ECLI:NL:RBAMS:2023:6346

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rekestnummer: C/13/737152 / KG RK 23-1343 MDvH/MvG

Beschikking van de voorzieningenrechter van 3 oktober 2023

in de zaak van

de naamloze vennootschap

CW TRAVEL HOLDINGS N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

verzoekster bij verzoekschrift van 25 juli 2023,

advocaten mr. T. Stouten, mr. E.M. Moison en mr. J.L. Angelier te Rotterdam,

de vennootschap naar het recht van Ecuador

SEITUR AGENCIA DE VIAJES Y TURISMO CIA. LTDA.,

gevestigd te Quito (Ecuador),

belanghebbende,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna CWT en Seitur worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Bij beschikking van 7 juli 2023^[1]heeft de Hoge Raad de beschikkingen van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) van 23 februari 2021 en 5 juli 2022 in het geschil tussen partijen vernietigd en de zaak verwezen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

1.2.

Bij verzoekschrift met bijlagen van 25 juli 2023 (hierna: het verzoekschrift) heeft CWT verzocht het tussen partijen gewezen arbitraal vonnis van 7 april 2015 te erkennen en verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen.

1.3.

Bij e-mail van 1 september 2023 (hierna: het oproepingsbericht) heeft de griffier aan CWT meegedeeld dat de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is bepaald op 19 september 2023 te 14.30 uur en dat (de advocaat van) CWT zorg dient te dragen voor de oproeping van en betekening van de (vertaalde) stukken aan Seitur in Equador en aan de in het verzoekschrift vermelde (voormalig) advocaten van Seitur.

1.4.

De voorzieningenrechter heeft vervolgens kennis genomen van de volgende stukken:

- Een e-mail van 4 september 2023 van mr. A. de Paepe, de (voormalig) advocaat van Seitur, waarin staat, samengevat, dat Seitur in eerdere instanties woonplaats heeft gekozen op zijn kantoor, die woonplaatskeuze is geëindigd met de einduitspraak in die instanties, zijn kantoor niet meer optreedt voor Seitur en dat de stelling in het verzoekschrift dat Seitur woonplaats heeft gekozen op zijn kantoor daarom onjuist is.

- Een brief van 5 september 2023 van mr. Stouten, waarin staat, samengevat, dat op grond van artikel 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een procedure na cassatie en verwijzing een voortzetting betreft van de eerdere procedure, zodat de woonplaatskeuze van Seitur blijft gelden, ook als de procedure later wordt voortgezet ten overstaan van een ander gerecht. Verder staat in die brief dat de mededeling van mr. De Paepe dat zijn kantoor geen instructies heeft om op te treden in deze procedure, niets afdoet aan de woonplaatskeuze, omdat deze geldig blijft totdat Seitur een nieuwe advocaat kiest en een nieuwe woonplaats kiest.

- Een brief van 7 september 2023 van mr. A.W.P. Marsman, kantoorgenoot van mr. De Paepe, waarin staat, samengevat, dat het gerechtshof Amsterdam absoluut onbevoegd was, de instantie bij het hof daarom van aanvang aan niet kon plaatsvinden en een niet-bevoegde instantie na cassatie niet alsnog kan worden voltooid, zodat de woonplaatskeuze van Seitur is geëindigd met de eindbeschikking van het gerechtshof Amsterdam.

- Een brief van 7 september 2023 van mr. Stouten, waarin staat, samengevat, dat deze verzoekschriftprocedure een procedure betreft na cassatie en verwijzing en daarmee evident een voortzetting is van de eerdere procedures op grond van artikel 424 jo 429 Rv, zodat de woonplaatskeuze van Seitur geldig blijft.

- Een e-mail van 11 september 2023 van mr. Angelier met de volgende bijlagen: 1) een exploot van 1 september 2023 waarmee het oproepingsbericht en het verzoekschrift aan het kantoor van mr. De Paepe is betekend; 2) een afleverbewijs van de bezorging van het verzoekschrift aan het kantoor van mr. De Paepe; 3) een e-mail van 1 september 2023 van mr. Angelier aan mr. A. Ponce, de advocaat van Seitur in Ecuador, met onder meer mr. De Paepe in de cc, met als bijlagen het oproepingsbericht en het verzoekschrift en 4) een afleverbewijs van DHL van de bezorging van het vertaalde oproepingsbericht en vertaalde verzoekschrift aan Seitur in Equador.

2.De feiten – wat hieraan voorafging

2.1.

Seitur is een lokaal reisbureau in Ecuador. CWT is een internationaal reisconcern gericht op dienstverlening voor zakelijke reizen. CWT gaat daarvoor partnerschappen aan met lokale reisbureaus, zoals voorheen Seitur en thans Polimundo S.A. (hierna: Polimundo), dat net als Seitur een reisbureau exploiteert. Directeur van Polimundo is [naam 1] (hierna: [naam 1] ).

2.2.

CWT en Seitur zijn met ingang van 1 april 2011 een “Partnership Agreement” (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) aangegaan, op grond waarvan CWT zich verbond aan Seitur een aantal diensten ter beschikking te stellen waaronder handelsmerken, contacten en marketing.

2.3.

Op 20 december 2011 heeft Seitur CWT in kennis gesteld van haar voornemen te fuseren met Polimundo en heeft zij CWT verzocht in te stemmen met deze fusie. Deze toestemming werd verleend op 23 januari 2012. In februari 2012 heeft Seitur aan CWT laten weten dat de fusie niet doorging. CWT heeft vervolgens de samenwerkingsovereenkomst met Seitur opgezegd op 1 maart 2012 en is per 20 april 2012 een overeenkomst tot samenwerking met Polimundo aangegaan.

2.4.

CWT heeft op 6 november 2012 een arbitrage procedure aanhangig gemaakt bij de International Court of Arbitration (hierna: de ICA). Bij arbitraal vonnis van 7 april 2015 (hierna: het arbitrale vonnis) zijn de vorderingen van CWT grotendeels toegewezen en de tegenvorderingen van Seitur afgewezen. De ICA oordeelde – samengevat – dat CWT de overeenkomst met Seitur rechtsgeldig heeft beëindigd en dat Seitur, op straffe van dwangsommen, het gebruik van onder meer naam en handelsmerken van CWT moest staken. Verder heeft de ICA Seitur veroordeeld in de proceskosten, begroot op USD 180.000,00 aan kosten arbitrage en USD 387.987,00 aan advocaatkosten.

2.5.

Bij arrest van 12 januari 2021 heeft het Cour d’Appel te Parijs het verzoek van Seitur tot vernietiging van het arbitrale vonnis afgewezen. Seitur heeft tegen deze beslissing op 26 maart 2021 cassatieberoep ingesteld bij het Cour de Cassation in Frankrijk. Die procedure is begin 2022 door het Cour de Cassation stopgezet, omdat Seitur de proceskostenvergoedingen zoals vastgesteld door het Cour d’appel, niet heeft voldaan.

2.6.

CWT is bij het hof een procedure gestart waarin zij verzocht om volledige althans gedeeltelijke erkenning en verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van het arbitrale vonnis op de voet van het Verdrag van New York 1958 (hierna: het Verdrag van New York). Seitur heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat het hof onbevoegd was om van dat verzoek kennis te nemen, omdat op grond van artikel 1075 (oud) Rv, althans artikel 1076 lid 6 (oud) Rv, de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bevoegd was om van het verzoek kennis te nemen. Bij beschikking van 23 februari 2021^[2]heeft het hof zich bevoegd verklaard om van het verzoek van CWT kennis te nemen. Bij beschikking van 5 juli 2022^[3]heeft het hof het arbitrale vonnis erkend en verlof tot tenuitvoerlegging daarvan verleend. Het hof overwoog daartoe, voor zover van belang, het volgende:

“ (…)

3.5.

In de onderhavige exequaturprocedure heeft Seitur aangevoerd dat een van de drie arbiters, [naam 2] (hierna: [naam 2] ), ten onrechte niet heeft voldaan aan zijn disclosure verplichtingen op grond van de artikelen 11 lid 2 en lid 3 van de toepasselijke ICC Rules, en 1456 lid 2 en 1510 van de Franse Code de Procedure Civile, en dat [naam 2] niet onpartijdig was. Daarmee doen zich volgens Seitur de hiervoor genoemde weigeringsgronden van artikel V lid 1 sub b en d, alsmede de weigeringsgrond van artikel V lid 2 sub b voor. Voorts heeft Seitur aangevoerd dat het scheidsgerecht meer heeft toegewezen dan gevorderd, waarmee de in artikel V lid 1 sub c geformuleerde weigeringsgrond zich voordoet.

(…)

Samenstelling scheidsgerecht, onpartijdigheid arbiter

3.7.

Het hof is van oordeel dat zich geen weigeringsgronden voordoen zoals bedoeld in de artikelen V lid 1 sub b en d en artikel V lid 2 sub b van het Verdrag van New York, en zal het verzoek van CWT toewijzen. Het volgende is daartoe redengevend.

3.8.

Vooropgesteld wordt dat van (een schijn van) partijdigheid onder meer sprake is wanneer de arbiter zakelijke, vriendschappelijke en/of familiebetrekkingen onderhoudt met een partij die op enige wijze direct dan wel indirect belang heeft bij de uitkomst van de arbitrage. Het hof is - op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden - van oordeel dat daarvan geen sprake is: Polimundo is geen partij in de arbitrage, en de samenwerkingsovereenkomst tussen CWT en Polimundo is gesloten ruim vóór het aanhangig maken van de arbitrage, zodat de uitkomst van de arbitrageprocedure geen verandering kon brengen in de contractuele betrekkingen tussen CWT en Polimundo. Seitur heeft betoogd dat het belang van Polimundo is gelegen in de concurrentiebelangen van Polimundo: bij een voor CWT nadelige uitkomst van de procedure zouden Polimundo en Seitur de markt moeten delen, terwijl bij een gunstige uitkomst Seitur als concurrent van Polimundo zou verdwijnen. Het hof verwerpt dit betoog. Inzet van de arbitrage aan de zijde van Seitur was immers niet dat Seitur op enige wijze zou terugkeren als agent van CWT. Seitur heeft ook geen herstel en/of naleving van de samenwerkingsovereenkomst tussen CWT en Seitur gevorderd. Seitur heeft voorts betoogd dat een belang van Polimundo bij de uitkomst van de arbitrageprocedure is gelegen in het feit dat de tussen Seitur en Polimundo in Ecuador aanhangige procedure, welke gegrond is op onrechtmatige concurrentie, deels hetzelfde feitencomplex betreft. Ook dit betoog faalt, omdat in een (arbitraal) geding waarbij Polimundo geen partij is, niet kan worden vastgesteld of Polimundo onrechtmatig jegens Seitur heeft gehandeld zoals Seitur lijkt te betogen.
Het feit dat Polimundo in de arbitrageprocedure is aangemerkt als “Other Relevant Entity” doet aan het voorgaande niet af. Ten slotte kan ook de stelling van Seitur dat Polimundo een reis voor [naam 2] heeft betaald, evenmin tot een ander oordeel leiden nu niet is gebleken dat Polimundo de bedoelde reis heeft betaald.

Scheidsgerecht buiten opdracht getreden?3.9. Seitur heeft voorts als weigeringsgrond aangevoerd dat het scheidsgerecht buiten haar opdracht is getreden (artikel V lid 1 sub c Verdrag van New York), door andere en hogere dwangsommen op te leggen dan gevorderd door CWT in de arbitrale procedure. CWT had twee dwangsommen van USD 1.000,-- per onderdeel gevorderd, terwijl het scheidsgerecht het volgende heeft toegewezen:
“342. Grants CWT ’s request to award judicial penalties in an amount of USD 10.000,- per day.(…)348. Seitur shall pay USD 10.000,-- per day until all signage displaying CWT ’s name and trademarks are removed, and a further USD 1.000,- per day until CWT ’s domain name is refunded to CWT.”Seitur stelt dat het scheidsgerecht (i) hiermee buiten haar opdracht is getreden, (ii) de beslissing tot het opleggen van andere en hogere dwangsommen dan verzocht had moeten motiveren en (iii) partijen de gelegenheid had moeten bieden zich uit te laten over haar voornemen om een hogere dwangsom dan verzocht toe te kennen.

Het hof oordeelt dat, nu vast staat dát door CWT dwangsommen zijn gevorderd, het bepalen van de hoogte behoort tot de discretionaire bevoegdheid van het scheidsgerecht, en dat het scheidsgerecht evenmin was gehouden om haar beslissing dienaangaande te motiveren en/of partijen in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten.

(…)”.

2.7.

Seitur heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld. Seitur heeft in de cassatieprocedure aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bevoegd was kennis te nemen van het verzoek van CWT, omdat de arbitrage aanhangig is gemaakt voor 1 januari 2015, zodat het oude arbitragerecht van toepassing is op het verzoek van CWT en daarom niet het hof, maar de voorzieningenrechter in de rechtbank bevoegd is om van het verzoek van CWT kennis te nemen. Bij arrest van 7 juli 2023 heeft de Hoge Raad de beschikkingen van het hof vernietigd en het geding verwezen naar de rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

3.Het verzoek

CWT verzoekt bij aantekening op het origineel van het arbitrale vonnis dan wel bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking zonder verplichting tot zekerheidstelling het arbitrale vonnis te erkennen en verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen, met veroordeling van Seitur in de kosten van deze procedure.

4.De beoordeling

Is Seitur op juiste wijze opgeroepen?

4.1.

De procedure na cassatie en verwijzing is niet een zelfstandige, nieuwe instantie maar de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding.^[4]Van een voltooide instantie, zoals door de (voormalig) advocaat van Seitur betoogd, is dus geen sprake. De Hoge Raad heeft de zaak immers naar de voorzieningenrechter verwezen “ter verdere behandeling en beslissing”. Dit betekent dat de woonplaatskeuze van Seitur blijft gelden, totdat Seitur een nieuwe woonplaats kiest.^[5]Dat laatste heeft Seitur niet gedaan. Het oproepingsbericht en het verzoekschrift kon derhalve worden betekend, zoals in dit geval is gebeurd, aan de door Seitur voor de procedure bij het hof gekozen woonplaats, zijnde het kantoor van mr. De Paepe.

4.2.

Overigens wordt geconstateerd dat het (vertaalde) oproepingsbericht en het (vertaalde) verzoekschrift Seitur hebben bereikt, daar deze stukken in opdracht van CWT door DHL op het kantooradres van Seitur in Ecuador zijn bezorgd en overigens ook via de e-mail aan de advocaat van Seitur in Ecuador zijn gestuurd.

4.3.

Hoewel Seitur op grond van artikel 272 Rv juist is opgeroepen, heeft de rechtbank geen reactie van Seitur ontvangen. Dit betekent dat Seitur de kans om op het verzoek te worden gehoord aan zich voorbij heeft laten gaan en dat op het verzoek van CWT kan – en zal – worden beslist zonder Seitur te horen.

Kan verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis worden verleend?

4.4.

Uitgangspunt na verwijzing is dat de procedure in de stand waarin deze zich bij de verwijzing bevindt, wordt voortgezet voor de rechter naar wie de zaak is verwezen (artikel 74 lid 3 Rv). In dit geval houdt dit in dat de voorzieningenrechter het verzoek van CWT zal behandelen en beslissen op basis van het procesdossier zoals dit voorlag bij het hof.

4.5.

Zoals gezegd is van Seitur geen reactie ontvangen. De voorzieningenrechter zal daarom, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, de door Seitur bij het hof gevoerde verweren meenemen in de beoordeling.

4.6.

Partijen zijn gevestigd in staten die partij zijn bij het Verdrag van New York, zodat dit erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag ten aanzien van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken van toepassing is. Uitgegaan moet worden van oud arbitragerecht, aangezien de arbitrageprocedure tussen partijen vóór 1 januari 2015 aanhangig is gemaakt. Het verzoek wordt daarom beoordeeld aan de hand van artikel 1075 (oud) Rv in verbinding met het Verdrag van New York.

4.7.

Uit artikel 1075 (oud) Rv in combinatie met artikel III van het Verdrag van New York volgt het uitgangspunt dat buitenlandse arbitrale vonnissen in beginsel als bindend worden erkend en ten uitvoer kunnen worden gelegd in Nederland. Artikel V van het Verdrag van New York bevat een (limitatieve) lijst van gronden, op basis waarvan het verzoek tot erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis kan worden geweigerd.

4.8.

Artikel V lid 1 van het Verdrag van New York luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes tot the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:(…)(b) The party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of the arbitrator or of the arbitration proceedings or was otherwise unable to present his case; or

(c ) The award deals with a difference not contemplated by or not falling within the terms of submission to arbitration, or it contains decisions on matters beyond the scope of the submission to arbitration (…);

(…)(d) The composition of the arbitral authority or the arbitral procedure was not in accordance with the agreement of the parties (…).(…)”

4.9.

In artikel V lid 2 sub b van het Verdrag van New York is voorts als weigeringsgrond opgenomen:
“The recognition or enforcement of the award would be contrary to the public policy of that country.”.

4.10.

Het hof heeft de verweren van Seitur getoetst en geoordeeld dat zich geen weigeringsgronden voordoen zoals bedoeld in artikel V van het Verdrag van New York. Het verweer van Seitur en de beoordeling van het hof is hiervoor onder 2.6 weergegeven. De voorzieningenrechter acht die overwegingen juist, neemt deze over en maakt die tot de hare.

4.11.

Dit betekent dat de erkenning en het verlof tot tenuitvoerlegging zoals door CWT verzocht zullen worden verleend op de wijze zoals in de beslissing vermeld. Seitur zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

erkent het op 7 april 2015 door het International Court of Arbitration te Parijs, Frankrijk, onder zaaknummer 19058/GFG tussen partijen gewezen arbitraal vonnis en verleent CWT verlof tot tenuitvoerlegging daarvan,

5.2.

veroordeelt Seitur in de kosten van dit geding, aan de zijde van CWT tot op heden begroot op € 134,00 aan verschotten en € 1.196,00 (2 punten x € 598,00) aan salaris advocaat,

5.3.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2023.^[6]