Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 167746 / HA ZA 08-431
Vonnis van 12 november 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO SCHOOTS B.V.,
gevestigd te Tiel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAARSSEN'S BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Maarssen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. H. van Ravenhorst,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TIEL,
zetelend te Tiel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. F.J. Boom.
Partijen zullen hierna MBB c.s. en de Gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 mei 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 22 oktober 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Auto Schoots is eigenaar van de kadastrale percelen gemeente Tiel, sectie D, nrs. 4459, 5300, 5301, 6630 en 6631 en de daarop gebouwde opstallen - hierna: het perceel. Het betreft een voormalige autogarage aan de Stationsweg 2 te Tiel. MBB heeft zich voorgenomen op het perceel woningbouw en bedrijfsruimte te realiseren. Zij heeft via Interkoop Properties B.V. de aandelen verworven in Auto Schoots. De bouwplannen voor het perceel worden hierna ook aangeduid met het project.
2.2. MBB c.s. en de Gemeente hebben overlegd over de ontwikkeling van het perceel. Zij zijn daarvoor onder meer op 8 februari 2000 en 14 maart 2001 bijeen gekomen. Aanvankelijk heeft MBB een plan ontwikkeld voor de bouw van een gebouw met zeven lagen (23 woningen). Dat plan stuitte op bezwaren van de welstandscommissie. Tijdens het overleg van 14 maart 2001 is gesproken over verkleining van het bouwplan tot vijf lagen (19 woningen). Van de bespreking zijn twee verslagen gemaakt. In het door de Gemeente opgestelde verslag komt een passage over dit onderwerp voor van de heer [betrokkene], ambtenaar van de Gemeente:
“Dhr. [betrokkene] merkt op dat planaanpassing leidt tot minder woningen en derhalve minder opbrengsten. Uit het oogpunt van stedelijke vernieuwing is bebouwing van deze lokatie zeer gewenst. Een en ander brengt een maatschappelijke meerwaarde met zich welke zich financieel zou kunnen vertalen. Met andere woorden: laat MBB aangeven wat de financiële consequenties zijn van een aangepast plan en dit aan de gemeente voorleggen. Vervolgens zal de gemeente zich beraden op de vraag in welke mate een financiële bijdrage uit het Investeringsbudget Stedelijke Vernieuwing dan wel TSOB mogelijk zou kunnen zijn.”
2.3. MBB heeft in maart 2001 een financieel overzicht aan de Gemeente gegeven, waarin is becijferd dat een bouwplan voor 23 woningen zou leiden tot een winst van ƒ 456.592,90 en een bouwplan voor 19 woningen tot een verlies van ƒ 845.806,00.
2.4. Het bouwplan is behandeld in de vergadering van B&W van de Gemeente van 3 juli 2001. Het ambtelijke voorstel aan B&W van 1 mei 2001 bevat de volgende passages:
“1. Inleiding
Reeds sinds 1997/98 worden door Maarssens Bouwbedrijf BV (MBB) in overleg met de gemeente plannen ontwikkeld voor de bebouwing aan de Stationsweg/Dr. Bosstraat (vm. Van Hunnik garage). Nadat eerdere plannen ten gevolge van de financiële haalbaarheid het ontwerp-stadium niet te boven waren gekomen, is uiteindelijk bijgevoegd definitief ontwerp informeel bij de gemeente ingediend. Dit plan is in de beleving van MBB uit de samenwerking met de gemeente ontstaan en op basis van veronderstelde consensus met de gemeente verder uitgewerkt. Het plan in zeven bouwlagen omvat 24 woningen, 800 m² dienstverlenende functies op de begane grond, alsmede een parkeerkelder met een capaciteit van 35 plaatsen.
Dit bouwplan is informeel voorgelegd aan de welstandscommissie, die, als zij over het plan een oordeel zou moeten geven, negatief zou adviseren. Met name de hoogte van zeven lagen en de daaruit voortvloeiende massaliteit ten opzichte van de omliggende bebouwing waren voor de welstandscommissie punten van kritiek. Bovendien miste zij een stedenbouwkundig kader voor de gehele buurt waaraan getoetst kon worden of het voorliggende bouwplan daarin paste.
De huidige gemeentelijke stedenbouwkundige heeft vervolgens deze stedenbouwkundige uitgangspunten geformuleerd, welke vertaald zijn in bijgevoegd stedenbouwkundig model, waarbij op de onderhavige lokatie een bouwhoogte mogelijk zou zijn van maximaal 5 bouwlagen.
In een bespreking d.d. 14 maart 2001 gaf de ontwikkelaar aan dat het ingediende plan financieel gezien de minimum variant was en dat afwijking daarvan in die zin, dat er minder woningen gerealiseerd zouden kunnen worden, zou leiden tot een verliesgevend plan. Een dergelijke plan zou voor MBB uiteraard niet acceptabel zijn.
Echter, vanuit het oogpunt van stedelijke vernieuwing is bebouwing van deze lokatie zeer gewenst. Een en ander brengt een maatschappelijke meerwaarde met zich welke zich financieel zou kunnen laten vertalen. Gezien de bemoeienis van de gemeente bij de ontwikkeling van deze lokatie, is een actieve rol van de gemeente bij het oplossen van deze problemen voor de hand liggend.
MBB heeft inmiddels aangegeven wat de financiële consequenties zullen zijn van een planaanpassing passend binnen de huidige stedenbouwkundige randvoorwaarden.
Het - niet acceptabele - bouwplan van 23 woningen levert een gecalculeerde winst op van ruim ƒ 456.00,00 ex BTW; het aangepaste plan geeft een verlies te zien van ruim ƒ 845.000,00.
Zonder thans reeds te analyseren waar de financiële verschillen tussen beide plannen zitten, staat de gemeente voor de principiële vraag - gegeven het feit dat bebouwing van deze lokatie maatschappelijk zeer gewenst is - of zij een bijdrage in de ontwikkelingskosten van dit plan in het duurdere segment van de vrije koop sector wil leveren. Deze bijdrage zou ten laste komen uit het Investeringsbudget Stedelijke Vernieuwing dan wel TSOB.
Deze vraag stellen betekent in feite daarmede het antwoord reeds geven, want zonder gemeentelijke bijdrage zal deze lokatie nog jaren in dezelfde desolate toestand er bij blijven liggen.
Voorgesteld wordt derhalve in principe positief te staan tegenover een gemeentelijke bijdrage zonder een uitspraak te doen over de hoogte daarvan en daaromtrent nadere voorstellen af te wachten. Op voorhand kan nu reeds worden gesteld dat een bijdrage van ƒ 845.000,00 voor 19 woningen niet acceptabel is.
(…)
3. Kanttekeningen
In het verleden zijn aan plannen in de sociale sector bijdragen geleverd in de ontwikkelingskosten. Nieuw aspect is een bijdrage in de vrije koop sector. Gezien het maatschappelijk belang is dit zeer wel te verdedigen.”
2.5. B&W hebben in de vergadering van 3 juli 2001 onder voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad besloten in principe positief te staan tegenover een financiële bijdrage aan het project van MBB. Op 5 juli 2001 is er een bespreking geweest tussen de verantwoordelijke wethouder, de heer [betrokkene], en MBB c.s.. Tijdens dat gesprek is door de Gemeente bericht dat zij een bijdrage wenste te verstrekken in de ontwikkelingskosten ter grootte van ƒ 300.000,00. MBB heeft bij brief van 9 juli 2001 geschreven akkoord te gaan met dit voorstel.
2.6. De Gemeente heeft in haar brief aan MBB van 6 mei 2002 onder meer het volgende geschreven:
“4. Aan de gemeenteraad is nog geen voorstel voorgelegd om in te stemmen met het door B&W toegezegde subsidie ad € 136.134,00. In de intentieovereenkomst is daarom het voorbehoud goedkeuring gemeenteraad opgenomen. Als u deze goedkeuring wenst voordat de overeenkomst getekend wordt, betekent dit op zijn vroegst behandeling in de raadsvergadering van 19 juni c.q. 17 juli 2002. Op zich behoeft dit niet problematisch te zijn, indien u vooruitlopend daarop tot sloop van de bestaande opstallen overgaat, zodat de sloop, zoals toegezegd tijdens de info-avond, voor de bouwvak van dit jaar is geëffectueerd.”
2.7. In de raadsvergadering van 18 december 2002 is een concept intentieovereenkomst tussen partijen aan de raad voorgelegd en heeft B&W de raad verzocht om in te stemmen met het beschikbaar stellen van een bijdrage van € 136.134,00 in de ontwikkelingskosten van het bouwplan van 19 appartementen. Uit het raadsvoorstel wordt het volgende geciteerd:
“1. Inleiding
Het bouwplan aan de Stationsweg kent een lange voorgeschiedenis. Reeds in 1997 heeft Maarssens Bouwbedrijf BV (MBB) de grond en opstallen gekocht van de voormalige Peugeot garage om in samenwerking met de gemeente Tiel vervangende nieuwbouw op deze locatie ontwikkelen. Deze samenwerking is uiteindelijk vastgelegd in een “Intentieverklaring - overeenkomst op hoofdlijnen”, waarmede wij inmiddels hebben ingestemd. Een exemplaar van deze overeenkomst is ter inzage gelegd.
Nadat eerdere plannen ten gevolge van de financiële haalbaarheid het ontwerp-stadium niet te boven waren gekomen, is in de loop van 2000 een definitief ontwerp voor een bouwplan bij ons ingediend. Dit plan in zeven bouwlagen omvat 23 woningen, 800 m² dienstverlenende functies op de begane grond, alsmede een parkeerkelder met een capaciteit van 41 plaatsen. De hoogte van het gebouw en de daaruit voortvloeiende massaliteit ten opzichte van de omliggende bebouwing en de negatieve opstelling van welstand heeft ons in overleg met MBB doen besluiten dit plan niet verder in behandeling te nemen.
Daarop heeft MBB een aangepast plan ingediend van 5 lagen, omvattende 19 woningen dat past in het ontwikkelingsmodel dat wij voor dit gebied voor ogen hebben; de betreffende schetsen liggen voor u ter inzage. MBB heeft daarbij wel aangegeven dat het oorspronkelijke plan met 23 woningen financieel gezien de minimum variant was. Vermindering van het aantal woningen, zoals thans het geval is, leidt tot een verliesgevend plan, hetgeen voor MBB in principe niet aanvaardbaar is. De Welstandscommissie heeft overigens inmiddels een gunstig advies uitgebracht over dit bouwplan.
Vanuit het oogpunt van stedelijke vernieuwing is bebouwing van deze locatie zeer gewenst. Één en ander brengt een maatschappelijke meerwaarde met zich die moeilijk in een exact bedrag is uit te drukken, doch waarbij een financiële bijdrage aan het plan aanvaardbaar is. Bouwen in stedelijke gebieden op verontreinigde grond is vaak niet mogelijk zonder een beroep te doen op de daarvoor bestemde stadsvernieuwingsgelden die zijn gereserveerd voor het Tiels Stedelijk Ontwikkelingsgebied, waarvan de Stationsomgeving deel uit maakt.
MBB heeft aangegeven wat de financiële consequenties zullen zijn van bovengenoemde planaanpassing. Het aangepaste bouwplan van 19 woningen levert een gecalculeerd verlies op van ruim € 383.444,00 (was NLG 845.000,00) ten opzichte van het oorspronkelijke bouwplan met 7 bouwlagen, dat een lichte winst te zien gaf. MBB heeft ons vertrouwelijk de calculaties ter inzage verstrekt die inzicht geven in de exploitaties van beide plannen. Wij hebben deze calculaties laten toetsen en concluderen dat deze als reëel zijn te beschouwen. In onze vergadering van 3 juli 2001 hebben wij daarom besloten een financiële bijdrage van € 136.134,00 (was NLG 300.000,00) aan het MBB te verstrekken, uiteraard onder het voorbehoud van goedkeuring van de gemeenteraad, teneinde tot planrealisatie te komen. (…)
De nieuwbouw op deze locatie is erg belangrijk voor de stadsontwikkeling in het stationsgebied en kan een vliegwielfunctie hebben voor andere projecten in de omgeving. (…)
2. Argumenten
(…) Ten opzichte van de ontwikkelaar zijn verwachtingen gewekt; met het oog op de betrouwbaarheid als partner in dit proces is positieve besluitvorming ten aanzien van deze aangelegenheid gewenst.
3. Kanttekeningen
In het verleden zijn aan plannen bijdragen geleverd in de ontwikkelingskosten. Recent nog is besloten aanzienlijke bijdragen te leveren aan het project Binnenhoek.
In het plan zijn 4 duurdere appartementen opgenomen. De geraamde verkoopprijzen van de overige appartementen zullen (onder voorbehoud) in de prijsklasse tussen de € 200.000,00 en € 225.000,00 vallen, inclusief een parkeerplaats in de kelder. Dit betekent dat realisering van een aantal betaalbare appartementen die doorstroming mogelijk maakt voor met name oudere inwoners. (…)
5. Aanpak/uitvoering
Na beschikbaarstelling van de door ons voorgestelde bijdrage en ondertekening van de Intentieverklaring zal zo spoedig mogelijk met de sloop van de bestaande opstallen worden begonnen. Tevens zullen wij dan met de ruimtelijke ordeningsprocedure starten middels wijziging van het bestemmingsplan. (…)
6. Kosten, baten en dekking
€ 136.114,00 ten laste van TSOB, nr. 4.”
2.8. De gemeenteraad heeft het voorstel van B&W aanvaard. Partijen hebben op 8 januari 2003 de “Intentieverklaring/Overeenkomst op hoofdlijnen” ondertekend (hierna: de Intentieovereenkomst). Considerans 4 en Art. 7 luiden Pro als volgt (“de ontwikkelaar” is MBB):
“4. De ontwikkelaar acht het profijtelijk op de onroerende zaak woningbouw en ruimten voor dienstverlenende bedrijven te ontwikkelen, zoals omschreven in het (concept) bestemmingsplan. Ook de gemeente meent dat uit een oogpunt van stadsontwikkeling en -vernieuwing, herontwikkeling van de onroerende zaken gewenst is, waarbij de gemeente de ontwikkeling zoals hierboven omschreven, ter plaatse het meest wenselijk oordeelt. (…)
Artikel 7 ontwikkelingskosten Pro
De gemeente Tiel levert een bijdrage van € 136.134,00 aan stadsvernieuwingssubsidie in de ontwikkelingskosten van het plan, of zoveel meer als aan stadsvernieuwingssubsidie van de hogere overheid zal worden ontvangen.”
2.9. De Gemeente heeft MBB bij brief van 14 januari 2003 laten weten dat de subsidie zal worden uitgekeerd, nadat feitelijk met de bouw van het complex is aangevangen.
2.10. MBB heeft op 14 september 2004 in de raadzaal een inloopavond georganiseerd over het project. Tijdens de inloopavond was er een prijslijst van de woningen beschikbaar.
2.11. De Gemeente heeft aan MBB bij brief van 20 september 2004 het volgende geschreven:
“Op 21 september 2004 vindt een vergadering plaats van de raadscommissie SOB. Naar aanleiding van de start van de verkoop van de 19 woningen verwacht weth. [betrokkene] vragen over de opbrengsten of de prijslijst die op de inloopavond beschikbaar was in relatie tot de gemeentelijke bijdrage van € 136.134,00 in de planontwikkelingskosten.
Ik heb daartoe een vergelijking gemaakt tussen de verwachte opbrengsten zoals gecalculeerd in maart/april 2001, waarop de gemeentelijke bijdrage is gebaseerd en de prijslijst van september 2004.
Gecalculeerde opbrengst maart/april 2001 € 4.397.541,00
gerekend met prijsstijgingen van 3% per jaar
geeft per april 2004 een gecalculeerde opbrengst van € 4.805.311,00
Opbrengst volgens prijslijst september 2004 € 5.420.000,00
Verschil (meeropbrengst t.o.v. calculatie) € 614.689,00
Heb ik de prijsstijging te laag ingeschat c.q. op een ander gebied een denkfout gemaakt? Gaarne spoedige reactie i.v.m. vergadering van morgenavond.”
2.12. MBB heeft bij brief van 21 september 2004, zoals gecorrigeerd bij brief van 11 oktober 2004, onder meer het volgende geantwoord:
“Los van de vraag of wij er in zullen slagen de appartementen tijdig - en allen voor de gemelde prijzen - te kunnen verkopen, kunnen wij ons in uw berekeningswijze van de verhoogde opbrengsten redelijk vinden, de werkelijke stijgingspercentages van de prijzen van verkoopwoningen in de betreffende regio liggen over de genoemde periode in de buurt van de 11,5% (u hanteert 9,2%).
U hebt alleen de appartementen in uw becijfering meegenomen, echter er zijn ook parkeerplaatsen en bedrijfsruimten bij betrokken.
De naar buiten gebrachte verkoopprijzen zijn thans inclusief (een) parkeerplaats(en).
Voorts schatten wij de markt voor bedrijfsruimten thans aanzienlijk slechter in dan in 2001, waardoor een (aanzienlijk) lagere opbrengst zal worden gegenereerd.
Voorts heeft u de kostenkant niet in uw becijferingen meegenomen.
Als wij twee grote posten beschouwen, dan zijn daar aanzienlijke kostenstijgingen te weten:
Rentekosten over aankoop:
Opgenomen kosten tot maart 2001 € 191.850,00
Kosten tot oktober 2004 € 269.697,00
Meerkosten € 77.829,00
Bouwkosten:
Opgenomen kosten per maart 2001 Hfl 7.638.200,00
BDB cijfer maart 2001 (basis 1990=100) 139,57
BDB cijfer jan. 2003 (basis 1990=100) 153,72
BDB cijfer (prognose) okt. 04 (basis 2003=100) 106,00
Verhoging in % 15,58%
Verhoging in € € 540.000,00
Totale kostenverhoging (op hoofdlijnen) € 617.829,00
De lange duur van de procedures rond dit project hebben het commercieel gezien niet aantrekkelijker gemaakt, integendeel.”
2.13. Uit een interne e-mail van 2 april 2005 van de heer [betrokkene] aan de heer mr. [betrokkene], beiden ambtenaar van de Gemeente, wordt de volgende passage geciteerd:
“Een zuivere vergelijking geeft inderdaad aan: stijging verkoopprijzen 23,1%, stijging kostenkant 15,58%.
De verkoopprijs stijgt met € 1.016.100,00, de kosten met € 540.000,00, een winst dus van € 476.100. Trek daar de rentekosten nog vanaf, dan blijft er een winst van € 206.400.”
2.14. Tegen de besluiten tot wijziging van het bestemmingsplan en tot verlening van de bouwvergunning ten behoeve van het project is bezwaar en beroep ingesteld, die zijn verworpen. MBB is op 17 september 2007 begonnen met de bouw. Op dit moment is 60% van de appartementen verkocht. De bedrijfsruimten zijn nog niet verkocht of verhuurd.
2.15. De Gemeente heeft de subsidie van € 136.134,00 niet aan MBB betaald.
3. Het geschil
in conventie
3.1. MBB c.s. vorderen samengevat - veroordeling van de Gemeente tot betaling van EUR 136.134,00, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. De Gemeente vordert samengevat en voor het geval haar primaire verweer in conventie niet slaagt - vernietiging van art. 7 Intentieovereenkomst Pro wegens dwaling, althans wijziging op grond van art. 6:230 lid 2 BW Pro in dier voege dat de Gemeente niet gehouden is het bedrag van € 136.134,00 te betalen, subsidiair dat de Intentieovereenkomst aldus gedeeltelijk wordt gewijzigd dat aan art. 7 Intentieovereenkomst Pro de voorwaarde voor verstrekking van de gemeentelijke bijdrage wordt verbonden dat MBB aantoonbaar verlies lijdt op het bouwplan ten gevolge van verkleining daarvan, althans te bepalen dat de Intentieovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden in die zin dat de Gemeente niet gehouden is aan het bepaalde in art. 7 Intentieovereenkomst Pro te voldoen op grond van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in art. 6:258 lid 1 BW Pro, met veroordeling van MBB c.s. tot betaling van de kosten.
3.4. MBB c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. MBB c.s. vorderen in deze procedure nakoming van art. 7 Intentieovereenkomst Pro: de Gemeente dient de toegezegde subsidie van € 136.134,00 aan haar te betalen. Het verweer van de Gemeente is primair dat art. 7 Intentieovereenkomst Pro zo moet worden uitgelegd dat zij deze subsidie alleen behoeft te betalen, als MBB c.s. aantonen dat het project verlieslijdend is. Subsidiair beroep de Gemeente zich op dwaling, wijziging van omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Uitleg
4.2. De Gemeente stelt dat art. 7 Intentieovereenkomst Pro
“De gemeente Tiel levert een bijdrage van € 136.134,00 aan stadsvernieuwingssubsidie in de ontwikkelingskosten van het plan, of zoveel meer als aan stadsvernieuwingssubsidie van de hogere overheid zal worden ontvangen.”
aldus moet worden uitgelegd dat zij de subsidie alleen verschuldigd is, als MBB c.s. aantonen dat zij verlies hebben geleden op het project. Zij wijst op een aantal passages in de ook hierboven in § 2 geciteerde stukken, waaruit volgens haar en in de kern genomen blijkt dat het project in de afgeslankte variant (5 bouwlagen) volgens berekeningen van MBB verlieslijdend zou zijn en dat het bedoeling van de Gemeente was om een bijdrage te verstrekken, omdat het project verlieslijdend zou zijn. MBB c.s. betwisten deze uitleg en wijzen daarvoor onder meer op de afspraak, vastgelegd in de brief van 14 januari 2003 (zie 2.9, hierboven) dat de subsidie diende te worden uitbetaald bij de start van de bouw. Op dat moment is nog niet bekend of een project winstgevend of verlieslijdend is.
4.3. Het door de Gemeente aan de orde gestelde verweer moet worden beoordeeld aan de hand van het Haviltex-criterium: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht” (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, Ermes c.s./Haviltex). De tekst is niet allesbepalend, maar wel belangrijk: “In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel vaak van groot belang” (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Verder is van belang voor de uitleg dat beide partijen een zakelijke transactie sloten op een terrein, waarin zij gewend waren te opereren. Dat kan meebrengen dat de rechter voorshands een taalkundige uitleg van de bewoordingen volgt en (tegen-)bewijs opdraagt/toestaat aan de partij die stelt dat aan de bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (vgl. HR 19 januari 2007, NJ 2007, 575, Meyer Europe/PontMeyer en HR 29 juni 2007, NJ 2007, 576, Derksen c.s./Homburg c.s.).
4.4. MBB c.s. hebben gesteld dat art. 7 Intentieovereenkomst Pro bepaalt dat de Gemeente bij de start van de bouw € 136.134,00 dient te betalen en dat die betalingsverplichting niet afhankelijk is van de vraag of het project winstgevend of verlieslijdend is. De Gemeente heeft zich verweerd met de stelling dat art. 7 Intentieovereenkomst Pro aldus moet worden uitgelegd, dat zij de subsidie alleen is verschuldigd, als MBB c.s. aantonen dat zij verlies hebben geleden op het project. Omdat MBB c.s. zich op het rechtsgevolg beroepen van art. 7 Intentieovereenkomst Pro, zoals door hen uitgelegd, hebben zij de bewijslast van deze stelling.
4.5. De tekst van art. 7 Intentieovereenkomst Pro geeft geen aanknopingspunt voor een gemeenschappelijke bedoeling van partijen dat de subsidie alleen wordt uitgekeerd als MBB c.s. aantonen dat het project verlieslijdend is. Het artikel bepaalt immers niet meer dan dat de Gemeente € 136.134,00 als bijdrage in de ontwikkelingskosten zal betalen. De brief van de Gemeente van 13 januari 2003 dat zij de bijdrage zal betalen bij de start van de bouw, wijst er evenmin op dat het de bedoeling van partijen was dat de subsidie alleen zou worden betaald als het project verlieslijdend was. MBB c.s. hebben er terecht op gewezen dat ten tijde van de start van de bouwwerkzaamheden nog niet bekend is of het project winstgevend of verlieslijdend is. De Gemeente heeft verder geen feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan zou kunnen vastgesteld, dat het de bedoeling van partijen was dat de subsidie niet verschuldigd was, als het project niet verlieslijdend zou blijken te zijn. Mr. [betrokkene], als ambtenaar van de afdeling Grondzaken van de Gemeente betrokken bij de onderhandelingen met MBB c.s., heeft tijdens de comparitie verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat tijdens de onderhandelingen over art. 7 Intentieovereenkomst Pro erover is gesproken dat genoten winsten zouden worden verrekend met de subsidie. De in de conclusie van antwoord genoemde passages hebben slechts de strekking dat in ieder geval de Gemeente ervan uitging dat het project verlieslijdend was toen zij besloot de ontwikkelingsbijdrage toe te kennen, maar niet dat zij aan MBB c.s. heeft aangegeven dat dus de bijdrage niet zou worden uitgekeerd of zou moeten worden terugbetaald als er toch winst gemaakt zou worden.
4.6. Het voorgaande betekent dat de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat in weerwil van de tekst van art. 7 Intentieovereenkomst Pro, de bijdrage in de ontwikkelingskosten is toegezegd onder de voorwaarde dat het project verlieslijdend blijkt te zijn. Dit verweer wordt daarom verworpen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
Dwaling
4.7. Subsidiair heeft de Gemeente zich op dwaling beroepen. In de kern genomen betoogt zij dat zij de subsidie heeft uitgekeerd in de veronderstelling dat het project verlieslijdend zou zijn. MBB c.s. geven onvoldoende inzicht in de financiële situatie rondom het project, zodat de Gemeente ervan uitgaat dat het project niet verlieslijdend is. Zij vermoedt dat het project winstgevend is geworden, omdat MBB in 2004 in de verkoopbrochures hogere prijzen heeft opgenomen dan voorkomen in de begroting van 2001. Dat betekent dat zij onder invloed van dwaling de ontwikkelingsbijdrage heeft toegekend. Zij beroept zich daarom op vernietiging van art. 7 Intentieovereenkomst Pro. MBB c.s. hebben hierop aldus gereageerd dat het project niet winstgevend is, omdat de kosten snel zijn opgelopen en de markt voor huizen en bedrijfsruimten op dit moment erg ongunstig is.
4.8. Het volgende is van belang voor de beoordeling van het beroep op dwaling. MBB c.s. hebben in 2001 de begroting van het verkleinde project aan de Gemeente ter beschikking gesteld. De Gemeente heeft deze begroting, wat de uitgavenkant betreft, door een extern bureau laten doorrekenen. Zij is tot het oordeel gekomen dat de begroting als reëel is te beschouwen (zie het voorstel aan de raad in 2.7, hierboven). MBB c.s. hebben ter comparitie gesteld dat zij de verkoopprijzen zowel in 2001 als in 2004 hebben vastgesteld in overleg met een lokaal makelaarskantoor. De Gemeente heeft niet gesteld dat MBB c.s. in 2001 al of niet bewust verkoopprijzen heeft opgegeven die lager waren dan de verwachte marktprijzen, daarmee dus een kunstmatig tekort creërend op de begroting van 2001. Uit de eigen berekeningen van de Gemeente lijkt ook niet te volgen dat MBB c.s. in de begroting van 2004 opeens geen verlies meer leed, maar winst zou maken. Ambtenaar [betrokkene] heeft er in zijn e-mail van 2 april 2005 op gewezen dat MBB c.s. volgens de begroting van 2004 per saldo € 206.400,00 meer inkomsten hadden dan volgens de begroting van 2001 (zie 2.13, hierboven). De begroting van 2001 liet echter een gat zien van € 383,444,00 (zie 2.7, hierboven), zodat de begroting ondanks de verhoogde inkomsten nog steeds niet sluitend was. Het gat was bovendien nog steeds groter dan de toegekende bijdrage van € 136.134,00. Dit betekent dat de Gemeente onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden vastgesteld dat zij ten tijde van het sluiten van de Intentieovereenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken.
4.9. Ook de context is van belang. MBB wilde als projectontwikkelaar een bouwplan van zeven bouwlagen op het perceel realiseren. Dat plan stuitte op kritiek van de welstandscommissie. Het bouwplan moest vervolgens worden verkleind tot vijf bouwlagen. MBB kreeg toen aarzelingen het project uit te voeren. De Gemeente heeft, omdat zij graag wilde dat de locatie zou worden ontwikkeld, een bijdrage in de ontwikkelingskosten toegezegd. Dat heeft ertoe geleid dat MBB het risico durfde te nemen het project uit te voeren. De omstandigheid dat MBB later door gunstigere marktomstandigheden hogere verkoopprijzen zou hebben kunnen vragen en daarmee het verlies zou hebben kunnen verkleinen of zelfs het project winstgevend zou hebben kunnen afsluiten, brengt niet mee dat de Gemeente de Intentieovereenkomst onder invloed van dwaling heeft gesloten. Het gaat in zoverre om uitsluitend toekomstige ontwikkelingen, die in de weg staan aan een beroep op dwaling (art. 6:228 lid 2 BW Pro). Overigens hebben MBB c.s. tijdens de comparitie aangegeven dat de huidige marktomstandigheden bepaald ongunstig zijn. Zij zouden de financiële afwikkeling van het project sterk nadelig beïnvloeden. Het is dus niet zeker dat MBB daadwerkelijk winst zal behalen met het project. De huidige, ongunstige marktomstandigheden komen ook voor rekening van MBB. Al het voorgaande brengt mee dat het beroep op dwaling wordt verworpen.
Wijziging van omstandigheden, redelijkheid en billijkheid
4.10. Gezien de in 4.8 en 4.9 genoemde omstandigheden wordt de vordering tot ontbinding van de overeenkomst wegens gewijzigde omstandigheden (art. 6:258 BW Pro) afgewezen en het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW Pro) verworpen. Er is immers geen sprake van een wijziging van omstandigheden van dien aard dat MBB c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst van de Gemeente mogen verwachten. Het is evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat MBB c.s. de Gemeente houden aan hetgeen is afgesproken.
Slotsom
4.11. Het voorgaande betekent dat de vordering in conventie zal worden toegewezen. De wettelijke handelsrente zal, zoals primair gevorderd, worden toegewezen vanaf 17 september 2007. Tevens zullen, zoals gevorderd, conform het rapport Voor-werk II de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.842,00 worden toegewezen.
4.12. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MBB c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 71,80
- vast recht 3.165,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 6.078,80
4.13. Het voorgaande betekent ook dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
4.14. De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MBB c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat EUR 710,50 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief EUR 1.421,00)
Totaal EUR 710,50
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt de Gemeente om aan MBB c.s. te betalen een bedrag van EUR 138.976,00 (éénhonderdachtendertig duizendnegenhonderdzesenzeventig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119a BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 136.134,00 vanaf 17 september 2007 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van MBB c.s. tot op heden begroot op EUR 6.078,80,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af,
5.6. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van MBB c.s. tot op heden begroot op EUR 710,50.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2008.