijten is, als bedoeld in artikel 36, vierde lid van de IW, aangezien de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van eiser. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
De vennootschap is opgericht op 5 april 2004. De vennootschap hield zich bezig met het aanbieden aan bedrijven van trainingen (rollenspellen) in het kader van teambuilding. Eiser heeft ter zitting gesteld dat de vennootschap in de periode vanaf de oprichting tot zijn aantreden als bestuurder in augustus 2004 een omzet van € 30.000 a € 40.000 heeft behaald. De vennootschap had ten tijde van zijn aantreden als bestuurder reeds geen activiteiten meer, aldus eiser, omdat de verhuurder de toegang tot het pand belemmerde. Eiser heeft gesteld dat hij bij de vennootschap is betrokken om het huurgeschil tussen de vennootschap en de verhuurder van het door de vennootschap gehuurde pand [A-straat 1] te [Q] op te lossen. Eiser is nimmer in het pand geweest. Correspondentie van verweerder voor de vennootschap geadresseerd aan het vestigingsadres in [Q] is niet door eiser ingezien. Eiser heeft daartoe ook niets ondernomen. Ook de correspondentie van verweerder geadresseerd aan het vestigingsadres vanaf 20 mei 2005, [A-straat 2] te [R], heeft eiser niet ingezien. Eiser heeft daartoe evenmin iets ondernomen. Eiser heeft geen administratie gevoerd voor de vennootschap.
Eiser had zich, gezien het feit dat de vennootschap [A-straat 1] te [Q] als vestigingsadres had, moeten realiseren dat er (onder meer) aangiftes, aanslagen of overige correspondentie (hierna gezamenlijk: correspondentie) van verweerder gericht aan de vennootschap op het vestigingsadres zou kunnen worden ontvangen. Eiser heeft verweerder niet verzocht de correspondentie naar een ander adres te zenden of op andere wijze geprobeerd de beschikking te krijgen over die correspondentie. Hetzelfde geldt voor de correspondentie van verweerder gezonden naar [A-straat 2] te [R]. Daarnaast heeft eiser zich niet verdiept in de administratie van de vennootschap en verder geen administratie bijgehouden. De rechtbank is van oordeel dat het onder deze omstandigheden aan eiser te wijten is dat er geen aangifte is gedaan waardoor mogelijk ten onrechte geen dan wel onvoldoende loonbelasting en omzetbelasting door de vennootschap is betaald. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
De rechtbank begrijpt beroepsgrond 5 van eiser aldus, dat eiser van mening is dat het feit dat hij geen vrije toegang tot het vestigingsadres van de vennootschap had als gevolg van het huurgeschil en dat poststukken via omwegen door de toenmalige adviseur werden opgehaald hem van verdere inspanningsverplichtingen met betrekking tot de postverkrijging ontsloeg. De rechtbank volgt hem hierin niet. Juist uit het feit dat er nog post op het vestigingadres in [Q] werd ontvangen had eiser, gegeven de problemen bij de postverkrijging, moeten concluderen dat hij maatregelen moest treffen om er voor te zorgen dat hij alle poststukken zou ontvangen. Eiser heeft nagelaten die maatregelen te treffen. De beroepsgrond faalt derhalve.
Als beroepsgrond 7 heeft eiser gesteld dat hij in de veronderstelling verkeerde dat zijn optreden als bestuurder beperkt bleef tot het zijn van vertegenwoordiger van de vennootschap voor een beperkt aantal rechtshandelingen, waaronder zeker niet het voeren van de administratie en de daarbij komende verplichtingen. Op grond van artikel 9 van Pro boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dient een bestuurder te besturen. Hieronder valt ook het zorgdragen voor het nakomen van de verplichtingen van de vennootschap tegenover derden, waaronder verweerder. Op grond van artikel 10 van Pro boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dient het bestuur een administratie naar de in dat artikel weergegeven maatstaven te voeren. Eiser heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij als bestuurder niet aan de voornoemde wettelijke verplichtingen behoefde te voldoen, bijvoorbeeld doordat deze taken door anderen werden vervuld. Dat eiser daarnaast mogelijk niet op de hoogte was van de verplichtingen die het bestuurderschap met zich brengt is een omstandigheid die voor zijn rekening dient te blijven. Van afwezigheid van alle schuld kan geen sprake zijn. De beroepsgrond faalt derhalve.
Eiser heeft met beroepsgrond 2 gesteld dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur aan de zijde van verweerder. Verweerder wist van de staking van de activiteiten en had op grond van de door hem gehanteerde gedragslijn de vennootschap moeten benaderen en een boekenonderzoek moeten instellen, in plaats van anderhalf jaar lang ambtshalve aanslagen op te leggen, aldus eiser. Voor zover eiser daarmee beoogt een beroep te doen op het vertrouwensbeginsel is de rechtbank van oordeel dat de beroepsgrond faalt. Verweerder heeft het bestaan van dergelijk beleid ontkend. Eiser heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van genoemd beleid blijkt. Voor zover deze beroepsgrond dient te worden opgevat als een beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel is de rechtbank van oordeel dat er geen geschreven of ongeschreven plicht voor verweerder bestaat een vennootschap te benaderen indien aangiftes en betalingen uitblijven. Ook deze beroepsgrond faalt.
Voorzover eiser met de beroepsgronden 4 en 6 heeft willen stellen dat hij er niet op bedacht had hoeven zijn dat correspondentie van verweerder hem zou kunnen ontgaan, op de grond dat geen aangifteverplichting meer bestond nu voor verweerder duidelijk moet zijn geweest uit aangiften vóór aanvang van zijn bestuursperiode dat de onderneming in de vennootschap is gestaakt, van welke staking ook melding is gedaan, kunnen die niet slagen. Eiser heeft geen concrete feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de aangifteplicht reeds voor aanvang van zijn bestuursperiode was geëindigd en evenmin aannemelijk kunnen maken dat een melding van staking van de onderneming is gedaan, hetgeen door verweerder ook is betwist. Ook in zoverre kan van afwezigheid van alle schuld geen sprake zijn.
4.2.3. Boetebeschikkingen, invorderingsrente en kosten (artikel 32)
Eiser is op grond van artikel 32 van Pro de IW alleen aansprakelijk voor de boetebeschikkingen, de invorderingsrente en de kosten, indien verweerder aannemelijk maakt dat eiser een verwijt treft ten aanzien van het belopen daarvan.
De rechtbank is van oordeel dat ook ten aanzien van het verschuldigd worden van verzuimboetes, invorderingsrente en invorderingskosten eiser een persoonlijk verwijt valt te maken. Er is ook hierbij sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor de motivering van het kennelijk onbehoorlijk bestuur verwijst de rechtbank naar de motivering van het kennelijk onbehoorlijk bestuur met betrekking tot de naheffingsaanslagen hiervoor.
4.2.4 Aansprakelijkstelling (artikel 49)
De rechtbank begrijpt de beroepsgrond 1 van eiser aldus, dat eiser meent dat zijn aansprakelijkstelling prematuur is. De vennootschap had eerst moeten worden aangesproken, naar de mening van eiser. Verweerder heeft evenwel onweersproken gesteld dat de aanslagen en de aanmaningen zijn gezonden naar het vestigingsadres van de vennootschap en dat dit niet heeft geleid tot betalingen door de vennootschap. De vennootschap was derhalve in gebreke met de betaling zodat het verweerder vrij stond vervolgens eiser krachtens artikel 49, eerste lid, van de IW aansprakelijk te stellen. De omstandigheid dat de vennootschap thans nog bestaat doet daar niet aan af. Beroepsgrond 1 faalt.
Ingevolge artikel 49, vijfde en zesde lid, van de IW kan in dit geval, waarin tegen de naheffingsaanslagen en boetebeschikkingen geen rechtsmiddelen zijn ingesteld, degene die aansprakelijk is gesteld ook feiten en omstandigheden aanvoeren die betrekking hebben op de hoogte en verschuldigdheid van de belastingaanslagen en boetes die de omvang van de aansprakelijkstelling vormen.
Vast staat dat namens de vennootschap geen aangiften loon- en omzetbelasting zijn ingediend, terwijl de vennootschap daartoe wel is uitgenodigd. Dit brengt mee dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan. Zoals hiervoor is overwogen is dat te wijten aan het onbehoorlijk bestuur van eiser. Uit artikel 49, vierde lid, van de IW volgt dat dit met zich meebrengt dat de bewijslast met betrekking tot de hoogte van de naheffingsaanslagen dient te worden omgekeerd op grond van artikel 27e van de Awr. Eiser dient derhalve overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de naheffingsaanslagen onjuist zijn.
Eiser heeft, onder meer in beroepsgrond 8, gesteld dat de materiële belastingschuld van de vennootschap in zijn bestuursperiode nihil was, op de grond dat – kort weergegeven – er geen activiteiten waren en dat verweerder de naheffingsaanslagen loonbelasting vanaf het vierde kwartaal 2004 tot en met augustus 2005 op verzoek heeft verlaagd tot nihil. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser in dit verband onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden heeft aangevoerd, zoals een administratie of jaarstukken, om zijn stellingen ter zake aannemelijk te maken. Gelet hierop, is eiser er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen dat en in hoeverre de naheffingsaanslagen onjuist zijn.
Onafhankelijk van de omkering van de bewijslast ten nadele van eiser, dient verweerder aannemelijk te maken dat de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Verweerder heeft gesteld dat de naheffingsaanslag loonbelasting over het jaar 2004 van € 986 met dagtekening 25 augustus 2004 is opgelegd op grond van van de vennootschap afkomstige informatie. Dit is niet door eiser betwist. Voor de overige naheffingsaanslagen is onduidelijk gebleven waarop deze zijn gebaseerd, zodat verweerder niet aannemelijk heeft kunnen maken dat sprake is van redelijke schattingen. De rechtbank zal de naheffingsaanslagen daarom in goede justitie vaststellen. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
De naheffingsaanslagen omzetbelasting (exclusief boetes, invorderingsrente en kosten) bedragen over september 2004 € 5000, oktober 2004
€ 5.500 en de maanden november 2004 tot en met augustus 2005 € 6.000 per maand. Uit van eiser afkomstige informatie, die door verweerder is gebruikt, blijkt dat de vennootschap in de eerste vijf maanden vanaf de oprichting in totaal € 7.075 omzetbelasting was verschuldigd. Per maand was derhalve gemiddeld € 1.415 (€ 7.075 : 5) verschuldigd. Nu verweerder niets heeft aangevoerd dat kan wijzen op een toename van omzet in de daarop volgende maanden oordeelt de rechtbank dat er bij de opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting (exclusief boetes, invorderingsrente en kosten) over de maanden van september 2004 tot en met augustus 2005 geen sprake is van redelijke schattingen. De rechtbank zal de verschuldigde omzetbelasting (exclusief boete, invorderingsrente en kosten) in deze maanden schattenderwijze vaststellen op
€ 2.000 per maand.
Eiser heeft nog als beroepsgrond 3 gesteld dat de beschikking aansprakelijkstelling een verkapt strafkarakter heeft, waarmee artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens van toepassing is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 juni 1997, nr. 31 541,
LJN: AA2207, evenwel bepaald dat de aansprakelijkstelling niet als straf is aan te merken maar dat het gaat om een financiële verplichting van fiscaalrechtelijke en dus van publiekrechtelijke aard.
Ten aanzien van de boetes die aan de vennootschap zijn opgelegd en waarvoor de bestuurder eveneens aansprakelijk wordt gesteld heeft de Hoge Raad in het arrest van 25 juni 1997, nr. 30864, LJN: AA2218, overwogen dat de boete wel een strafkarakter heeft en dat de waarborgen neergelegd in artikel 6 van Pro het voornoemde verdrag ook gelden ook voor de bestuurder die aansprakelijk wordt gesteld voor de betreffende boete. Eiser heeft in dit verband gesteld dat er sprake is van strijd met de beginselen van fair play en due proces order. In hetgeen eiser ter zake heeft gesteld, noch uit de stukken of het verhandelde ter zitting is evenwel gebleken dat de handelwijze van verweerder in strijd is geweest met het beginsel van fair play. In verband met de vraag of sprake is van schending van behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn, overweegt de rechtbank dat de boetes die zijn opgenomen in de aansprakelijkstelling op 25 februari 2008 aan eiser ter kennis zijn gekomen. De redelijke termijn vangt naar het oordeel van de rechtbank op dat moment aan. Op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr 37984, LJN: AO9006 dient binnen twee jaren na aanvang van de termijn een uitspraak door de rechtbank te zijn gedaan. Deze termijn eindigde op 28 februari 2010. Er is sprake van een termijnoverschrijding van bijna één jaar. Dit geeft de rechtbank aanleiding de boetes te verminderen met 10%. De beroepsgrond slaagt.
De rechtbank zal de aansprakelijkstelling van eiser voor de onbetaald gebleven omzetbelasting en loonbelasting alsmede voor de daarmee verband houdende boetebeschikkingen, invorderingsrente en kosten ten name van de vennootschap verminderen tot een bedrag van € 46.775
(€ 33.336 + € 7.104 + € 6.335) te vermeerderen met de daaraan toe te rekenen invorderingsrente. De bedragen betreffen de volgende aanslagen en zijn als volgt gespecificeerd:
€ € € €
Soort Tijdvak Dagtekening Bedrag Boete Inv.rente Kosten
OB 2004 25 augustus 2004 3.484 € 0 492 254
OB september 200426 november 2004 2.000 306 PM 397
OB oktober 2004 28 december 2004 2.000 663 PM 454
OB november 2004 26 januari 2005 2.000 713 PM 493
OB december 2004 24 februari 2005 2.000 713 PM 492
OB januari 2005 27 april 2005 2.000 0 PM 445
OB februari 2005 27 april 2005 2.000 713 PM 493
OB maart 2005 26 mei 2005 2.000 713 PM 493
OB april 2005 24 juni 2005 2.000 713 PM 493
OB mei 2005 27 juli 2005 2.000 713 PM 493
OB juni 2005 25 augustus 2005 2.000 713 PM 493
OB juli 2005 27 september 2005 2.000 713 PM 493
OB augustus 2005 27 oktober 2005 2.000 713 PM 492
OB september 200524 november 2005 2.000 0 PM 0
OB oktober 2005 28 december 2005 2.000 0 PM 0
OB november
2005(13/30) 25 januari 2006 866 0 PM 0
LB 2004 25 augustus 2004 986 0 139 94
LB 4e kwartaal 200424 februari 2005 0 56 6 48
LB 1e kwartaal 200526 mei 2005 0 113 12 52
LB 2e kwartaal 200525 augustus 2005 0 113 10 52
LB juli 2005 26 september 2005 0 113 10 52
LB augustus 2005 27 oktober 2005 0 113 9 52
33.336 7.894 PM 6.335
Matiging boete - 10%
Totaal 33.336 7.104 PM 6.335
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De gemachtigde heeft gesteld dat hij geen kosten aan eiser in rekening heeft gebracht. Nu overige kosten zijn gesteld noch gebleken, ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- verklaart het bezwaar gegrond,
- vermindert de beschikking aansprakelijkstelling tot € 33.336 belasting, € 7.104 boetes en € 6.335 kosten;
- gelast verweerder de aansprakelijkstelling voor de invorderingsrente dienovereenkomstig te verminderen;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar;
- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.W. Wiersema-Groenveld, voorzitter, mr. A.I. van Amsterdam en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.J.G. Tiemessen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op: 17 februari 2011
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.