ECLI:NL:RBAMS:2023:1207

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 10191350 EA VERZ 22-69, 10201019 EA VERZ 22-705, 1010200908 EA VERZ 22-704

beschikking van: 3 maart 2023

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

1.[verzoeker 1]wonende te [woonplaats]verzoeker in de procedure 10191350 EA VERZ 22-691nader te noemen: [verzoeker 1]gemachtigde: mr. D.J. de Vos

2.[verzoeker 2]

wonende te [woonplaats]

verzoeker in de procedure 10201019 EA VERZ 22-705

nader te noemen: [verzoeker 2]

gemachtigde: mr. J.O. Bohr

3.[verzoeker 3]wonende te [woonplaats]verzoekster in de procedure 1010200908 EA VERZ 22-704nader te noemen: [verzoeker 3]gemachtigde: mr. J.O. Bohr

gezamenlijk aangeduid als ‘werknemers’

t e g e n

2.de besloten vennootschap DIM Holding B.V.nader te noemen: DIM Holding

beiden gevestigd te Amsterdam

beiden verweerster in de drie procedures

gezamenlijk aangeduid als ‘verweersters”

gemachtigde: mr. E.F.J. Goossens

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In deze procedure is sprake van drie verzoekschriften, die gelijktijdig zijn behandeld. [verzoeker 1] heeft op 8 november 2022 een verzoekschrift ingediend. [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben beiden op 17 november 2022 een verzoekschrift ingediend. Werknemers verzoeken Full Funnel als werkgever en DIM Holding als bestuurder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een transitievergoeding, en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, met nevenvorderingen.

Op 7 januari 2023 hebben verweerders in elke procedure afzonderlijk een verweerschrift ingediend.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 januari 2023. Partijen zijn verschenen voor mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, bijgestaan door twee griffiers. [verzoeker 1] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [verzoeker 3] en [verzoeker 2] zijn eveneens in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Aan de zijde van [verzoeker 3] was ook haar zus aanwezig. Full Funnel en DIM Holding zijn verschenen bij [naam 1] en [naam 2] (bestuurders), vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is namens [verzoeker 2] en [verzoeker 3] een geluidsopname overgelegd. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten toegelicht aan de hand van spreeknotities en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De procedure is vervolgens aangehouden om de mogelijkheden van een oplossing in der minne te onderzoeken.

Bij brief van 31 januari 2023 hebben werknemers de rechtbank bericht dat partijen niet tot een minnelijke oplossing zijn gekomen en hebben verzocht om een beschikking.

Vervolgens is beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[naam 1] en [naam 2] hebben samen de holding DIM Holding opgericht. Zij zijn de enig bestuurders.

1.2.

DIM Holding heeft op 27 mei 2020 Marketing Automation B.V. opgericht. Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) hield Marketing Automation zich bezig met het verlenen van diensten op het gebied van marketingautomatisering. Marketing Automation handelde ook wel onder de naam LeadHQ.

1.3.

Hiernaast heeft DIM Holding op 12 april 2021 de B.V. Full Funnel opgericht. Full Funnel handelde en handelt eveneens onder de naam LeadHQ. In het uittreksel van de KvK staat dat Full Funnel zich bezig houdt met advisering, begeleiding en overige dienstverlening met name op het gebied van klantrelatiebeheer en het instellen dan wel aansluiten van Hubspot.

1.4.

Werknemers zijn in dienst geweest bij Marketing Automation B.V.

-
[verzoeker 1](geboren op [geboortedatum] ) is op 1 februari 2022 in dienst getreden in de functie van Head of Sales/Marketing. Zijn meest recente salaris bedroeg € 3.800,- bruto per maand op basis van een 38-urige werkweek, exclusief 8 % vakantiegeld. [verzoeker 1] had een overeenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege zou eindigen op 31 juli 2023.

-
[verzoeker 2](geboren op [geboortedatum] ) is op 1 maart 2021 in dienst getreden in de functie van Project Manager. Zijn meest recente salaris bedroeg € 2.337,50 bruto per maand op basis van een 34-urige werkweek, exclusief 8% vakantiegeld. [verzoeker 2] had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege zou eindigen op 31 januari 2023.

-
[verzoeker 3](geboren op [geboortedatum] ) is op 1 mei 2022 in dienst getreden als Sales Representative Trainee. Haar meest recente salaris bedroeg € 2.160,- bruto per maand op basis van een 36-urige werkweek, exclusief 8% vakantiegeld. [verzoeker 3] had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die van rechtswege zou eindigen op 31 december 2022.

1.5.

De opzegtermijn in de arbeidsovereenkomsten van werknemers bedroeg één maand.

1.6.

In de tweede helft van september 2022 heeft Marketing Automation met werknemers besproken dat het financieel niet goed ging met het bedrijf. Aan de werknemers is voorgesteld om de arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden te beëindigen. [verzoeker 2] en [verzoeker 1] hebben het voorstel niet aanvaard. Marketing Automation heeft het voorstel richting [verzoeker 3] vervolgens ingetrokken.

1.7.

Bij brieven van 28 september 2022 ( [verzoeker 3] ) en 29 september 2022 ( [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ) hebben [naam 1] en [naam 2] als (indirect) bestuurders van Marketing Automation het volgende aan werknemers geschreven:

“Zoals ik je eerder heb gemeld staat Marketing Automation B.V. er financieel slecht voor. Alleen met een stevige herstructurering is er enige kans van overleven. Om weer tot een rendabele exploitatie te komen hebben we jou en een aantal andere collega’s een voorstel gedaan om je arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Dat voorstel had als uitgangspunt dat je tot het eind van deze maand het salaris zou worden doorbetaald en daarbovenop de transitievergoeding. Aanvaarding van het voorstel had tevens als voordeel dat daarmee het recht op een WW-uitkering zeker was gesteld. Om dit te kunnen betalen zouden [naam 2] en ik privé geld in het bedrijf moeten steken. Jammergenoeg is het voorstel niet door iedereen aanvaard. Reden voor Bret en mijzelf om geen privé-geld in het bedrijf te steken.

Het ontbreken van activa sluit een faillissementsaanvrage uit. Dan resteert alleen nog de ontbinding van de vennootschap. Omdat activa ontbreken vindt na ontbinding ook geen vereffening plaats.

In verband met de ontbinding van de vennootschap moet ik hierbij de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen 30 september 2022. Dat is niet helemaal volgens de regels maar geld voor betaling van loon e.d. is er niet. Voor een uitkering verwijs ik je naar het UWV.

Het spijt mij dat ik je niet beter kan berichten.”

1.8.

Marketing Automation is begin oktober 2022 ontbonden middels turboliquidatie en op 14 oktober 2022 uitgeschreven uit het handelsregister.

1.9.

Full Funnel is nog steeds actief onder de naam LeadHQ. Een aantal van de werknemers van Marketing Automation zijn in dienst gekomen van Full Funnel.

Het geschil

2. Werknemers stellen zich op het standpunt dat hun arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 Burgerlijk Wetboek (BW) is opgezegd. Zij berusten in het ontslag, maar verzoeken om een billijke vergoeding, een vergoeding vanwege onregelmatige opzegging en een transitievergoeding, met nevenvorderingen. Weliswaar is Marketing Automation inmiddels geliquideerd, maar volgens werknemers is de onderneming feitelijk overgenomen door Full Funnel. Full Funnel moet daarom worden gezien als de verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW en is in die hoedanigheid aansprakelijk voor het onrechtmatige ontslag tegen 30 september 2022, aldus werknemers.

3. Tijdens de mondelinge behandeling hebben werknemers toegelicht dat, hoewel in de verzoekschriften steeds om veroordeling van “Werkgever” is gevraagd, zij daarmee voor zover mogelijk een hoofdelijke veroordeling van Full Funnel en DIM Holding hebben bedoeld. Volgens werknemers is DIM Holding over de band van bestuurdersaansprakelijkheid namelijk eveneens aansprakelijk. Beide partijen zijn daarom als verweerder in de procedure betrokken.

4. Gelet op het voorgaande doen werknemers – ieder afzonderlijk – de volgende verzoeken:

Verzoek [verzoeker 1]

5. [verzoeker 1] verzoekt dat – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst onregelmatig is opgezegd en verweerders er hoofdelijk toe worden veroordeeld om aan hem te betalen:

a. € 36.936,- aan billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW;

b. € 3.800,- aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 11 BW;

c. € 1.026,14 aan transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW;

d. € 4.234,- bruto aan achterstallig loon (incl. € 374,67 aan reiskostenvergoeding over de maand september 2022) en € 608,- aan vakantiegeld, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging (artikel 7:625 BW) en € 663,56 aan buitengerechtelijke incassokosten.

e. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen, te rekenen vanaf de datum van opeisbaarheid tot het moment van de voldoening;

f. de proceskosten.

Verzoek [verzoeker 2]

6. [verzoeker 2] verzoekt
primairdat, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht wordt verklaard dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet op 29 september 2022;

II. voor recht wordt verklaard dat indien verweersters overgaan tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en zij jegens [verzoeker 2] aansprakelijk zijn voor het equivalent van die inhouding;

III. verweersters er hoofdelijk toe worden veroordeeld om aan hem de volgende bedragen te voldoen:

a. € 16.663,79 aan billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW:

b. € 2.524,50 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, op grond van artikel 7:672 lid 11 BW;

c. € 1.490,81 bruto aan transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW;

d. € 4.675,- bruto aan achterstallig loon tot het regelmatige einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW.

IV. verweersters hoofdelijk worden veroordeeld tot afgifte van deugdelijke bruto/netto-specificaties over voornoemde bedragen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat hieraan niet wordt voldaan, tot een maximum van
€ 10.000,-

V. verweersters hoofdelijk worden veroordeeld in de betaling van de wettelijke rente over alle voornoemde bedragen, te rekenen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

VI. verweersters hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

7.
Subsidiair,voor het geval dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet, verzoekt [verzoeker 2] om verweersters hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van de transitievergoeding, ten bedrage van € 1.490,81, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de algehele voldoening, onder hoofdelijke veroordeling van verweersters in de proceskosten.

Verzoek [verzoeker 3]

8. [verzoeker 3] verzoekt primair dat, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht wordt verklaard dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet op 28 september 2022;

II. voor recht wordt verklaard dat indien verweersters overgaan tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en zij jegens [verzoeker 3] aansprakelijk zijn voor het equivalent van die inhouding;

III. verweersters er hoofdelijk toe worden veroordeeld om aan hem de volgende bedragen te voldoen:

a. € 9.664,93 bruto aan billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW:

b. € 2.332,80 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, op grond van artikel 7:672 lid 11 BW;

c. € 600,- bruto aan transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1 BW;

d. € 4.320,- bruto aan achterstallig loon over september en oktober 2022, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

e. € 487,83 netto aan reiskostenvergoeding;

VI. verweersters hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

9.
Subsidiair,voor het geval dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd door het ontslag op staande voet, verzoekt [verzoeker 3] om verweerders hoofdelijk te veroordelen tot voldoening van de transitievergoeding ten bedrage van € 600,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de algehele voldoening, onder veroordeling van verweersters in de proceskosten.

Verweer

10. Verweersters erkennen dat het ontslag door Marketing Automation B.V. een onregelmatige opzegging was. Zij betwisten echter dat zij daarvoor kunnen worden aangesproken. Volgens hen is er van bestuursaansprakelijkheid van DIM Holding geen sprake. Overgang van onderneming is volgens verweersters evenmin aan de orde. Er zijn een aantal belangrijke verschillen tussen het voormalige Marketing Automation en Full Funnel. De dienstverlening van Full Funnel is in de kern anders dan die van Marketing Automation. Ook zijn de contractvormen en prijzen anders en richt Full Funnel zich op een andere doelgroep. Full Funnel kan daarom niet worden gezien als verkrijger in de zin van artikel 7:663 BW, aldus – steeds- verweersters.

Beoordeling

11. Vast staat dat de opzegging van de arbeidsovereenkomsten van werknemers in september 2022 in strijd was met artikel 7:671 BW. Werknemers hebben berust in het einde van het dienstverband en maken in deze procedure aanspraak op een aantal vergoedingen. Inmiddels is Marketing Automation echter geliquideerd. Bepaald moet worden of Full Funnel en DIM Holding kunnen worden aangesproken.

Beoordelingskader overgang van onderneming

12. Om de aansprakelijkheid van Full Funnel vast te stellen, moet worden bepaald of sprake is van overgang van onderneming. In dat geval gaan op grond van artikel 7:663 BW immers alle rechten en plichten die – op het moment van de overgang – voor de werkgever uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien, over op de verkrijgende partij. Hiervoor is van doorslaggevend belang of sprake is van een economische eenheid die haar identiteit behouden heeft en waarmee dezelfde of een vergelijkbare economische activiteit kan worden voortgezet. Bij de beoordeling hiervan komt gewicht toe aan alle omstandigheden van het geval, waaronder, maar niet uitsluitend:

- de aard van de onderneming;

- de overdracht van materiële activa;

- de waarde van immateriële activa;

- de overname van de klantenkring;

- de overname van personeel;

- de mate waarin de activiteiten overlappen met de activiteiten van de verkrijger;

- de duur van een eventuele onderbreking van de exploitatie;

13. De omstandigheden moeten in hun onderlinge samenhang worden gezien. Het gewicht dat ieder afzonderlijk aspect toekomt, hangt af van de aard van de onderneming.

Is Full Funnel werkgever?

14. Bovenstaand kader in acht nemend, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:663 BW, waarbij Full Funnel verkrijger is. Al met al is duidelijk dat Marketing Automation onder de naam LeadHQ een onderneming heeft opgebouwd, waarbij na verloop van tijd ook Full Funnel betrokken is geraakt. Beide ondernemingen werkten gelijktijdig onder de naam LeadHQ en gebruikten dezelfde website en domeinnaam (leadhq.io) voor e-mailverkeer. Hierbij had Full Funnel voordeel van de door Marketing Automation opgebouwde goodwill. Uiteindelijk is Full Funnel volledig in de plaats gekomen van Marketing Automation. De kantonrechter is van oordeel dat daarbij de identiteit van de onderneming onder de naam LeadHQ is blijven bestaan en de exploitatie daarvan door Full Funnel is voortgezet. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang.

14. In de eerste plaats is de kantonrechter van oordeel dat Full Funnel in de kern dezelfde activiteiten verricht als Marketing Automation destijds verrichtte. Werknemers hebben voldoende onderbouwd gesteld dat de bedrijven beide actief zijn/waren op het gebied van diensten met betrekking tot het opzetten en onderhouden van klantrelaties en Hubspot. Dat er wezenlijke verschillen in de kernactiviteit zijn, hebben verweersters onvoldoende voor het voetlicht gebracht. Een behoorlijke onderbouwing van deze stelling met een concrete toelichting en/of bewijsstukken ontbreekt. Volgens verweersters hield Marketing Automation zich met name bezig met het genereren van nieuwe leads, terwijl Full Funnel haar klanten in bredere zin ondersteunt om het meeste uit hun netwerk te halen. Een dergelijk verschil is naar het oordeel van de kantonrechter niet zo ingrijpend dat daarmee sprake zou zijn van een verandering in de identiteit van de onderneming. Ditzelfde geldt voor het standpunt dat de prijzen en contractvormen zouden verschillen.

14. Een andere belangrijke aanwijzing dat de identiteit van de onderneming is behouden, is het personeel. Verweersters hebben niet gemotiveerd betwist dat een deel van de aan Marketing Automation verbonden werknemers en zzp-ers inmiddels werkzaam is voor Full Funnel. Dit aspect komt uitdrukkelijk gewicht toe, omdat Marketing Automation een arbeidsintensieve onderneming was. Medewerkers zijn daarbij een belangrijke ‘asset’.

14. Dat de onderneming is blijven bestaan, wordt ook onderstreept door de website van LeadHQ, die na de liquidatie van Marketing Automation BV nauwelijks is veranderd. Dat blijkt onder meer uit de afdrukken die werknemers van de website hebben overgelegd uit mei 2022 (via webcache). Niet betwist is dat er op dit moment reviews op de website staan die nog betrekking hebben op werkzaamheden die Marketing Automation onder de naam LeadHQ heeft verricht.

14. Verweersters hebben aangevoerd dat Full Funnel zich op een andere doelgroep richt. Ook dit hebben zij echter onvoldoende onderbouwd. Bovendien hebben werknemers onbetwist gesteld dat de doelgroepen van beide ondernemingen niet strikt te scheiden waren, omdat beide partijen naar buiten traden onder dezelfde naam. Tevens hebben werknemers aangevoerd dat klanten die bijvoorbeeld CRM Hubspot kochten via Marketing Automation onder contract werden gebracht bij Full Funnel. Verweersters hebben dit evenmin gemotiveerd betwist.

14. Full Funnel heeft tot slot aangevoerd dat de overgang van onderneming geen gevolgen heeft voor de rechten van werknemers van wie de arbeidsovereenkomst ten tijde van de overgang van de onderneming reeds geëindigd is. (Zie HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1707). In dit geschil is echter niet één duidelijk aanwijsbaar moment waarop de onderneming is overgegaan. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, volgt dat dit geleidelijk is gegaan toen werknemers nog in dienst waren. Werknemers hebben onbetwist verklaard dat tijdens hun dienstverband de handelsnaam LeadHQ al (mede) bij Full Funnel in gebruik was en zij de opdracht kregen Hubspot klanten bij Full Funnel onder te brengen. Gelet op de beschermingsgedachte van de Richtlijn overgang van onderneming (2001/23/EG), moeten de rechten en plichten van een werknemer naar het oordeel van de kantonrechter worden geacht in een dergelijk geval over te gaan op de verkrijger.

14. Concluderend is er sprake van overgang van onderneming, welke heeft plaatsgevonden vóór het einde van de arbeidsovereenkomst van werknemers, waardoor Full Funnel verkrijger is in de zin van artikel 7:663 BW. In die hoedanigheid is zij aansprakelijk voor het onrechtmatige ontslag van werknemers.

Is DIM Holding als bestuurder van Marketing Automation aansprakelijk?

21. Werknemers hebben terecht aangevoerd dat DIM Holding als bestuurder van Marketing Automation onzorgvuldig met de belangen van werknemers is omgegaan. In feite was het ontslag van werknemers een ontslag om bedrijfseconomische redenen. Marketing Automation had daarom een ontslagvergunning bij het UWV moeten aanvragen, of haar eigen faillissement moeten aanvragen. In dat geval hadden werknemers bij het UWV aanspraak kunnen maken op een uitkering en achterstallig loon.

21. DIM Holding heeft toegelicht dat zij het faillissement van Marketing Automation niet heeft aangevraagd, omdat de boedel leeg was. Een faillissementsaanvraag zou in dat geval worden afgewezen, aldus DIM Holding. Hiermee is zij op de beoordeling van de rechter vooruit gelopen en heeft zij werknemers de mogelijkheid van objectieve controle op de situatie ontnomen. Bovendien hebben werknemers door deze werkwijze een aantal maanden geen uitkering ontvangen.

21. DIM wist dat de door hen gekozen werkwijze in strijd was met het arbeidsrecht. Dat blijkt uit de ontslagbrief van (r.o. 1.6) en de geluidsopname die werknemers in het geding hebben gebracht. Bovendien heeft DIM er vervolgens voor gekozen om Marketing Automation te liquideren, terwijl zij wist dat er nog doorlopende verplichtingen aan de ontslagen werknemers waren. Hiermee heeft zij werknemers de mogelijkheid ontnomen om Marketing Automation in rechte te betrekken en zo de verhaalsmogelijkheden van werknemers beperkt.

21. De hiervoor geschetste gang van zaken kwalificeert als onrechtmatig handelen richting werknemers. Vanwege de directe betrokkenheid hierbij van [naam 1] en [naam 2] , kan DIM als bestuurder in deze een persoonlijk en ernstig verwijt worden gemaakt. DIM is daarom als bestuurder (en [naam 1] en [naam 2] zijn op hun beurt als bestuurders van DIM Holding op grond van artikel 2:11 BW) jegens werknemers aansprakelijk voor de schade en ander nadeel dat werknemers door dit onrechtmatig handelen hebben geleden (zie HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
Driespan).

Verdere beoordeling verzoeken

1. verklaringen voor recht

25. De door werknemers gevorderde verklaringen voor recht dat de arbeidsovereenkomst onrechtmatig was, dan wel dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet, worden bij gebrek aan belang afgewezen. Het is hierboven reeds vastgesteld – en is tussen partijen niet in geschil – dat het ontslag van werknemers onrechtmatig was.

25. [verzoeker 3] en [verzoeker 2] hebben hiernaast verzocht om een verklaring voor recht dat indien verweersters overgaan tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en verweersters jegens hen aansprakelijk zijn voor het equivalent van die inhouding. Dit verzoek wordt als onweersproken toegewezen. De bestuurdersaansprakelijkheid van DIM Holding strekt zich niet uit tot de eindafrekening, die moet immers nog plaats vinden. Daarom wordt de verklaring voor recht alleen ten aanzien van Full Funnel als verkrijger gegeven.

2. vergoedingen in verband met einde arbeidsovereenkomst

27. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is, zal het verzoek van werknemers om toekenning van een billijke vergoeding worden toegewezen. Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende.

27. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia) en HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2218 (Service Now) volgt dat het er bij de begroting van de billijke vergoeding, kort gezegd, om gaat dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De rechter kan daarbij rekening houden met de gevolgen van het ontslag voor zover die zijn toe te rekenen aan het aan de werkgever van het ontslag te maken verwijt. De Hoge Raad heeft in dat verband een niet-limitatieve lijst van gezichtspunten geformuleerd die van belang kunnen zijn bij de begroting van de vergoeding, waaronder:

 hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden;

 de mate waarin de werkgever een verwijt valt te maken;

 de gevolgen van het ontslag voor zover deze zijn toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever;

 of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en welke inkomsten hij daaruit geniet;

 de andere inkomsten die de werknemer in de toekomst naar verwachting kan verwerven;

 de hoogte van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.

29. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter, maar kan dienen om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen. Dit laatste strookt met het uitgangspunt dat met de billijke vergoeding ook kan worden tegengegaan dat werkgevers ervoor kiezen een arbeidsovereenkomst op ernstig verwijtbare wijze te laten eindigen, omdat dit voor hen voordeliger is dan het op juiste wijze beëindigen van de arbeidsovereenkomst of het in stand houden daarvan (vgl. ECLI:NL:HR:2018:878, Zinzia, rov. 3.3.5).

30. Toekenning van een billijke vergoeding aan een werknemer staat er niet aan in de weg dat een werkgever daarnaast ook kan worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Artikel 7:681 lid 1 BW sluit die aanspraak en een samenloop met de billijke vergoeding niet uit. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan een aanspraak op een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging vervolgens weer wel meewegen bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding.

30. Uitgaande van het voorgaande wordt aan [verzoeker 1] een billijke vergoeding toegewezen ten bedrage van € 8.000,- Aan [verzoeker 3] wordt een billijke vergoeding toegewezen van € 5.000,- aan [verzoeker 2] wordt een billijke vergoeding toegewezen ten bedrage van € 7.000,-. Deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift tot de volledige voldoening. Bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding is het loon (inclusief vakantiegeld en vakantiedagen) dat werknemers nog zouden hebben verdiend als de arbeidsovereenkomst was uitgediend als uitgangspunt genomen. De billijke vergoeding wordt enigszins gedempt door de omstandigheid dat de arbeidsmarkt op het moment gunstig is. [verzoeker 1] heeft met ingang van 1 november 2022 een nieuwe baan. Meegewogen is dat hij hierbij € 800,- bruto minder verdient dan bij Marketing Automation. Ook speelt bij de beoordeling mee dat verweersters weliswaar verwijtbaar hebben gehandeld, maar tijdens de mondelinge behandeling voldoende onderbouwd hebben toegelicht dat zij niet de intentie hebben gehad om werknemers hiermee te schaden. Tot slot is van belang dat werknemers ook een transitievergoeding en een vergoeding in verband met de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst toekomen.

30. De transitievergoeding is verschuldigd zoals door werknemers is gevorderd. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 november 2022 (zie artikel 7:686a lid 1 BW).

30. Ook de gevorderde vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden toegewezen zoals verzocht. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW is deze vergoeding verschuldigd omdat de arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding wordt toegewezen, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 oktober 2022 (zie artikel 7:686a lid 1 BW in combinatie met artikel 7:672 lid 11 BW).

3. achterstallig loon

34. Werknemers hebben ook betaling van achterstallig loon gevorderd. Verweersters hebben deze vorderingen niet afzonderlijk betwist. Voor zover achterstallig loon is gevorderd over de maanden oktober en november 2022 is dit niet toewijsbaar, omdat het dienstverband op dat moment was geëindigd en werknemers in dat einde berusten. Het gevorderde loon over september 2022 is wel toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid. De wettelijke verhoging is op grond van artikel 7:625 BW eveneens toewijsbaar. De kantonrechter ziet aanleiding om de wettelijke verhoging in dit geval te ambtshalve te beperken tot 25%, omdat verweersters tijdens de mondelinge behandeling voldoende gemotiveerd naar voren hebben gebracht dat geen sprake is geweest van betalingsonwil, maar van een financieel moeilijke periode. Enige wettelijke verhoging blijft in dat geval alsnog gepast, omdat financiële moeilijkheden behoren tot het ondernemersrisico en niet tot het risico van werknemers.

34. De door [verzoeker 1] en [verzoeker 3] gevorderde reiskostenvergoeding wordt als onweersproken toegewezen. Over de reiskostenvergoeding wordt geen wettelijke verhoging toegewezen, omdat reiskostenvergoeding geen loon is als bedoeld in artikel 7:625 BW.

34. De door [verzoeker 1] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, omdat onvoldoende is gesteld dat er andere kosten zijn gemaakt dan gebruikelijke kosten in het kader van deze procedure. Hiervoor voorziet de proceskostenveroordeling van artikel 237 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) reeds in een vergoeding.

34. [verzoeker 2] en [verzoeker 3] hebben verzocht om veroordeling van verweersters in de afgifte van deugdelijke netto/bruto-specificaties. Hiertoe zal alleen Full Funnel worden veroordeeld, nu zij deze als verkrijger kan verstrekken en de bestuurders niet. De kantonrechter ziet daarbij aanleiding om dwangsom te beperken zoals in het dictum is omschreven.

4. proceskosten

38. Verweersters worden hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, nu zij overwegend in het ongelijk zijn gesteld.

BESLISSING

De kantonrechter:

ten aanzien van [verzoeker 1]

I. veroordeelt verweersters hoofdelijk – in die zin dat indien de één betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling is bevrijd – tot betaling van de volgende bedragen:

a. € 8.000,- aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking tot de volledige voldoening;

b. € 1.026,14 aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf 1 november 2022 tot de volledige voldoening;

c. € 3.800,- aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2022 tot de volledige voldoening;

d. € 3.859,33,- aan achterstallig loon over de maand september 2022 en
€ 608,- aan vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de volledige voldoening en 25 % wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW.

e. € 374,67 aan reiskostenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de volledige voldoening;

II. veroordeelt verweersters – eveneens hoofdelijk – in de proceskosten. Aan de zijde van [verzoeker 1] worden de proceskosten tot op heden als volgt begroot:

€ 244,- voor het griffierecht;
€ 793,- aan salaris gemachtigde;
--------- +
€ 1.037,- in totaal,voor zover van toepassing inclusief btw.

III. veroordeelt verweersters hoofdelijk in de nakosten, die aan de zijde van [verzoeker 1] worden begroot op € 66,- salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw.

ten aanzien van [verzoeker 2]

IV. verklaart voor recht dat indien Full Funnel overgaat tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en Full Funnel jegens [verzoeker 2] aansprakelijk is voor het equivalent van die inhouding;

V. veroordeelt verweersters hoofdelijk – in die zin dat indien de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling is bevrijd, in de betaling aan [verzoeker 2] van de volgende bedragen:

a. € 7.000,- aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift tot de volledige voldoening;

b. € 2.524,50 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente, gerekend vanaf 1 oktober 2022 tot de volledige voldoening;

c. € 1.490,81 bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2022 tot de volledige voldoening;

d. het achterstallig loon over september, te vermeerderen met 25 % wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de volledige voldoening;

VI. veroordeelt Full Funnel tot afgifte van deugdelijke bruto/netto-specificaties over voornoemde bedragen binnen 14 dagen na dagtekeningen van de beschikking, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat hieraan niet wordt voldaan, tot een maximum van € 10.000,-

VII. veroordeelt verweersters hoofdelijk in de proceskosten, welke aan de zijde van [verzoeker 2] tot op heden als volgt worden begroot:

€ 86,- voor het griffierecht;
€ 793,- aan salaris gemachtigde;
--------- +
€ 879,- in totaal,voor zover van toepassing inclusief btw.

VIII. veroordeelt verweersters hoofdelijk in de nakosten, die aan de zijde van [verzoeker 2] worden begroot op € 66,- salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw.

ten aanzien van [verzoeker 3]

IX. verklaart voor recht dat indien Full Funnel overgaat tot inhoudingen op de eindafrekening, dit onrechtmatig is en Full Funnel jegens [verzoeker 3] aansprakelijk is voor het equivalent van die inhouding;

X. veroordeelt verweersters hoofdelijk – in die zin dat indien de een betaalt, de ander tot de hoogte van die betaling is bevrijd – tot betaling aan [verzoeker 3] van de volgende bedragen:

a. € 5.000,- bruto aan billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift tot de voldoening;

b. € 2.332,80 bruto aan vergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2022 tot de voldoening;

c. € 600,- bruto aan transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2022 tot de voldoening;

d. het achterstallig loon over september 2022, te vermeerderen met 25 % wettelijke verhoging en de wettelijke rente, gerekend vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening;

e. € 487,83 netto aan reiskostenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening.

XI. veroordeelt Full Funnel tot afgifte van deugdelijke bruto/netto-specificaties over voornoemde bedragen, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat hieraan niet wordt voldaan, tot een maximum van € 10.000,-

XII. veroordeelt verweersters hoofdelijk in de proceskosten, welke aan de zijde van [verzoeker 3] tot op heden als volgt worden begroot:

€ 86,- voor het griffierecht;
€ 793,- aan salaris gemachtigde;
--------- +
€ 879,- in totaal,voor zover van toepassing inclusief btw.

XIII. veroordeelt verweersters hoofdelijk in de nakosten, die aan de zijde van [verzoeker 3] worden begroot op € 66,- salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw.

ten aanzien van [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] :

XIV. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

XV. wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter en op 3 maart 2023 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter