Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 22/4843
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 februari 2024 in de zaak tussen
Qiss IT B.V., uit Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. A.A. Westers),
en
het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder, hierna: het college
(gemachtigde: [gemachtigde] ).
=
Inleiding
1.1.
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het opleggen van een last onder dwangsom door het college. De last onder dwangsom houdt in dat eiseres met onmiddellijke ingang na dagtekening van het primaire besluit van 9 maart 2022 het aanbrengen van aanplakbiljetten op plaatsen waar dat niet is toegestaan, gestaakt dient te worden en gestaakt dient te blijven binnen de gehele openbare ruimte van de gemeente Amsterdam.
1.2.
Met het bestreden besluit van 2 september 2022 op het bezwaar van eiseres is het college bij dat besluit gebleven.
1.3.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Het college heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep op 16 januari 2024 op zitting behandeld. Partijen hebben zich afgemeld voor de zitting.
Beoordeling door de rechtbank
2.1.
De rechtbank beoordeelt of het college een last onder dwangsom heeft kunnen opleggen op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV) en de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
2.2.
Het beroep is ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
2.3.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Overtrederschap
Standpunt eiseres
3.1.
Eiseres stelt dat zij ten onrechte als overtreder is aangemerkt omdat zij de aanplakbiljetten alleen ter beschikking heeft gesteld. Eiseres heeft de aanplakbiljetten wel vervaardigd, maar heeft de overtreding niet begaan. Dat de aanplakbiljetten illegaal in de openbare ruimte zijn aangebracht, is buiten haar omgegaan. Eiseres heeft hier ook geen opdracht voor gegeven. Ook had eiseres het niet in haar macht om de overtreding te beëindigen, omdat zij geen zeggenschap had over het verspreiden van de aanplakbiljetten. De plakkers zijn niet in dienst van eiseres en hebben geen verband met de organisatie. Verder valt het aanbrengen van aanplakbiljetten op illegale plaatsen volgens eiseres niet onder de normale bedrijfsvoering. Er is geen sprake van een bewuste samenwerking met de plakkers. Ook is de gedraging eiseres niet dienstig geweest. Volgens eiseres heeft zij voldoende maatregelen getroffen om de overtreding te voorkomen.
Beoordeling door de rechtbank
3.2.
Op grond van artikel 4.7, eerste lid, van de APV is het verboden om op de weg of op een zaak een aanplakbiljet aan te brengen of aan te laten brengen. Verder is een overtreder volgens artikel 5:1, eerste lid, van de Awb degene die de overtreding pleegt of medepleegt. In de regel mag worden aangenomen dat de persoon tot wie de overtreding kan worden herleid, ook de overtreder is. Volgens vaste rechtspraak is een overtreder niet alleen degene die een wettelijk voorschrift daadwerkelijk schendt door de verboden handeling fysiek te verrichten. Ook kan in bepaalde gevallen degene die de overtreding niet zelf feitelijk begaat, maar aan wie de handeling kan worden toegerekend, voor de overtreding verantwoordelijk worden gehouden en als overtreder worden aangemerkt.
3.3.
Uit de recente uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 31 mei 2023 blijkt dat voor de toerekening in het bestuursrecht moet worden aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap. [1] Dit geldt ook voor rechtspersonen. Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
e rechtspersoon kon beschikken over het plaatsvinden van de overtreding of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. [2]
3.4.
De rechtbank is met het college van oordeel dat het maken van reclame voor werkzoekenden en de organisatie van Qiss IT (door middel van het (laten) aanbrengen van aanplakbiljetten) een essentieel onderdeel vormt van de bedrijfsvoering van eiseres. De overtreding was in zoverre dan ook dienstig aan eiseres, omdat de aanplakbiljetten gunstig kunnen zijn voor de promotie van Qiss IT B.V en haar evenementen. Eiseres stelt dat zij de aanplakbiljetten ter beschikking stelt aan derden en daarbij de afspraak maakt dat het materiaal in de omgeving van Amsterdam mag worden verspreid. In het betoog van eiseres blijkt echter dat er geen afspraken zijn gemaakt over de plekken waar de aanplakbiljetten mogen worden aangebracht, het vragen van toestemming hiervoor aan het bevoegde bestuursorgaan of dat er andere maatregelen worden getroffen om overtredingen van artikel 4.7 van de APV te voorkomen. Eiseres had de overtreding, tot op zekere hoogte, kunnen voorkomen door bij het ter beschikking stellen van de aanplakbiljetten voorwaarden te stellen of voorlichting te geven over de regels die gelden binnen de gemeente Amsterdam voor het plakken van aanplakbiljetten op openbare plaatsen. In zoverre kon eiseres erover beschikken of de overtreding kon plaatsvinden. Met het ongeclausuleerd beschikbaar stellen van de aanplakbiljetten, wetende dat deze zonder de benodigde toestemming in de openbare ruimte kunnen worden opgehangen, heeft eiseres als ondernemer dus onvoldoende haar verantwoordelijkheid genomen om te zorgen dat de aanplakbiljetten op de toegestane wijze wordt verspreid om zo de overtreding te voorkomen. Deze verantwoordelijkheid mag van eiseres als ondernemer worden verwacht. De stelling dat eiseres geen opdracht heeft gegeven om de aanplakbiljetten illegaal te verspreiden, doet hier niet aan af. Door iedere verantwoordelijkheid voor het gebruik van openbare plaatsen in Amsterdam uit de weg te gaan, aanvaardt eiseres willens en wetens het risico dat (opnieuw) overtredingen kunnen worden begaan. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres door het college terecht als overtreder van het verbod in artikel 4.7, eerste lid, van de APV aangemerkt. Het college was dan ook bevoegd eiseres een last onder dwangsom op te leggen.
3.5.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Last onder dwangsom
Standpunt eiseres
4.1.
Eiseres stelt dat het college onterecht gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen, omdat het college geen waarschuwing heeft gegeven of de gelegenheid heeft geboden om illegaal aangebrachte aanplakbiljetten te laten verwijderen voor het handhavend optreden. Ook heeft het college volgens eiseres niet onderbouwd waarom sprake is van vrees voor herhaling.
Beoordeling door de rechtbank
4.2.
Op grond van artikel 5:32 van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb wordt een last onder dwangsom opgelegd om een overtreding ongedaan te maken of ter voorkoming van verdere overtredingen. Een last onder dwangsom strekt dus niet alleen maar tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, maar ook tot het voorkomen van een herhaling van een overtreding. Volgens de Afdeling moet op basis van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of sprake is van een last ter voorkoming van herhaling van de overtreding. Dit wordt bepaald aan de hand van de aard van de overtreding (overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking), de overeenkomsten tussen de eerdere en gevreesde overtreding en het tijdsverloop sinds de overtreding. [3]
4.3.
De rechtbank stelt vast dat in dit geval sprake is van meerdere overtredingen op Amsterdams grondgebied van hetzelfde voorschrift, namelijk artikel 4.7 van de APV, in oktober en november 2021. Daarnaast blijkt uit de constateringsrapporten dat de overtredingen in alle gevallen zien op de aanplakbiljetten van Qiss IT B.V. Met verweerder acht de rechtbank het in dit geval aannemelijk dat recidive kan plaatsvinden, aangezien er binnen een relatief korte periode vijf overtredingen zijn geconstateerd. Ook nadat het college het voornemen tot het opleggen van een dwangsom van 25 november 2021 heeft bekendgemaakt, is er nog een keer een overtreding begaan op 14 januari 2022. Het was daarmee ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom niet onaannemelijk dat sprake kan zijn van recidive. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder terecht gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van verdere overtredingen.
4.4.
Daarnaast stelt eiseres dat het college geen waarschuwing heeft gegeven voor het beëindigen van de overtreding en hiervoor geen aansluiting heeft gezocht bij artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Awb. In dat artikel wordt onder een herstelsanctie verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het voorkomen van herhaling van een overtreding. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom deze last niet kon worden opgelegd aan eiseres, omdat de last juist strekt tot het voorkomen van een mogelijke toekomstige overtreding, zoals hiervoor overwogen. Verder volgt uit de wet niet de verplichting voor het college om voorafgaand aan het opleggen van een last onder dwangsom eerst een waarschuwing te geven.
4.5.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Zorgvuldigheidsbeginsel
Standpunt eiseres
6.1.
Eiseres stelt dat de last onder dwangsom niet concreet is omschreven, alleen op de toekomst is gericht, geen tijdsbestek bevat en daarom in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel. De rechtszekerheid verzet zich in dat geval ook tegen het opleggen van een dergelijke last. De last ziet op de hele ‘gemeente Amsterdam’. In die zin is er geen ruimtelijke beperking. Daarbij zijn er in de gemeente Amsterdam ook legale plakzuilen. Ook in die zin is de last niet juist omschreven.
Beoordeling door de rechtbank
6.2.
Artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft. Het rechtszekerheidsbeginsel strekt ertoe dat de last concreet wordt omschreven en het voor de overtreder duidelijk is wat hij dient te ondernemen om de overtreding te beëindigen. [4]
6.3.
Volgens het college is in het bestreden besluit concreet en duidelijk omschreven wat de last inhoudt, aan wie deze is gericht en wat eiseres moet doen om geen dwangsom te verbeuren. De rechtbank ziet geen aanleiding om hier in het geval van eiseres anders over te oordelen. In dit geval ziet de last op het aanbrengen van aanplakbiljetten op plaatsen waar dat niet is toegestaan. Dit neemt niet weg dat eiseres op de aangewezen aanplakzuilen legaal aanplakbiljetten mag aanbrengen, mits wordt voldaan aan een van de uitzonderingen op het verbod zoals genoemd in artikel 4.7, tweede lid, van de APV. Gelet hierop acht de rechtbank de last voldoende concreet en duidelijk omschreven waardoor geen sprake is van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
6.4.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Evenredigheid
Standpunt eiseres
7.1.
Tot slot stelt eiseres zich op het standpunt dat het opleggen van de last onder dwangsom onevenredig is omdat eiseres niet eerder een overtreding heeft begaan, de maatregel financieel nadelig is en negatieve publiciteit oplevert. Ook acht eiseres de last ongeschikt en niet noodzakelijk om het doel van het besluit te bereiken (het ongedaan maken en beëindigen van de overtreding).
Beoordeling door de rechtbank
7.2.
De rechtbank acht het opleggen van de last onder dwangsom niet onevenredig. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, dient verweerder in beginsel van deze bevoegdheid gebruik te maken zodra hij op de hoogte raakt van een overtreding. Hier mag slechts van worden afgezien indien sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit kan zich onder andere voordoen als handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee gediende belangen, dat van handhavend optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de geschiktheid, noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van de op te leggen last. [5] De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het opleggen van een last onder dwangsom in onderhavig geval geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel – het waarborgen van een schone en nette openbare ruimte – te realiseren. De rechtbank verwacht namelijk dat de last eiseres ertoe zal aanzetten om maatregelen te treffen ter voorkoming van nieuwe overtredingen. De last onder dwangsom kan worden gezien als een prikkel voor de toekomst zodat eiseres het promoten van haar bedrijf anders gaat organiseren. Bijvoorbeeld door het aanbrengen van de aanplakbiljetten in eigen beheer te houden waardoor eiseres controle behoudt over het aanbrengen en ook geen overtreding kan begaan. Daarnaast doet de stelling van eiser dat de last financieel nadelig is en negatieve publiciteit oplevert, niet af aan de evenwichtigheid van het handhavend optreden. Het college hoeft immers de daagkracht niet in acht te nemen bij het opleggen van een last onder dwangsom. [6] Als het college hier rekening mee zou houden, verliest de last onder dwangsom haar prikkelende werking om de overtreding in de toekomst te voorkomen. De rechtbank ziet verder niet in hoe het bestreden besluit tot negatieve publiciteit zou kunnen leiden. Het besluit is namelijk niet gepubliceerd in het Gemeenteblad of op enige andere wijze gepubliceerd en enkel aan eiseres toegezonden. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor de conclusie dat de last in dit geval onevenredig is.
7.3.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
8. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat het college terecht een last onder dwangsom aan eiseres heeft opgelegd. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.D. Belcheva, rechter, in aanwezigheid van mr. G. dos Santos 't Hoen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 12 februari 2024.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:32
Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.
Artikel 5:32a
De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
Algemene Plaatselijke Verordening
Artikel 4.7 Plakken en kladden
1. Het is verboden op de weg of op een zaak:
een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding op welke wijze dan ook aan te brengen of aan te laten brengen of
met kalk, krijt, teer, een kleur- of verfstof of op andere wijze een afbeelding, letter, cijfer of teken aan te brengen of aan te laten brengen.
2. Het verbod geldt niet als:
gehandeld wordt krachtens wettelijk voorschrift;
gehandeld wordt door of met schriftelijke toestemming van de rechthebbende op de weg of de zaak mits die toestemming vooraf is verleend en op eerste vordering kan worden getoond aan een toezichthouder of een opsporingsambtenaar of
het aanbrengen of laten aanbrengen geschiedt op een plaats die vanaf de weg niet zichtbaar is.