Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/666900 / HA ZA 19-561
Vonnis van 16 februari 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. T. Berendsen te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CDK HOLDING B.V.,
gevestigd te Goirle,
2.
[gedaagde 2],
[gedaagde 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 3],
[gedaagde 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. D.P. Schalken te 's-Hertogenbosch.
Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd. Gedaagde sub 1 zal worden aangeduid als CDK, gedaagde sub 2 als [gedaagde 2] , gedaagde sub 3 als [gedaagde 3] en gedaagde sub 4 als [gedaagde 4] . Gedaagden zullen gezamenlijk CDK c.s. worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 mei 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, met producties,
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- de akte nadere toelichting en producties, met producties, van de zijde van CDK c.s.,
- het tussenvonnis van 22 januari 2020, waarin een bijeenkomst van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 27 september 2021 en de daarin genoemde processtukken,
- de brief van de zijde van [eiseres] van 25 januari 2022 met enige opmerkingen over het proces-verbaal,
- de brief van de zijde van CDK c.s. van 27 januari 2022 met enige opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] en [naam retail] . ( [naam retail] ) maken onderdeel uit van een groep vennootschappen die betrokken zijn bij – kort samengevat – de exploitatie van de activiteiten van mevrouw [naam 1] ( [naam 1] ). [eiseres] is een groothandel in textielwaren, schoenen en accessoires. Zij exploiteert een eigen kleding- en accessoirelijn onder het merk [naam 1] , by [naam 1] (hierna: [naam 1] kleding), waarvan zij merkhoudster is. [eiseres] levert [naam 1] kleding aan verschillende kledingwinkels. [eiseres] wordt via [naam holding] bestuurd door [naam 1] en door de heer [naam 2] ( [naam 2] ).
2.2.
CDK was enig aandeelhouder en bestuurster van een aantal dochtervennootschappen waaronder VM2 B.V. (VM2) en Velvet Monkees Amsterdam B.V. (Velvet). Velvet huurde een winkel in winkelcentrum Magna Plaza, VM2 huurde (sinds 1 oktober 2011) een winkelpand aan de [adres] . [gedaagde 3] en [gedaagde 4] exploiteerden in beide panden kledingwinkels. [gedaagde 2] was enig aandeelhouder en bestuurder van CKD.
2.3.
Bij [naam 1] en [naam 2] ontstond de wens om een
monobrandstorete openen, een winkel exclusief voor [naam 1] kleding. Zij hebben daartoe [gedaagde 3] en [gedaagde 4] benaderd en afgesproken dat onder de vlag van een nieuw op te richten vennootschap een samenwerking zou worden aangegaan tussen CDK en [naam retail] , waarbij een
mononbrandstorezou worden geopend in de het pand aan de [adres] waaraan [eiseres] [naam 1] -kleding zou leveren.
monobrandstorete openen, een winkel exclusief voor [naam 1] kleding. Zij hebben daartoe [gedaagde 3] en [gedaagde 4] benaderd en afgesproken dat onder de vlag van een nieuw op te richten vennootschap een samenwerking zou worden aangegaan tussen CDK en [naam retail] , waarbij een
mononbrandstorezou worden geopend in de het pand aan de [adres] waaraan [eiseres] [naam 1] -kleding zou leveren.
2.4.
In een concept overeenkomst staat, voor zover van belang, vermeld:
‘(…)
1
Definities
Definities
(…)
Huurovereenkomst de huurovereenkomst zoals gesloten door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VM2 B.V. als huurder met de verhuurder inzake de winkelruimte gelegen aan de [adres] ;
(…)
4 Verplichtingen CDK
4.1
CDK verplicht zich om gedurende de duur van deze Overeenkomst de door VM2 gehuurde Winkel ter beschikking te stellen aan Newco.
(…)
4.3
CDK, dan wel VM2, zal maandelijks vooraf een gespecificeerde factuur aan Newco sturen ten bedrage van de door VM2 betaalde huurprijs inzake de Winkel.
(…)
4.7
Partijen komen nadrukkelijk overeen dat Newco geen huurder of onderhuurder wordt inzake de Winkel.
(…)
8 Verdere samenwerking
CDK en [naam beheer] komen overeen dat ten aanzien van de VLVT winkel gevestigd in de Magna Plaza aan de [adres] tevens een samenwerkingsovereenkomst zal worden gesloten. Deze samenwerking zal dezelfde uitgangspunten hebben en voor zover mogelijk dezelfde afspraken omvatten als vastgelegd in deze Overeenkomst. Voornoemde samenwerking zal zien op een shop-in-shop concept voor de verkoop van de Collecties van het Merk.
(…)’
2.5.
[naam 2] heeft omstreeks juni 2013 opmerkingen gemaakt over het concept van de te sluiten overeenkomst. Daarin schrijft hij voor zover van belang:
‘(…) Gaat het niet goed met de winkel, dan krijgt [eiseres] de rekeningen niet betaald. De aard van de samenwerking is: we delen de winst, maar ook het verlies. Heb jij een voorstel? Ik stel voor dat jij je garant stelt voor 50% van het op enig moment openstaand debiteurensaldo bij [eiseres] .|’
2.6.
Op 27 juni 2013 heeft [gedaagde 3] hierop gereageerd, voor zover van belang:
‘(…) heb het contract met [naam 3] besproken, geen schokkende zaken, 50% aansprakelijkheid order ok (…)’
2.7.
Na een verbouwing van het winkelpand aan de [adres] is in september 2013 de
monobrandstorete Amsterdam geopend en de door [eiseres] geleverde [naam 1] -kleding gaan verkopen. De omzet van de winkel kwam binnen op de rekening van Velvet.
monobrandstorete Amsterdam geopend en de door [eiseres] geleverde [naam 1] -kleding gaan verkopen. De omzet van de winkel kwam binnen op de rekening van Velvet.
2.8.
Op 22 oktober 2013 is [naam retail] . opgericht. Later is de naam gewijzigd naar [naam retail 1] ( [naam retail 1] ). CDK werd bestuurster van [naam retail 1] . CKD en [naam retail] werden ieder voor 50% aandeelhoudster.
2.9.
Het voornemen bestond om in de winkel van Velvet in Magna Plaza een shop-in-shop te openen voor [naam 1] kleding, de zogenaamde [naam bedrijf] . De winkel van Velvet zou hiervoor worden verbouwd. Velvet zou in verband met de [naam bedrijf] € 15.000,- exclusief BTW per maand mogen doorbelasten aan [naam retail 1] voor kosten van huur en personeel. Blijkens stickers op de ramen zou de ‘ [naam 1] shop’ openen in februari 2014.
2.10.
Aan [naam retail 1] is in verband met de winkel in Magna Plaza in 2013 € 7.500,- exclusief BTW doorbelast en in 2014 € 120.000,- exclusief BTW, in totaal dus € 154.275,- inclusief BTW. Blijkens uitdraaien van 4 juli 2016 van grootboekrekeningen van Velvet over boekjaar 2013 en boekjaar 2014 hebben deze doorbelastingen in de rekening-courant met Velvet tot die datum plaatsgevonden als volgt:
- op 31 december 2013 € 9.075,- met omschrijving ‘Doorbelasting kosten [naam 1] ’;
- op 31 maart 2014 € 54.450,- met omschrijving ‘Doorbelasting kosten Magna Plaza 1e kwartaal’;
- op 30 juni 2014 € 54.450,- met omschrijving ‘Doorbelasting kosten MP 2e kw’.
2.11.
Blijkens een uitdraai (van 5 augustus 2014) van een grootboekrekening/grootboekkaart 1610 van [naam retail 1] over boekjaar 2014 heeft [naam retail 1] op 6 januari 2014 € 19.375,- betaald aan VM2 ‘
Inzake 50 procent bankgarantie/waar borgsom Corneli’ en op 27 januari 2014 eenzelfde bedrag aan CDK ‘
Inzake 50 procent borgstelling [naam 1] Stor’.
Inzake 50 procent bankgarantie/waar borgsom Corneli’ en op 27 januari 2014 eenzelfde bedrag aan CDK ‘
Inzake 50 procent borgstelling [naam 1] Stor’.
2.12.
Vanaf 27 januari 2014 werden de facturen van [eiseres] aan [naam retail 1] niet meer volledig betaald, maar werden deelbetalingen gedaan (zie betalingsbewijzen, productie 5 bij de akte overgelegd als productie 50 bij de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] ).
2.13.
[eiseres] heeft onder meer op 28 maart 2014, 17 april 2014, 17 mei 2014 en 30 mei 2014 aan [naam retail 1] aanmaningen gestuurd terzake niet betaalde facturen en daarbij onderscheid gemaakt tussen facturen die zagen op leveringen bestemd voor Magna Plaza aangeduid als ‘ [naam retail 1] Magna Plaza’ en leveringen bestemd voor de [adres] aangeduid als ‘ [naam retail 1] ’. Blijkens de op 28 maart 2014 verstuurde aanmaning en openstaande kostenpostenoverzichten uit het grootboek van [eiseres] stond er ten aanzien van ‘ [naam retail 1] Magna Plaza’ en ten aanzien van ‘ [naam retail 1] ’ op dat moment in totaal een bedrag van € 83.102,29 respectievelijk € 81.936,96 open, waarvan een gedeelte van € 28.647,45 respectievelijk van € 53.491,68 meer dan dertig dagen en waarvan € 19.887,05 respectievelijk € 28.548,74 meer dan 60 dagen.
2.14.
Blijkens het op 17 april 2014 door [naam 2] verzonden openstaande postenoverzicht stond er op dat moment voor beide winkels een bedrag aan facturen open van € 155.325,83. In een begeleidende mail heeft [naam 2] geschreven, voor zover van belang:
‘(…) Op 28 maart hebben wij een gesprek gevoerd, mede n.a.v. mijn e-mail over het openstaande saldo van [naam retail] .
Na dit gesprek heb ik eigenlijk niets meer iets van je vernomen hierover en zijn we bijna 3 weken verder.
In de bijlage stuur ik je de openstaande posten, totaal ca. € 155.000, waarvan ongeveer € 85.000 ouder is dan 30 dagen. Ik vind dit niet okay.
Zoals ik al eerder heb aangegeven stel ik voor dat de aandeelhouders een kapitaalstorting doen, zodanig dat [naam 1] Retail op een normale manier aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen (lees: binnen de normale termijn van 30 dagen).(…)’
2.15.
Op 14 mei 2014 hebben [naam 2] en [naam 1] namens [naam retail] en namens [eiseres] een brief geschreven over de samenwerking, inhoudende voor zover van belang:
‘(…)
Afgelopen maandag hebben [naam 1] en ik met jullie op ons kantoor een gesprek gevoerd over onze samenwerking binnen [naam retail 1] (hierna: [naam retail 1] ). Wij hebben te kennen gegeven dat wij deze samenwerking niet onder de huidige omstandigheden willen continueren. Hieronder motiveren wij onze gedachten.
Huidige situatie:
(…)
e. De financiering van [naam retail 1] is, in tegenstelling tot wat de bedoeling was, geheel gebaseerd op leverancierskrediet van [eiseres] . Er is per saldo door de aandeelhouders geen kapitaal gestort of leningen verstrekt. Hiermee draait de exploitatie van [naam retail 1] volledig op het leverancierskrediet van [eiseres] . Wij hebben meermalen voorgesteld dat de aandeelhouders in 50/50 verhouding kapitaal verschaffen aan de vennootschap. Dit wordt tot op heden door jullie afgewimpeld.
(…)
g. Wij hebben als 50% aandeelhouder op dit moment geen invloed op (en geen heldere inzage in) de geld- en goederenstromen binnen [naam retail 1] . Alle beslissingen hieromtrent worden door [gedaagde 3] genomen en wij voelen ons bij deze situatie niet prettig.
Toekomstige samenwerking:
2. De situatie zoals die nu is willen wij niet langer laten voortbestaan. Wij willen de samenwerking daarom alleen continueren indien er een aantal fundamentele wijzigingen gaan plaatsvinden ten aanzien van het beleid en de financiering. Kortgezegd willen wij het volgende:
a. [eiseres] (Wholesale) is geen verschaffer van krediet of financiering aan [naam retail 1] . De verschaffing van afdoende werkkapitaal binnen [naam retail 1] zal moeten geschieden vanuit de aandeelhouders (CDK en [naam retail] BV ). Tevens willen wij een einde aan de discussie over de inkopen. [eiseres] is bereid om aan [naam retail 1] te leveren tegen een vaste marge van 5.0 op textiel en 4.0 op lederwaren en accessoires.
b. Wij willen graag zodanige afspraken maken dat uiterlijk op vrijdag 23 mei alle rekeningen van [eiseres] door [naam retail 1] worden betaald en dat uiterlijk half juni de vennootschap over voldoende liquiditeiten beschikt om de inkopen van de
wintercollectie voor aflevering aan [eiseres] te voldoen. Het openstaande debiteurensaldo bedraagt op dit moment € 123.846 en voor de wintercollectie moet een bedrag van ca. 130.000 inclusief BTW worden betaald. Voor wat betreft het op dit moment openstaande saldo verzoeken en zonodig sommeren wij (namens [eiseres] ) middels deze mail [naam retail 1] om alle openstaande posten uiterlijk op 23 mei 2014 te voldoen.
c. Teneinde het nu openstaande saldo plus de aankomende inkoop van de winter te kunnen voldoen stellen wij voor dat ieder van de aandeelhouders per direct een lening aan de vennootschap verstrekt van € 100.000. De te verschaffen liquiditeiten kunnen uitsluitend worden aangewend om de facturen van [eiseres] te voldoen.
d. Kapitaalverschaffing door de aandeelhouders blijft nodig totdat de rentabiliteit zodanig is dat [naam retail 1] uit haar eigen reserves de rekeningen kan voldoen.
e. Wij willen mede bevoegd worden in [naam retail 1] . Wij zien geen redenen waarom de ene aandeelhouder meer bevoegdheden heeft binnen de vennootschap dan de andere. Wij willen daarom dat [naam retail] als mede bestuurder wordt benoemd.
t. Wij willen dat [naam retail 1] wordt losgekoppeld van Vlvt Magna Plaza. Er ontstaat voor ons te veel verwarring en belangenverstrengeling.
(…)
h. Wij willen per direct inzage in de [naam 1] verkopen van Vlvt Magna Plaza en willen ook dat er per omgaande wordt afgerekend. Ons voorstel is dat Vlvt de verkochte goederen afrekent op basis van een marge van 3.0. Na deze collectie is het voor ons, in het kader van belangenverstrengeling, wenselijk dan Vlvt (natuurlijk allen indien zij hier belangstelling voor heeft) zelfstandig [naam 1] inkoopt bij [eiseres] . De situatie waarbij Vlvt verkoopt uit de voorraad van [naam retail 1] willen wij niet meer en ook geen onderlinge ruiling van goederen. Dit om alles zuiver en duidelijk te houden.
i. Wij willen graag dat de borgstelling t.a.v. de verhuurder van pand [adres] schriftelijk wordt geregeld. Er is nu geld ter waarde van 6 maanden huur gevloeid van [naam retail 1] naar de hoofdhuurder zonder dat hier afspraken over zijn gemaakt.
Wij willen binnen [naam retail 1] een garantie, die de zekerheid biedt dat, zodra [naam retail 1] om wat voor reden dan ook geen (onder)huurder meer is, de nu betaalde borg wordt terugbetaald aan [naam retail 1] .
Situatie indien wij geen overeenstemming vinden
3. Als de samenwerking niet zoals hierboven beschreven kan worden gerealiseerd, dan willen wij graag een aimabele weg vinden om uit elkaar te gaan.(…).
(…)’
2.16.
Op 28 mei 2014 heeft [eiseres] CDK als bestuurder, [gedaagde 2] als indirect bestuurder en [gedaagde 3] als feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] geleden en te lijden schade wegens het onbetaald blijven van haar vorderingen als gevolg van gedragingen van CDK. Op diezelfde datum heeft [eiseres] voorts [naam retail 1] bericht dat zij zich vanwege het onbetaald blijven van haar facturen op haar opschortingsrecht beroept en heeft zij de levering van kleding opgeschort.
2.17.
Op 6 juli 2014 heeft de toenmalige raadsman van CDK en [naam retail 1] , in een brief aan de toenmalige raadsvrouwe van [eiseres] geschreven dat er een geschil is ontstaan over de inkoopprijs en dat daarom betaling is opgeschort. De brief luidt, voor zover van belang:
‘(…) Hoewel (…), volstaat u (…) met te verwijzen naar een beweerdelijke betalingsachterstand respectievelijk betalingsonwil van cliënten. Zoals in mijn brief van 6 juni 2014 is toegelicht is van het een noch het andere sprake.
Debet aan de ontstane situatie is de ontkenning van uw client van de destijds gemaakte en door u op schrift gestelde afspraken: de weigering inzage te geven, de geheimzinnigheid omtrent de werkelijke fabricageprijzen plus kosten, het buiten cliënt om oprichten van monobrandstores elders in den lande, de weigering winterorders uit te leveren en het verlangen de samenwerking te beëindigen.
(…)
Cliënten willen daarom het oordeel van de rechter, reden waarom ik bijgaande dagvaarding aan de deurwaarder heb verzonden, met verzoek deze uit te brengen.
Andermaal bevestig ik dat cliënten zullen en kunnen betalen wat zij verschuldigd zijn, indien en zodra vast staat of zij enig bedrag en zo ja welk bedrag verschuldigd zijn. Cliënten hebben zich terecht op een hen toekomend opschortingsrecht beroepen. Van verzuim is geen sprake. Bovendien is het zo, dat de door u in uw sommatiebrief genoemde bedragen geenszins kloppen, hetgeen uw cliënten terdege weten, immers -nog daargelaten de herrekening op basis van de contractueel te hanteren inkoopprijzen-, dient nog correctie plaats te vinden wegens de retouren en de door uw cliënte uit de winkel meegenomen, maar niet betaalde, artikelen.
Herrekening kan ertoe leiden dat hetzij [naam retail 1] nog aan uw cliënten dient te betalen, hetzij dat het omgekeerde het geval is. Client stelt daarom voor dat zowel [naam retail 1] als uw cliënte een bedrag van € 50.000,-- ter nadere verrekening in depot storten op de derdengeldenrekening van de respectievelijke advocaten. Tevens dient uitlevering van de winterorders plaats te vinden. Zoals ook in de dagvaarding al is verwoord, houden cliënten uw cliënten aansprakelijk voor schade als gevolg van het niet uitleveren van de winterorder.
(…)’
2.18.
[eiseres] en [naam retail] hebben in een brief van 20 juni 2014 de samenwerking met CDK en [naam retail 1] buitengerechtelijk gedeeltelijk ontbonden, voor de toekomst.
2.19.
[naam retail 1] heeft haar activiteiten sinds eind augustus 2014 volledig gestaakt.
2.20.
Op 7 juli 2014 zijn CDK en [naam retail 1] een procedure begonnen tegen [eiseres] en [naam retail] wegens het geschil over de inkoopprijzen en de beëindiging van de samenwerking. In reconventie heeft [eiseres] onder meer betaling gevorderd van de openstaande facturen (€ 123.317,56 per 23 mei 2014). Bij vonnis van 10 juni 2015 zijn de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie is [naam retail 1] veroordeeld tot betaling van € 148.250,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over € 125.419,23 vanaf 11 september 2014. Het vonnis van de rechtbank is door het Gerechtshof Amsterdam bekrachtigd bij arrest van 26 september 2017.
2.21.
[eiseres] heeft na verkregen verlof van de voorzieningenrechter op 30 april 2019 conservatoir beslag gelegd op het onverdeeld aandeel van [gedaagde 2] in diens woning te [woonplaats] .
3.Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van CDK c.s. tot betaling van € 202.265,35, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 april 2019, buitengerechtelijke kosten, beslagkosten, proceskosten en nakosten.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij uit hoofde van verkregen vonnissen jegens [naam retail 1] een vordering heeft van € 148.250,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 125.419,23 vanaf 11 september 2014, die niet te incasseren is. De vordering bedraagt per 15 april 2019 € 202.010,68 + p.m. CDK c.s. hebben als (indirect en/of feitelijk) bestuurder onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld, waardoor de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] zijn aangetast.
3.3.
CDK valt als bestuurder van [naam retail 1] betalingsonwil dan wel verhaalsfrustratie te verwijten en voorts selectieve betaling van zichzelf en haar dochtervennootschappen. Dit door op onrechtmatige wijze gelden te onttrekken aan [naam retail 1] . CDK heeft ook onrechtmatig gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [naam retail 1] . Verder is aan [eiseres] in de brief van 6 juli 2014 (zie 2.17) een garantie afgegeven, inhoudende dat [naam retail 1] alle facturen zou en kon voldoen indien in rechte zou komen vast te staan dat [naam retail 1] daartoe in rechte veroordeeld zou worden. [naam retail 1] heeft niets betaald, waardoor [eiseres] jegens CDK recht heeft op nakoming dan wel schadevergoeding in verband met de afgegeven garantie.
3.4.
[gedaagde 2] is als bestuurder van CDK op grond van artikel 2:11 BW Pro aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van CDK als bestuurder. [gedaagde 2] heeft listige betalingsconstructies opgezet. Via CDK was hij ook bestuurder van Velvet. Als bestuurder en enig aandeelhouder van CDK en indirect bestuurder van [naam retail 1] kwam hem een centrale rol toe bij de handelingen waarmee vermogensbestanddelen van [naam retail 1] buiten het bereik van [eiseres] en in het vermogen van de aan [gedaagde 2] gelieerde vennootschap Velvet werden gebracht. Ook voor [gedaagde 2] geldt dat hij net als CDK heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [naam retail 1] en ook [gedaagde 2] valt de selectieve betaling te verwijten.
3.5.
[gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn als feitelijk bestuurders aansprakelijk. CDK, [naam retail 1] , Velvet en VM2 werden feitelijk door hen bestuurd. Zij gaven uitvoering aan en hadden wetenschap van het financiële wanbeleid. Zij vervulden hierbij een belangrijke rol. Bovendien hebben zij net als CDK geprofiteerd van de wanprestatie van [naam retail 1] en de selectieve betalingen. Verder hebben zij alle winstgevende activiteiten aan [naam retail 1] onttrokken en daarmee buiten het bereik van [eiseres] gebracht. Dit hebben zij gedaan door de winstgevende activiteiten onder te brengen in aan [gedaagde 3] gelieerde rechtspersonen. Al het voorgaande maakt dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] ex artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] als gevolg van hun onrechtmatig handelen heeft geleden.
3.6.
[gedaagde 3] is daarnaast aansprakelijk, omdat hij op 27 juni 2013 heeft bevestigd garant te staan voor betaling van 50% van de openstaande facturen.
3.7.
Door het onrechtmatig handelen, dan wel schending van de garantieverplichting heeft [eiseres] schade geleden ter hoogte van haar onbetaald gebleven facturen, de vordering als hiervoor vermeld. Omdat CDK, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zijn zij ingevolge artikel 6:102 BW Pro hoofdelijk verbonden. Tot zover het standpunt van [eiseres] . [eiseres] heeft ter verzekering van haar vordering conservatoir beslag gelegd op de woning van [gedaagde 2] en zij vordert tevens vergoeding van de kosten daarvan.
3.8.
CDK c.s. voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing met veroordeling van [eiseres] in de kosten. CDK is niet als bestuurder voor onrechtmatig handelen aansprakelijk te houden. Van betalingsonwil of verhaalsfrustratie is geen sprake. Toen het geschil met [eiseres] ontstond, beschikte [naam retail 1] al niet over middelen. [naam 2] en [naam 1] stelden daarom op 14 mei 2014 al voor dat de aandeelhouders zouden bijstorten. Er is evenmin aansprakelijkheid op grond van de Beklamelnorm of op grond van selectieve betaling, alleen al niet omdat er door [eiseres] niets is gesteld omtrent een peildatum en dit wel nodig is. [eiseres] kwalificeert de doorbelasting van de kosten van de [naam bedrijf] als selectieve betaling, maar dit zijn slechts boekingen in een rekening-courantverhouding, die nooit door [naam retail 1] is afgelost aan CDK en de bedragen zijn ook niet ten gunste van Velvet gekomen. Voor zover wel feitelijk is betaald, geldt dat dit doorbelasting van huur en personeel is, waarbij de facturen van [eiseres] achtergesteld waren. Verder kwalificeert de vermeende betalingsgarantie zoals verwoord door de toenmalige raadsman niet als zodanig. Ten slotte wordt ook betwist dat CDK heeft geprofiteerd van wanprestatie. Alle omzet van [naam retail 1] is ten gunste van [naam retail 1] gekomen. CDK is ook niet verrijkt, maar is juist achtergebleven met een grote vordering op [naam retail 1] , bestaande uit een grote, onverhaalbare vordering in rekening-courant van minimaal € 158.736,11 per 31 december 2018 en een openstaande factuur van € 13.942,00. Die vordering in rekening-courant is ontstaan omdat CDK heel veel kosten van [naam retail 1] heeft voorgeschoten, zoals de verbouwing van de winkel aan de [adres] .
3.9.
Aangezien CDK niet onrechtmatig heeft gehandeld en niet als bestuurder aansprakelijk is te houden, is [gedaagde 2] als bestuurder van CDK evenmin aansprakelijk te houden. Bovendien kan hem geen persoonlijk verwijt worden gemaakt en kan hij zich disculperen. Weliswaar was [gedaagde 2] op papier statutair bestuurder van CDK, zijn rol was beperkt tot het voeren van de administratie. [naam 2] en [naam 1] maakten als feitelijk bestuurders de dienst uit en legden hun wil op aan [naam retail 1] en haar (indirect) bestuurder. [gedaagde 2] heeft in volledige transparantie en onder regie en naar tevredenheid van [naam 1] en [naam 2] gehandeld. De aan hem gemaakte verwijten zijn achteraf verzonnen en kunnen niet los worden gezien van het gerezen geschil.
3.10.
[gedaagde 3] en [gedaagde 4] betwisten dat zij kwalificeren als feitelijk bestuurder van CDK, [naam retail 1] , Velvet en/of VM2. De rol van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] was beperkt. Zij hadden geen bestuursmacht, maar waren slechts bedrijfsleider/leidster. [gedaagde 3] werkte naar de opdracht die hij had gekregen en overlegde met [gedaagde 2] . [gedaagde 3] was vanwege zijn relaties, kennis en ervaring in de modebranche aangetrokken als (meewerkend) adviseur. [gedaagde 4] stond in de winkel en stuurde het personeel aan. Daarnaast verrichtte zij de dagelijkse boekingen in de administratie, maar ook dat maakt haar geen bestuurster. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] betwisten voorts dat zij onrechtmatige gedragingen hebben verricht.
3.11.
[gedaagde 3] betwist voorts dat hij in zijn e-mail van 27 juni 2013 (zie onder 2.6) een privé garantie heeft willen geven. Dat volgt niet uit de tekst en bovendien is duidelijk dat hij dit heeft geschreven namens CDK.
3.12.
CDK c.s. betwisten voorts de hoogte van de schadevergoeding en het causaal verband. Zij voeren verweer tegen de hoofdelijke aansprakelijkheid. Voor zover een vordering toewijsbaar zou worden geacht, zou dit niet meer dan 50 procent van het gevorderde moeten zijn, omdat [naam retail] de helft van de kosten zou betalen. Verder doen CDK c.s. een beroep op eigen schuld en op rechterlijke matiging ex artikel 6:109 BW Pro.
3.13.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.14.
CDK c.s. vorderen – samengevat – veroordeling van [eiseres] tot opheffing van het ten laste van [gedaagde 2] gelegde beslag op een pand te [woonplaats] en een verbod om nieuwe conservatoire beslagen te leggen, beide op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in reconventie.
3.15.
CDK c.s. leggen aan hun vordering ten grondslag dat [eiseres] beslag heeft gelegd op de woning van [gedaagde 2] , terwijl zij concluderen dat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen. CDK c.s. verzoeken het vonnis, in ieder geval voor zover het de opheffing van het beslag betreft, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat het beslag de afwikkeling van een echtscheiding blokkeert. Verder wordt door CDK c.s. een verbod op toekomstige beslagen gevorderd, omdat [eiseres] te lichtvaardig tot beslaglegging overgaat, reden waarom ook een dwangsom gerechtvaardigd is.
3.16.
[eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing.
3.17.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
Deze zaak gaat over de vraag of CDK als bestuurster van [naam retail 1] , [gedaagde 2] als middellijk bestuurder van [naam retail 1] en [gedaagde 3] en [gedaagde 4] als feitelijk bestuurders van [naam retail 1] aansprakelijk zijn te houden voor het feit dat de facturen van [eiseres] onbetaald zijn gebleven en [naam retail 1] daarvoor geen verhaal (meer) biedt. De rechtbank zal eerst ingaan op de aansprakelijkheid van CDK.
4.2.
Uitgangspunt is dat indien een overeenkomst met een vennootschap is gesloten, die vennootschap primair aansprakelijk is voor uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Wanneer een rechtspersoon tekortschiet in de nakoming van een verbintenis, kan echter onder bijzondere omstandigheden, behalve de rechtspersoon zelf ook een bestuurder(vennootschap) van die rechtspersoon aansprakelijk zijn voor de schade. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder van die benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.3.
Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Dat zal zich kunnen voordoen (i) als de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden en/of (ii) als de bestuurder wist of heeft behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 ( [naam arrest] )). Er kunnen zich daarnaast ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat CDK als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt valt de maken en overweegt daartoe als volgt. Niet in geschil is dat [eiseres] onbetaald is gebleven, het vermogen van [naam retail 1] nihil is en dus geen verhaal biedt voor de vordering van [eiseres] . [eiseres] heeft terecht gesteld dat dit het gevolg is van het feit dat CDK als bestuurster prioriteit heeft gegeven aan de betaling van haarzelf en haar dochtervennootschappen. Dit gebeurde soms, zoniet in alle gevallen, in strijd met tussen partijen gemaakte afspraken en zonder daarover transparant te zijn naar [eiseres] en [naam retail] . Daarmee had CDK ook onvoldoende oog voor het belang van [eiseres] voor [naam retail 1] .
4.5.
Partijen, dat wil zeggen CDK, [naam retail 1] , [naam retail] en [eiseres] , zijn een samenwerking aangegaan. In het kader van die samenwerking heeft [eiseres] kleding geleverd aan [naam retail 1] . Zij mocht daarvoor betaling verwachten. In de eerste maanden van de samenwerking kreeg zij haar facturen inderdaad betaald. Vanaf 27 januari 2014 werden haar facturen echter niet meer volledig voldaan, maar werden slechts deelbetalingen gedaan. Ondanks sommaties van [eiseres] liep haar vordering steeds verder op, terwijl aan [eiseres] niet duidelijk werd gecommuniceerd waarom zij haar facturen niet meer volledig betaald kreeg. Dit, terwijl – daar zijn partijen het over eens – de winkel in de [adres] zeer succesvol was en winst op de kleding werd gemaakt. Dit riep begrijpelijkerwijs vragen op bij [eiseres] .
4.6.
De omzet van [naam retail 1] die werd behaald met de door [eiseres] geleverde kleding, kwam binnen op de bankrekening van Velvet. Velvet stortte niet alle omzet door aan [naam retail 1] , zodat een deel van de omzet van [naam retail 1] op de bankrekening van Velvet bleef staan. CDK heeft aangevoerd dat Velvet niet alle omzet heeft doorgestort, omdat er door Velvet dan wel door CDK kosten zijn gemaakt ten behoeve van [naam retail 1] . Per saldo betekent dit dat CDK en Velvet die kosten feitelijk betaald kregen. De omzet van [naam retail 1] bleef immers bij Velvet. Het verweer van CDK dat er slechts is doorbelast in rekening-courant en dat zij de kosten die zijn doorbelast niet betaald heeft gekregen, gaat dus niet op.
4.7.
Die doorbelaste kosten betreft met name de volgens CDK door haar voorgeschoten kosten van de verbouwing (van € 60.431,48) en de doorbelasting van huur- en personeelskosten in verband met de [naam bedrijf] in Magna Plaza van in totaal € 154.275,00 inclusief BTW. Partijen verschillen van mening over de vraag of er voor het doorbelasten van deze kosten een grondslag bestond en zo ja of deze kosten met voorrang boven de openstaande facturen van [eiseres] voldaan moesten worden.
Voor wat betreft de kosten van de [naam bedrijf] geldt dat partijen van plan waren een shop-in-shop-winkel exclusief voor [naam 1] kleding te openen in de Velvet winkel in Magna Plaza in verband waarmee € 15.000,00 per maand aan huur en personeelskosten door Velvet zou mogen worden doorbelast. De winkel zou hiervoor worden verbouwd. Vanwege het faillissement van een grote publiekstrekker in het Magna Plaza is besloten de verbouwing af te blazen. In geschil is of dit tevens betekende dat de genoemde € 15.000,00 per maand niet meer mocht worden doorbelast zoals [eiseres] stelt, maar CDK betwist.
Daarnaast betwist [eiseres] dat CDK de door haar gemaakte verbouwingskosten – voor zover al door CDK betaald – mocht doorbelasten en verrekenen met de omzet, zoals CDK stelt. Volgens [eiseres] was de afspraak dat CDK die kosten zelf zou dragen.
4.8.
Ongeacht de vraag of er voor de genoemde kosten nu wel of niet een grondslag heeft bestaan, is een feit dat CDK de discussie daarover uit de weg is gegaan. Zij is over die doorbelastingen niet transparant geweest naar [eiseres] en naar [naam retail] . Hierdoor kon er op dat moment ook geen discussie plaatsvinden over de gegrondheid van die doorbelasting, laat staan over de feitelijke voorrang van betaling van Velvet/CDK boven [eiseres] . Hiervan kan CDK persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. [eiseres] was niet zomaar een leverancier. [eiseres] was een samenwerkingspartner én de enige kledingleverancier van [naam retail 1] . Het voortdurend niet of beperkt betalen zonder enige uitleg bracht de samenwerking en daarmee de continuïteit van [naam retail 1] direct in gevaar en CDK had zich dat behoren te realiseren.
4.9.
Voor zover wel een grondslag heeft bestaan voor de kosten van de [naam bedrijf] , valt niet in te zien waarom die kosten reeds vanaf medio december zijn doorbelast. Blijkens de stickers op de winkel zou de [naam bedrijf] immers in februari 2014 openen. De in november daarvoor bestelde kleding is volgens [eiseres] geleverd in maart 2014, wat blijkt uit overgelegde pakbonnen. Volgens CDK zou al in december of januari kleding ten behoeve van de [naam bedrijf] zijn geleverd, maar uit de door CDK overgelegde pakbonnen volgt dat er in januari 2014 is geleverd aan Velvet en dus niet aan [naam retail 1] . Verder volgt uit de verklaring van [gedaagde 4] van 10 november 2014 dat de [naam bedrijf] pas begin maart 2014 zou openen.
4.10.
Hetzelfde geldt voor de twee betalingen van € 19.375,00 elk die in januari door [naam retail 1] aan VM2 en CDK zijn gedaan als borg voor de huur van de [adres] . Ook daarover is niets gecommuniceerd. [eiseres] heeft onder verwijzing naar de concept samenwerkingsovereenkomst gemotiveerd gesteld, dat dit in strijd was met de afspraken inhoudende dat de verplichtingen van Velvet als hoofdhuurder niet zouden worden overgenomen door [naam retail 1] . Voor zover die afspraken nog niet definitief uit onderhandeld waren wist CDK in ieder geval dat [naam 1] en [naam 2] ( [naam retail] en [eiseres] ) niet wilden dat [naam retail 1] de verplichtingen van VM2 als huurder zou overnemen. Dit is blijkens de jaarrekening over 2014 van [naam retail 1] echter wel gebeurd, omdat daarin staat dat de huurovereenkomst van VM2 door [naam retail 1] is overgenomen. De huurovereenkomst is dus door [naam retail 1] van VM2 overgenomen en de genoemde betalingen zijn gedaan zonder daar ook maar iets over te communiceren jegens haar samenwerkingspartners [naam retail] of [eiseres] .
Volgens CDK zijn deze bedragen aan borg conform afspraak verrekend met de verhuurder met te betalen huur door VM2. [naam retail 1] heeft dus feitelijk een schuld van VM2 overgenomen ter grootte van zes maanden huur. Dat is te kwalificeren als een greep uit de kas van [naam retail 1] door haar bestuurder CDK. Dat uit de brief van [naam 2] en [naam 1] zoals aangehaald onder 2.15 blijkt dat zij van de betaalde borg inmiddels op de hoogte waren maakt dit niet anders, omdat uit die brief ook blijkt dat die betaling heeft plaatsgevonden
“zonder dat hier afspraken over zijn gemaakt”.
“zonder dat hier afspraken over zijn gemaakt”.
4.11.
CDK heeft aangevoerd dat [eiseres] inzage had in de administratie van [naam retail 1] en daarmee de betalingen/inhoudingen accordeerde. De rechtbank stelt ten eerste vast dat voor zover er inzage is geweest, die inzage beperkt is geweest. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat zij geen inzicht heeft gekregen in onderliggende bescheiden als bankafschriften en facturen. Zij had slechts – een periode, tot 23 mei 2014 – inzage in de digitale administratie van [naam retail 1] . Zonder onderliggende bescheiden kon zij niet steeds begrijpen waarop bepaalde boekingen zagen. CDK heeft nog aangevoerd dat dagelijks omzetstaten werden toegestuurd, maar ook als dit is gebeurd dan geeft dat geen inzicht in de kosten (en ook geen duidelijk totaaloverzicht in de omzet van [naam retail 1] die binnenkwam op de rekening van Velvet).
4.12.
Verder geldt dat ook als er – tot 23 mei 2014 – inzage is geweest, dit niet betekent dat daarmee ook goedkeuring voor de betalingen is gegeven. Integendeel, uit de brief van 14 mei 2014 van [naam 2] en [naam 1] kan worden afgeleid, dat [eiseres] stelt geen inzage te hebben, maar ook aangeeft zich niet prettig te voelen bij de situatie dat er geen invloed is van [naam retail] , dat alle beslissingen door [gedaagde 3] worden genomen en dat er wordt gevreesd voor belangenverstrengeling. Ook blijkt uit die brief duidelijk dat [naam 1] en [naam 2] moeite hebben met de betalingen in verband met de borg. De beperkte inzage die er is geweest heeft er in combinatie met het niet-betalen van [eiseres] dus toe geleid dat [eiseres] het vertrouwen in de samenwerking verloor.
4.13.
CDK heeft verder aangevoerd dat zij doorbetaling van de omzet die binnenkwam bij Velvet heeft opgeschort vanaf en vanwege de discussie over de inkoopprijzen. Echter, reeds voordat die discussie in het voorjaar van 2014 ontstond werd [eiseres] , anders dan CDK heeft aangevoerd, al niet volledig betaald. Vanaf januari 2014 werden al deelbetalingen gedaan. Op 28 maart 2014 stond er een bedrag van € 82.139,13 meer dan dertig dagen open. De door [eiseres] gehanteerde betalingstermijn van dertig dagen volgt uit alle aanmaningen en facturen. Het standpunt van CDK dat die termijn ‘plots’ 30 dagen zou zijn geworden in plaats van 60 dagen nadat het geschil over de inkoopprijzen ontstond, is zonder een toelichting die ontbreekt dan ook niet te volgen. Overigens stond er op 28 maart 2014 € 37.145,28 al meer dan 60 dagen open.
4.14.
Voorts diende CDK er ernstig rekening mee te houden dat de discussie over het geschil over de inkoopprijzen die in het voorjaar van 2014 ontstond in haar nadeel zou worden beslecht. Zij had rekening te houden met de voorzienbare gevolgen van een ander oordeel. Als al van de gestelde opschortingsbevoegdheid zou worden uitgegaan, had in ieder geval mogen worden verwacht dat het geld dat [eiseres] vorderde zou worden gereserveerd. In plaats daarvan is CDK echter doorgegaan met de doorbelastingen, die naar zij kon beseffen ertoe zouden leidden dat [naam retail 1] in de toekomst geen verhaal meer zou bieden voor de vordering van [eiseres] . Immers, nadat partijen in mei 2014 over en weer hun verplichtingen hadden opgeschort is er nog (€ 154.275 - € 9.075 - € 54.450,00 =) € 90.750,00 doorbelast ten behoeve van Magna Plaza. Ook dat kan niet anders worden gezien dan als ‘greep uit de kas’ door CDK, waarvan [naam 1] en [naam 2] en dus ook [naam retail] en [eiseres] niet op de hoogte waren.
4.15.
CDK heeft ook nog aangevoerd dat de facturen van [eiseres] achtergesteld zouden zijn. Ten eerste is dit door [eiseres] betwist, in het bijzonder voor wat betreft de Magna Plaza, en heeft CDK haar verweer niet nader onderbouwd zodat de gestelde achterstelling niet is komen vast te staan. De enkele mogelijkheid daarvan zoals genoemd door [naam 2] bij zijn opmerkingen over de concept overeenkomst (zie 2.5) is onvoldoende om vast te stellen dat dit is overeengekomen. In de concept samenwerkingsovereenkomst is hier niets over vermeld. Bovendien heeft [eiseres] gesteld dat de eventuele achterstelling slechts betrekking zou hebben op huur en personeel van de winkel in de [adres] . Voor zover al overeengekomen, is die achterstelling dus in ieder geval niet afgesproken voor verbouwingskosten (voor zover die überhaupt voor rekening van [naam retail 1] zouden zijn) en is in het geheel niet gemotiveerd waarom de doorbelasting voor de [naam bedrijf] voorrang zou hebben boven de betaling van de facturen van [eiseres] . De stelling van CDK dat de kosten voorrang zouden hebben boven de achtergestelde facturen van [eiseres] , wordt dus verworpen. Verder geldt ook hier dat CDK niet aan [eiseres] heeft laten weten dat zij geen betaling kreeg, ómdat haar facturen achtergesteld waren. Ook op dit punt is [eiseres] de mogelijkheid van discussie ontnomen en is zij pas achteraf geconfronteerd met die stellingname door CDK.
4.16.
De conclusie is dat CDK als bestuurder een persoonlijk verwijt valt te maken en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en aansprakelijk is te houden voor de daardoor veroorzaakte schade.
vordering [eiseres] op [gedaagde 2]
4.17.
[eiseres] houdt [gedaagde 2] als middellijk bestuurder van [naam retail 1] aansprakelijk op grond van artikel 2:11 BW Pro in samenhang met artikel 6:162 BW Pro. Als bestuurder van CDK is [gedaagde 2] in beginsel aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van CDK in haar hoedanigheid van bestuurster van [naam retail 1] . Wel kan [gedaagde 2] zich disculperen door te stellen en zonodig te bewijzen dat hem geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275).
4.18.
[gedaagde 2] heeft aangevoerd dat hem persoonlijk geen verwijt kan worden gemaakt, omdat hij steeds over alles overleg heeft gevoerd en onder regie en tevredenheid van [naam 1] en [naam 2] heeft gehandeld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 tot en met 4.12 is overwogen, volgt reeds dat dit verweer niet slaagt. CDK, vertegenwoordigd door [gedaagde 2] , valt juist ernstig te verwijten dat zij géén overleg heeft gevoerd, in ieder geval niet over de hoge kosten die zij bij [naam retail 1] in rekening bracht zonder dat [eiseres] , [naam retail] , [naam 2] en [naam 1] daarin werden gekend.
4.19.
De conclusie is dus dat ook [gedaagde 2] aansprakelijk is te houden voor de onverhaalbaar gebleven vordering van [eiseres] .
vordering [eiseres] op [gedaagde 3] en [gedaagde 4]
4.20.
[eiseres] houdt voorts [gedaagde 3] en [gedaagde 4] als feitelijk beleidsbepalers van [naam retail 1] (en van CDK, Velvet en VM2) aansprakelijk. Allereerst dient de vraag beantwoord te worden of [gedaagde 3] en/of [gedaagde 4] als feitelijk beleidsbepaler kwalificeren. Het betreft hier een eventuele aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW Pro. Er kan hier geen sprake zijn van toepassing van artikel 2:248 lid 7 BW Pro, omdat [naam retail 1] niet is gefailleerd. Anders dan [eiseres] lijkt te veronderstellen geldt verder dat het feitelijk zijn van beleidsbepaler – indien dit komt vast te staan – op zichzelf niet reeds voldoende voor aansprakelijkheid. Ook hier geldt het vereiste dat de feitelijk bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Daarvoor geldt dezelfde toets als hiervoor onder 4.2 en 4.3 weergegeven.
4.21.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] , mede in het licht van de betwisting van [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , onvoldoende aangedragen om hen als feitelijk bestuurder te kunnen kwalificeren en aansprakelijk te kunnen houden. Weliswaar is duidelijk geworden dat zij een belangrijke rol hebben gespeeld in de feitelijke bedrijfsvoering, maar het gaat in deze procedure met name om de manier waarop de bij Velvet binnengekomen omzet is aangewend. Er zijn geen concrete omstandigheden gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat zij daarbij betrokken zijn geweest of daarop invloed hebben uitgeoefend.
4.22.
Dat [gedaagde 4] en [gedaagde 3] persoonlijk hebben geprofiteerd van de wanprestatie van [naam retail 1] valt ook niet in te zien. Weliswaar heeft de Velvetwinkel hierdoor mogelijk langer gedraaid, dat zij daar zelf persoonlijk beter van zijn geworden is onvoldoende toegelicht, temeer nu [gedaagde 2] de enige aandeelhouder was.
4.23.
Ook is niet concreet onderbouwd dat het bedrijfsdebiet van [naam retail 1] is weggesluisd door winstgevende activiteiten onder te brengen in aan [gedaagde 3] gelieerde rechtspersonen. CDK heeft immers gemotiveerd weersproken dat [naam retail 1] nog bestaansrecht meer had na het einde van de samenwerking met [naam retail 1] waarvan zij handelend als
monobrandstorevoor haar kledingleveranties afhankelijk was. Ook heeft zij gemotiveerd weersproken dat de inventaris nog waarde had.
monobrandstorevoor haar kledingleveranties afhankelijk was. Ook heeft zij gemotiveerd weersproken dat de inventaris nog waarde had.
vordering [eiseres] op [gedaagde 3] wegens garantie
4.24.
Het standpunt van [eiseres] dat [gedaagde 3] aansprakelijk is te houden omdat hij in juni 2013 heeft bevestigd garant te staan voor betaling van 50% van de openstaand facturen, wordt verworpen.
4.25.
De vraag of [gedaagde 3] een dergelijke garantie heeft willen geven, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltexmaatstaf). Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in hun onderlinge samenhang bezien (HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2043).
4.26.
[gedaagde 3] heeft terecht als verweer aangevoerd dat uit zijn e-mailbericht van 27 juni 2013 niet kan worden afgeleid dat hij in privé een garantie heeft willen geven. Dit volgt niet uit de letterlijke tekst van zijn bericht en ligt ook niet voor de hand, omdat het ook niet de bedoeling was dat [gedaagde 3] in privé aandeelhouder zou worden. De bedoeling was, en dit volgt ook uit een concept van de samenwerkingsovereenkomst, dat een nieuwe vennootschap zou worden opgericht waarin twee vennootschappen ieder voor de helft zouden participeren. [gedaagde 3] onderhandelde namens één van die vennootschappen, CDK. Uit zijn mail kan dan ook alleen worden afgeleid dat hij ermee akkoord is dat CDK een aansprakelijkheidsverplichting op zich neemt. Bovendien heeft [gedaagde 3] terecht aangevoerd dat het beding sowieso niet een beding is dat derdenwerking voor [eiseres] kan hebben. De vermeende garantie biedt dus geen grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagde 3] .
tussenconclusie
4.27.
Uit het voorgaande volgt dat alleen CDK en [gedaagde 2] als (indirect) bestuurder jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld.
schade en causaal verband
4.28.
Volgens [eiseres] is de schade gelijk aan de vordering zoals deze voortvloeit uit het vonnis van deze rechtbank van 10 juni 2015, te weten € 202.256,35 per 16 april 2019 te vermeerderen met de rente vanaf die datum tot de dag van gehele voldoening.
4.29.
Om de schade vast te stellen moet worden vergeleken tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige gedragingen. [eiseres] heeft gesteld dat zij door de onrechtmatige gedragingen niet betaald heeft gekregen, zodat de schade gelijk is aan haar vordering. De oorspronkelijke vordering van [eiseres] (zonder rente) bedroeg € 123.317,56 per 23 mei 2014. De in september 2014 door [eiseres] gevorderde hoofdsom bij de rechtbank was € 125.419,23. [eiseres] heeft gemotiveerd gesteld dat de omzet uit de kledingverkopen ruimschoots voldoende moet zijn geweest om haar facturen te betalen mede gelet op de marge op die kleding. Dit is onvoldoende door CDK c.s. weersproken, ook met inachtneming van het verweer van CDK c.s. dat de marge op de kleding kleiner is geweest dan [eiseres] stelt. Bovendien gaan de betalingen en doorbelastingen (inhoudingen op de omzet), waarvan hiervoor is vastgesteld dat ze onrechtmatig zijn, het bedrag van € 123.317,56 ruimschoots te boven. Immers, dit betreft de borg á € 38.750,00, de doorbelastingen ten behoeve van Magna Plaza in december en januari á € 24.075,00 en vanaf mei á € 90.750,00.
4.30.
Het feit dat [naam 1] en [naam 2] in hun brief van 14 mei 2014 hebben voorgesteld dat de aandeelhouders zouden bijstorten vormt evenmin voldoende betwisting. Op het moment dat die brief werd verstuurd, ontbrak het [eiseres] immers aan voldoende inzicht in [naam retail 1] over de oorzaken van de non-betaling van [eiseres] . Het voorstel was alleen bedoeld om te zorgen dat [eiseres] betaald kreeg, omdat zij zelf in moeilijkheden dreigde te komen. Ten slotte betekent het feit dat het vonnis van 10 juni 2015 geen gezag van gewijsde heeft jegens [gedaagde 2] , [gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet dat de hele discussie over de inkoopprijs opnieuw zou moeten worden gevoerd in het kader van de omvang van de schade. Het vonnis heeft immers niet alleen jegens [naam retail 1] , maar ook jegens CDK kracht van gewijsde. Daarmee staat de omvang van de vordering van [naam retail 1] vast en indien de vordering zonder de onrechtmatige handelingen van CDK en [gedaagde 2] zou zijn voldaan, zoals in dit geval is komen vast te staan, is de schade gelijk aan de vordering.
4.31.
De conclusie is dat de schade in ieder geval gelijk is aan de oorspronkelijke vordering van [eiseres] . Anders dan [eiseres] stelt is de schade echter niet gelijk aan de vordering zoals deze voortvloeit uit het vonnis van deze rechtbank van 10 juni 2015, omdat in dat vonnis over de openstaande facturen de wettelijke handelsrente is toegewezen. Op vorderingen tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is de wettelijke handelsrente niet van toepassing. De onrechtmatige handelingen die tot de schade hebben geleid hebben plaatsgevonden eind 2013 en in 2014. Daarom zal de oorspronkelijk gevorderde en toegewezen hoofdsom ad € 125.419,23 worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 september 2014.
omvang van de schade niet meer dan 50% van de vordering
4.32.
CDK c.s. hebben verder aangevoerd dat voor zover een vordering toewijsbaar zou zijn, niet meer dan 50% van het gevorderde zou kunnen worden toegewezen. Dit vanwege de afspraak dat de aandeelhouders ieder voor de helft aan de kosten zouden bijdragen. Dit standpunt wordt verworpen. Het gaat hier immers niet om een vordering op de vennootschap, maar [eiseres] stelt schade te hebben geleden door kennelijk onbehoorlijk bestuur, en heeft een vordering op de bestuurders.
eigen schuld
4.33.
CDK c.s. hebben voorts een beroep gedaan op eigen schuld ex artikel 6:101 BW Pro. Dat beroep zou ertoe moeten leiden dat de vergoedingsplicht geheel vervalt. CDK c.s. voeren daartoe aan dat de schade het gevolg is van een omstandigheid die geheel of grotendeels aan [naam 1] , [naam 2] , [eiseres] en [naam retail] is toe te rekenen. Naar de rechtbank aanneemt wordt daarmee gedoeld op het geschil over de inkoopprijzen. Dat geschil is echter in het nadeel van CDK en [naam retail 1] beslist, waarmee (tussen hen en [eiseres] ) is komen vast te staan dat [eiseres] de kledingleveranties mocht opschorten en de overeenkomst mocht ontbinden. Van eigen schuld van [eiseres] kan dus geen sprake zijn.
4.34.
Het feit dat [eiseres] bijna vijf jaar heeft gewacht met het instellen van een procedure waardoor de rente is opgelopen is evenmin een omstandigheid die [eiseres] valt aan te rekenen. [eiseres] heeft terecht aangevoerd dat zij daarmee mocht wachten tot het arrest van het Hof in gezag van gewijsde was gegaan en in rechte vast stond dat zij een vordering had. Het feit dat zij daarna ook nog enige tijd heeft laten passeren is onvoldoende om te concluderen tot eigen schuld.
rechterlijke matiging ex artikel 6:109 BW Pro
4.35.
CDK c.s. hebben ten slotte een beroep gedaan op rechterlijke matiging ex artikel 6:109 BW Pro. De rechtbank is van oordeel dat daartoe in deze zaak gelet op de belangen en omstandigheden van het geval geen plaats is, mede ook gelet op de terughoudendheid die voor toepassing van dit artikel is vereist.
buitengerechtelijke kosten
4.36.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiseres] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
hoofdelijkheid
4.37.
Aangezien alleen CDK en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de schade van [eiseres] , worden alleen zij hoofdelijk tot betaling daarvan veroordeeld.
proceskosten en kosten beslag
4.38.
CDK en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding € 81,83
- griffierecht € 4.030,00 (inclusief griffierecht beslag)
- salaris advocaat € 4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)
Totaal € 9.093,83
4.39.
Voor wat betreft de beslagkosten geldt dat die gelet op het bepaalde in art. 706 Rv Pro alleen toewijsbaar zijn jegens [gedaagde 2] (als zijnde de beslagene als bedoeld in dat artikel). De beslagkosten worden begroot op € 356,81 voor verschotten en € 2.491,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.491,00). De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na dit vonnis.
in reconventie
4.40.
De vordering tot opheffing van het ten laste van [gedaagde 2] gelegde beslag op het pand te [woonplaats] wordt afgewezen gelet op de uitkomst van het geschil in conventie. Hetzelfde geldt voor het gevorderde verbod om nieuwe conservatoire beslagen te leggen.
4.41.
CDK en [gedaagde 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- salaris advocaat
563,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00)
563,00(2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00)
Totaal € 563,00
in conventie en in reconventie
4.42.
De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt CDK en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 125.419,23 (honderdvijfentwintigduizendvierhonderdnegentien euro en drieëntwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 11 september 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt CDK en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.093,83 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde 2] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.847,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt CDK en [gedaagde 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 563,00,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in conventie en in reconventie
5.9.
veroordeelt CDK en [gedaagde 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CDK en [gedaagde 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
5.10.
verklaart deze kostenveroordeling in conventie en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, bijgestaan door mr. K.E. Beerlage, en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2022. [1]