ECLI:NL:RBAMS:2020:493

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/677360 / KG ZA 19-1307 MDvH/MAH

Vonnis in kort geding van 29 januari 2020

in de zaak van

1.[eiser/curator 1]

kantoorhoudende te [plaats] ,

2.
[eiser/curator 2]

kantoorhoudende te [plaats] ,

beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van PaperlinX B.V.,

eisers bij dagvaarding van 30 december 2019,

advocaat mr. C.M. Harmsen te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

KPMG ACCOUNTANTS N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

gedaagde,

advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curatoren en KPMG worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Op de zitting van 15 januari 2020 hebben de curatoren de dagvaarding toegelicht. KPMG heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben een pleitnota en stukken in het geding gebracht.

1.2.

Bij de zitting waren aanwezig:

- de curatoren met mr. Harmsen en mr. M-H.S. Berghuijs;

- namens KPMG: mr. Van der Velden en mr. C.F. Wilcke

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

PaperlinX B.V. (hierna: PaperlinX) is een 100% dochtervennootschap van PaperlinX Netherlands B.V. (hierna: Netherlands), die op haar beurt een 100% dochter is van PaperlinX Holdings B.V. (hierna: Holdings).

2.2.

Naast PaperlinX heeft Netherlands nog twee dochtervennootschappen. Het vermogen van PaperlinX vormt echter 98% van het vermogen van Netherlands. Sinds het (gebroken) boekjaar 2006/2007 maakt PaperlinX zelf geen jaarrekeningen meer openbaar. De gegevens van PaperlinX werden geconsolideerd in de jaarrekeningen van Netherlands. Netherlands had een 403-verklaring voor PaperlinX gedeponeerd.

2.3.

PaperlinX is op 16 april 2015 failliet verklaard, Netherlands op 24 juni 2015 en Holdings op 31 juli 2015.

2.4.

De curatoren hebben onderzoek laten doen door forensisch accountants van [naam bureau] (hierna: [naam bureau] ) naar de achtergronden en oorzaken van het faillissement van PaperlinX en de wijze van verantwoording van de financiële gegevens van PaperlinX door Netherlands in haar geconsolideerde jaarrekening.

2.5.

In de faillissementen van Netherlands en Holdings zijn andere curatoren benoemd: mr. Molhuysen en mr. Berkenbosch (hierna: de curatoren Netherlands/Holdings). Ook deze curatoren zijn in deze faillissementen een oorzakenonderzoek gestart.

2.6.

KPMG controleerde in de jaren voorafgaand aan het faillissement (vanaf het boekjaar 2009/2010) op grond van een overeenkomst van opdracht met Netherlands de geconsolideerde jaarrekeningen van Netherlands.

2.7.

Bij brief van 7 juni 2017 hebben de curatoren Netherlands/Holdings – mede namens de curatoren – de controlerend accountant van KPMG uitgenodigd voor een gesprek in het kader van de oorzakenonderzoeken. KPMG beriep zich toen – waar het de curatoren PaperlinX betrof – op haar geheimhoudingsplicht jegens Netherlands en Holdings, waarna de curatoren Netherlands/Holdings KPMG hebben vrijgesteld van de geheimhoudingsplicht. Nadat KPMG had gevraagd om eerst inzage te krijgen in de feitelijk te stellen vragen is een vragenlijst toegestuurd.

2.8.

Tot een gesprek tussen enerzijds de curatoren en/of [naam bureau] en anderzijds (de controlerend accountant(s) van) KPMG is het nooit gekomen. De toegestuurde vragenlijst is niet door KPMG beantwoord. Nadat [naam bureau] haar concept-onderzoeksrapport inzake PaperlinX voor commentaar aan KPMG had gezonden, heeft de advocaat van KPMG bij brief van 12 maart 2018 geantwoord dat KPMG geen gebruik zal maken van de gelegenheid om commentaar te geven en niet aan het onderzoek zal meewerken, onder meer omdat er blijkens het concept-rapport kans bestaat op tegenstrijdige belangen tussen de diverse failliete boedels waardoor niet kan worden uitgesloten dat het geven van dergelijk commentaar de belangen van de opdrachtgevers van KPMG zal schaden. In de brief heeft de advocaat verder verzocht om twee kritische opmerkingen over (de controle van) de jaarrekeningen van Netherlands uit het concept-onderzoeksrapport te verwijderen.

2.9.

In april 2018 hebben de curatoren een klacht ingediend bij de Accountantskamer tegen de (opvolgend) controlerend accountants (hierna: A en B) van KPMG die goedkeurende verklaringen hebben afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekeningen 2009/2010 tot en met 2013/2014 van Netherlands. Een van de klachtonderdelen zag op de weigering van de laatste accountant (B) om informatie te verstrekken ten behoeve van het onderzoek door de curatoren naar de oorzaken van het faillissement van PaperlinX.

2.10.

Bij beslissing van 6 september 2019 heeft de Accountantskamer dit klachtonderdeel gegrond verklaard:
“4.17 Hoewel PPX [PaperlinX, vzr] formeel niet de opdrachtgever is van [accountant B] brengt het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid naar het oordeel van de Accountantskamer in onderhavige kwestie met zich dat [accountant B] in beginsel ruimhartig inzicht had moeten geven in zijn werkzaamheden/controlebevindingen aan de curatoren in haar faillissement. (…)”.

Ook het klachtonderdeel over de wijze van verantwoording van het securitisatieprogramma in de geconsolideerde jaarrekeningen is gegrond verklaard. Twee andere klachtonderdelen (over de wijze van verantwoording van de cash-poolarrangementen en over het niet opnemen van een continuïteitsparagraaf in de controleverklaringen) zijn ongegrond verklaard. Aan accountant A is een waarschuwing opgelegd en aan accountant B een berisping. Zowel de accountants als de curatoren hebben beroep ingesteld tegen de beslissing van de Accountantskamer.

2.11.

Bij brief van hun advocaat van 25 september 2019 hebben de curatoren aan (beide controlerend accountants van) KPMG verzocht of zij bereid waren alsnog de gevraagde documentatie met betrekking tot de door de accountants uitgevoerde jaarrekeningencontroles aan de curatoren ter beschikking te stellen. Bij dit verzoek is de eerder toegezonden vragenlijst meegestuurd met daarin een enkele wijzing ten opzichte van de in juni 2017 toegezonden lijst. In de brief stuiten de curatoren voorts de verjaring van alle vorderingen van PaperlinX jegens – kort gezegd – KPMG.

2.12.

In een brief van haar advocaat van 4 oktober 2019 heeft KPMG op dit verzoek onder meer als volgt gereageerd:

de gegrondbevinding door de Accountantskamer van de klacht brengt geen zelfstandige verplichting met zich om alsnog mee te werken aan het faillissementsonderzoek;
KPMG is het op dit punt met de beslissing van de Accountantskamer niet eens;
u stelt KPMG (opnieuw) enige vragen over de oorzaken van het faillissement van PaperlinX, terwijl de curatoren daar – met behulp van [naam bureau] – zelf reeds uitvoerig onderzoek naar hebben gedaan; u licht evenwel niet toe tot welke bevindingen dit onderzoek heeft geleid;
KPMG zal uw verzoek opnieuw in overweging nemen, zorgvuldigheidshalve zal zij zich ter zake vooraleerst verstaan met de curatoren Netherlands/Holdings, aangezien er nog altijd indicaties zijn dat mogelijk sprake is van tegenstrijdige belangen tussen de curatoren enerzijds en de curatoren Netherlands/Holdings anderzijds;
afhankelijk van de uitkomsten van dat contact en uw nadere toelichting ten aanzien van bovenvermelde punten zouden wij weer contact kunnen hebben over eventuele nadere informatieverstrekking.

2.13.

Bij brief van 29 oktober 2019 heeft de advocaat van KPMG bericht dat KPMG het verzoek opnieuw inhoudelijk heeft afgewogen en tot de volgende reactie komt:

- de curatoren Netherlands/Holdings ontheffen KPMG in dit kader van haar geheimhoudingsplicht;

- continuïteitsanalyse en cash pool: de door de accountants op dit punt verstrekte toelichting en onderbouwingen voorzien in de beantwoording van de door de curatoren gestelde vragen; zie r.o. 4.10.1 respectievelijk 4.12 van de uitspraak van de Accountantskamer, die de desbetreffende klachtonderdelen ongegrond heeft verklaard; niet duidelijk is wat de curatoren nu nog meer willen weten en waarom;

- securitisatie: hoewel KPMG het niet eens is met de Accountantskamer dat KPMG op dit punt onvoldoende controledocumentatie zou hebben verstrekt, verstrekt zij in deze brief alsnog aanvullende informatie en toelichting, met bijvoeging van drie documenten uit 2010; daarmee zijn de resterende vragen/onduidelijkheden geadresseerd;

- oorzaken faillissement: verwezen wordt naar de – in de brief letterlijk herhaalde – punten 2.24 tot en met 2.30 van het verweerschrift van de accountants in de procedure bij de Accountantskamer; de vragen van de curatoren zijn daarmee afdoende beantwoord;

- slotsom: KPMG vertrouwt erop de curatoren hiermee (onverplicht) naar tevredenheid van nadere toelichtingen en onderbouwingen te hebben voorzien.

2.14.

De curatoren hebben hier geen genoegen mee genomen en dit kort geding aangekondigd.

2.15.

Voor zover bekend is er nog geen zittingsdatum bepaald in de tuchtzaak in hoger beroep.

3.Het geschil

3.1.

De curatoren vorderen op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), samengevat:

- primair:verstrekking van de complete controledossiers met betrekking tot de jaarrekeningen 2009/2010 tot en met 2013/2014 van Netherlands,

- subsidiair:daaruit bepaalde gedeelten,

- meers
ubsidiair:daaruit in goede justitie te bepalen bescheiden waarover KPMG beschikt,

steeds op straffe van dwangsommen en met veroordeling van KPMG in de proces- en nakosten.

3.2.

KPMG verzet zich tegen de vorderingen en heeft uitvoerig verweer gevoerd.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Voorop wordt gesteld dat nog niet vaststaat dat KPMG daadwerkelijk (civielrechtelijk) verwijtbaar is tekortgeschoten in haar toezicht op de financiële verslaglegging. Voor de beoordeling van de vordering op de voet van artikel 843a Rv is dat ook niet nodig. De curatoren vorderen immers juist – in de uitoefening van hun wettelijke taak om onderzoek te doen naar de achtergronden en de oorzaken van het faillissement – afgifte van de controledossiers, omdat zij nader onderzoek wensen te doen naar de mogelijke oorzaken van het faillissement en mogelijke aansprakelijkheid van KPMG, bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap.

4.2.

Een vordering op grond van artikel 843a Rv wordt in beginsel toegewezen als aan de drie in het eerste lid van artikel 843a Rv genoemde voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat (i) de wederpartij van degene die bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, een rechtmatig belang heeft bij afschrift of inzage daarvan, (ii) de vordering betrekking heeft op ‘bepaalde’ bescheiden en (iii) de bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij degene die afschrift of inzage vordert partij is. De vordering kan alsnog worden afgewezen indien de omstandigheden van lid 3 (geheimhoudingsverplichting) of lid 4 (gewichtige redenen of als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd) zich voordoen. KPMG doet in dit kort geding op deze uitzonderingen geen – voldoende kenbaar en onderbouwd – beroep.

4.3.

Voorshands wordt geoordeeld dat aan de voorwaarden van artikel 843a lid 1 Rv is voldaan. De curatoren hebben een rechtmatig belang bij afgifte van de stukken. Zij hebben – mede op basis van de (voorlopige) bevindingen van forensisch accountant [naam bureau] – gemotiveerd gesteld dat het vermoeden bestaat dat KPMG fouten heeft gemaakt in de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen van Netherlands over de boekjaren 2009/2010 tot en met 2013/2014 en ten onrechte goedkeurende verklaringen heeft afgegeven, zonder daarin een continuïteitsparagraaf op te nemen. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling gewezen op de wijze waarop het door Holdings geïnitieerde securitisatieprogramma en de cash-poolarrangementen tussen de diverse PaperlinX-entiteiten en Bank Mendes Gans in de geconsolideerde jaarrekeningen van Netherlands zijn verantwoord, en op het feit dat in de geconsolideerde jaarrekening 2010/2011 een zogeheten “emphasis of matter” paragraaf is opgenomen (die kort gezegd erop neerkomt dat er onzekerheden zijn over de continuïteit van de onderneming), terwijl die in de jaarrekeningen 2011/2012 tot en met 2013/2014 niet is opgenomen. De door KPMG uitgevoerde controle van de jaarrekeningen van Netherlands strekte mede ter bescherming van de belangen van derden die op de jaarrekeningen moeten kunnen vertrouwen. Voldoende is dat KPMG door haar handelen of nalaten schuldeisers zou kunnen hebben benadeeld doordat deze op grond van de ten onrechte gewekte schijn van kredietwaardigheid goederen en diensten aan PaperlinX hebben geleverd. Dit betekent dat niet bij voorbaat uit te sluiten is dat de curatoren als vertegenwoordigers van de gezamenlijke schuldeisers een vordering jegens KPMG geldend kunnen maken op grond van onrechtmatige daad en dat die vordering uit hoofde van onrechtmatige daad toewijsbaar zal zijn. Dit brengt met zich dat in beginsel aan het in artikel 843a Rv gestelde vereiste dat sprake moet zijn van een rechtmatig belang is voldaan. Het voorgaande betekent dat het – uitvoerige – verweer van KPMG tegen de stelling van de curatoren dat zij de gevorderde stukken (ook) nodig hebben voor het oorzakenonderzoek en voor het hoger beroep tegen de beslissing van de Accountantskamer geen bespreking behoeft. Anders dan KPMG heeft betoogd is in het kader van de thans voorliggende exhibitievordering niet vereist dat de curatoren nader aannemelijk maken tot welke benadeling (schade) van de gezamenlijke schuldeisers het handelen of nalaten van KPMG kan hebben geleid.

4.4.

Van een ‘fishing expedition’ is geen sprake. De curatoren hebben de wettelijke plicht onderzoek te doen naar de oorzaken van het faillissement. De curatoren hebben een informatieachterstand. Aan de Accountantskamer zijn klachten voorgelegd die zijn gegrond op dezelfde vragen als de curatoren hebben. De Accountantskamer heeft de klacht betreffende de wijze waarop het securitisatieprogramma in de geconsolideerde jaarrekening is verantwoord gegrond verklaard. Dit is een extra aanwijzing voor de curatoren om nader onderzoek te doen. Dat de klachten betreffende de wijze van verantwoording van het cash-poolarrangement en (het ontbreken van) de continuïteitsparagraaf ongegrond zijn verklaard, betekent niet dat de curatoren geen belang meer hebben bij nader onderzoek. Dit geldt te meer nu de Accountantskamer ten aanzien van de klacht over (het ontbreken van) de continuïteitsparagraaf heeft geoordeeld dat de curatoren “onvoldoende aannemelijk [hebben] gemaakt dat bij de betreffende drie jaarafsluitingen sprake was van een onzekerheid van materieel belang”. Bovendien is begrijpelijk dat ook het sms-bericht van de controlerend accountant van KPMG aan de (voormalig) groepscontroller van PaperlinX van 9 oktober 2018 bij de curatoren het vermoeden dat er bij de controle fouten zijn gemaakt, heeft aangewakkerd. In dat sms-bericht schrijft de accountant immers:

“De Collection Account van PPX bv [PaperlinX - vzr] is in juni 2014 aan FinlinX overgedragen. Uit de jaarrekening van FinlinX blijkt dat FinlinX de eigenaar was van deze bankrekening. Deze Collection Account, de rekening waar de debiteuren hun betalingen op deden, met saldo €2,3m, had dus niet in de jaarrekening van PPX NL mogen staan als banksaldo. (…)”.

Dat de advocaat van KPMG ter zitting heeft verklaard dat dit sms-bericht in aanloop naar de zitting bij de Accountantskamer is geschreven en daaraan daarom – naar de voorzieningenrechter begrijpt – niet teveel waarde moet worden gehecht, neemt niet weg dat het minst genomen begrijpelijk is dat de curatoren dit nader willen onderzoeken.

4.5.

Ook aan het vereiste dat afgifte wordt gevorderd van bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de curatoren partij zijn, is voldaan. Niet vereist is dat tussen de curatoren en KPMG een puur verbintenisrechtelijke rechtsbetrekking bestaat. Het mag ook een rechtsbetrekking op grond van de wet zijn. Het gaat in dit geval om de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad die de curatoren jegens KPMG mogelijk geldend kunnen maken. Het onderzoek hiernaar behoort tot de wettelijke taak van de curatoren. Niet vereist is dat – zoals KPMG betoogt – de curatoren thans reeds kunnen vaststellen dat KPMG fouten heeft gemaakt die een onrechtmatige daadsactie kunnen dragen. Voldoende is dat de curatoren voldoende hebben onderbouwd dat KPMG mogelijk fouten heeft gemaakt bij haar controlewerkzaamheden en dat de gezamenlijke schuldeisers op grond daarvan mogelijk een vordering jegens KPMG geldend kunnen maken op grond van onrechtmatige daad (zie hiervoor onder 4.3). Dit alles betekent ook dat het – formele – verweer van KPMG dat de curatoren niet de curatoren zijn van een (voormalig) controlecliënt van KPMG, maar slechts de curatoren van een dochtermaatschappij, geen bespreking behoeft.

4.6.

De (primaire) vordering heeft ook betrekking op voldoende bepaalde bescheiden. Het is voldoende duidelijk wat met de volledige controledossiers wordt bedoeld en KPMG heeft ook niet aangevoerd dat hierover onduidelijkheid kan bestaan. KPMG was op basis van de toepasselijke regelgeving gehouden ter zake van de verrichte controlewerkzaamheden een zogeheten controledossier aan te leggen en te bewaren dat in voldoende mate compleet en gedetailleerd is, zodat een goed beeld kan worden gevormd van de uitvoering van de controlewerkzaamheden. Het controledossier is mede bedoeld om achteraf verantwoording af te kunnen leggen van de door de accountant verrichte werkzaamheden. KPMG heeft evenwel terecht opgemerkt dat zij op grond van artikel 843a Rv niet gehouden is een toelichting te geven op de gevorderde bescheiden, zodat de (primaire) vordering in zoverre niet voor toewijzing in aanmerking komt. Desgewenst staat het KPMG vanzelfsprekend vrij (stukken uit) de controledossiers van een toelichting te voorzien.

4.7.

KPMG heeft aangevoerd dat de curatoren geen rechtmatig belang hebben bij afgifte van controledossiers of stukken daaruit, omdat zij inmiddels – naar de voorzieningenrechter begrijpt, met name via de door KPMG in de tuchtprocedure overgelegde stukken – de beschikking hebben over voldoende informatie om hun onderzoek uit te voeren. Hierin wordt KPMG niet gevolgd. De curatoren hebben hier tegenin gebracht dat het bij de Accountantskamer gevoerde verweer geen inzicht geeft in haar controlewerkzaamheden, de verkregen controle-informatie of de conclusies die KPMG daaruit trok, en dat KPMG bewust bepaalde documenten in het controledossier niet aan de curatoren verschaft. Het staat immers geenszins vast dat de overige stukken in de controledossiers – die KPMG om haar moverende redenen niet heeft ingebracht in de procedure bij de Accountantskamer en ook nimmer aan de curatoren ter beschikking heeft willen stellen – geen licht kunnen werpen op de wijze waarop KPMG de controle heeft verricht. Ook de stelling van KPMG dat nadere informatie van KPMG niet meer nodig zou zijn voor de afronding van het oorzakenonderzoek van [naam bureau] , omdat het onderzoek al zo goed als afgerond is en [naam bureau] in 2017 heeft aangegeven dat medewerking van KPMG niet langer nodig was voor het onderzoek, kan haar niet baten. Uit de gang van zaken rond het onderzoek blijkt immers dat [naam bureau] wel degelijk vragen heeft aan KPMG.

4.8.

Voor zover in het verweer van KPMG besloten ligt dat een behoorlijke rechtsbedeling in dit geval ook is gewaarborgd zonder dat de curatoren inzage krijgen in de controledossiers (artikel 843a lid 4 Rv), wordt zij daarin niet gevolgd. Zeker van curatoren kan om proceseconomische redenen in redelijkheid niet worden verlangd dat zij – voordat zij hun onderzoek hebben kunnen afronden – eerst een dagvaarding in een bodemprocedure uitbrengen (met alle kosten van dien).

4.9.

Ten slotte heeft KPMG nog aangevoerd dat de curatoren geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen, omdat zij “hun eigen vermeende
“spoedeisende belang”[hebben] gecreëerd.” KPMG voegt hieraan toe: “Curatoren PPX zijn al die jaren onderzoek aan het doen en desondanks laten zij na met een behoorlijk onderbouwd standpunt te komen. Zij hebben steeds maanden tussen de verschillende proceshandelingen en brieven laten zitten. Curatoren PPX kiezen er voor om KPMG nu te confronteren met een kort geding, waardoor de waarborgen van een bodemprocedure ontbreken. (…) Anders dan curatoren PPX stellen, is het lange “stilzitten” wel degelijk een factor die van belang is en in dit geval tot afwijzing van de vordering moet leiden”. KPMG betoogt dat het de curatoren vrijstond om eerder een exhibitievordering in te stellen, dat zij de procedure bij de Accountantskamer niet hadden hoeven af te wachten en – kennelijk – dat zij hun kans nu hebben verspeeld.

4.10.

Dit betoog niet kan worden gevolgd. Het is de wereld op z’n kop. De curatoren hebben er vanzelfsprekend belang bij dat zij hun onderzoek zo spoedig mogelijk kunnen afronden. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven. KPMG heeft op geen enkele wijze willen meewerken aan het onderzoek van de curatoren en [naam bureau] , heeft in de tuchtprocedure (slechts) die stukken uit de interne controledossiers overgelegd die zij bereid was te delen en nodig achtte om haar verweer vorm te geven, is vervolgens serieus op de vingers getikt door de Accountantskamer voor deze houding en heeft ook daarna niet alle door de curatoren gevraagde informatie verstrekt. Dit verweer (zie 4.9) kan – zoals de curatoren terecht hebben aangevoerd – slechts worden gezien als een poging om het onderzoek van de curatoren wederom verder te vertragen. Dat KPMG door de keuze van de curatoren voor een vordering in kort geding in haar belangen zou zijn geschaad, wordt evenmin gevolgd. KPMG heeft de gelegenheid gehad om verweer te voeren tegen de vorderingen en zij heeft van die gelegenheid uitvoerig gebruik gemaakt. Zij heeft haar verweren aan de hand van een uitgebreide pleitnota ter zitting uiteen gezet en heeft ter onderbouwing van haar verweer twee ordners met producties in het geding gebracht. Niet valt in te zien dat KPMG in een procedure bij de bodemrechter een ander of meer verweer had kunnen voeren. Bovendien is de toetsingsmaatstaf in kort geding van een vordering op grond van artikel 843a Rv (zie 4.2) in beginsel niet anders dan in een bodemprocedure. Aangezien in kort geding slechts voorlopige voorzieningen kunnen worden getroffen, is de voorzieningenrechter alleen mogelijk juist terughoudender dan de bodemrechter.

4.11.

Deze beslissing is in lijn met eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en van het Gerechtshof Amsterdam.^[1]Het door KPMG ter onderbouwing van haar verweer aangehaalde recente arrest van 16 april 2019^[2]lijkt enigszins een ‘vreemde eend in de bijt’ en er bestaat dan ook geen aanleiding de strikte uitleg die het hof hier aan artikel 834a Rv lijkt te geven, te volgen.^[3]

4.12.

Dit alles brengt met zich dat de primaire vordering, met uitzondering van de ‘indien nodig’ gevorderde toelichting, voor toewijzing in aanmerking komt, zodat de subsidiaire vorderingen geen bespreking behoeven.

4.13.

De curatoren vorderen afgifte van de controledossiers binnen zeven dagen na betekening van het vonnis. Ter zitting heeft KPMG desgevraagd toegelicht dat zij meer tijd nodig zal hebben om de (deels niet digitale) controledossiers beschikbaar te hebben voor afgifte aan de curatoren, te weten drie à vier weken. De voorzieningenrechter heeft hier wel begrip voor en zal KPMG bevelen de controledossiers uiterlijk vier weken (28 dagen) na betekening van het vonnis aan de curatoren ter beschikking te stellen. Het vonnis zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Op zich is juist dat inzage niet meer ongedaan gemaakt kan worden, zoals KPMG heeft betoogd, maar dat geldt voor andere veroordelingen in kort geding evenzeer en is op zich dus geen reden om de veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

4.14.

KPMG heeft ter zitting desgevraagd niet willen toezeggen aan een eventuele veroordeling vrijwillig te zullen voldoen. Aan de veroordeling zullen dan ook dwangsommen worden verbonden. De gevorderde dwangsom van € 5.000,00 per dag komt niet bovenmatig voor. Wel zal aan de dwangsommen een maximum worden verbonden van € 100.000,00.

4.15.

KPMG verzoekt op de voet van artikel 843a lid 1 Rv te bepalen dat de curatoren de redelijke kosten met de verstrekking van de bescheiden verband houdende kosten aan KPMG moeten vergoeden, waaronder mede begrepen de (redelijke) kosten van haar advocaten. KPMG stelt dat zij deze laatste kosten moet maken om ervoor te zorgen dat zij de juiste stukken overlegt. KPMG verzoekt terecht te bepalen dat de curatoren haar redelijke kosten moet vergoeden (dit is immers zo bepaald in artikel 843a lid 1 Rv). Voor vergoeding van advocaatkosten wordt echter geen aanleiding gezien. Zoals hiervoor (onder 4.6) is overwogen, is immers zonder meer duidelijk wat onder de ‘controledossiers’ wordt verstaan en overigens valt niet in te zien welke bijdrage advocaten kunnen bieden bij het ter beschikking stellen van de – volledige – controledossiers en interne stukken, voor zover deze inzicht geven in de door (de accountants van) KPMG uitgevoerde controlewerkzaamheden. De accountants en eventueel juristen werkzaam bij KPMG moeten heel wel in staat worden geacht deze stukken zelf ter beschikking te stellen.

4.16.

KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de gevorderde proces- en nakosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt KPMG om binnen vier weken (28 dagen) na betekening van dit vonnis aan de curatoren mede ten behoeve van inzage en gebruik door [naam bureau] in het kader van het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van PaperlinX B.V. een digitale kopie op een duurzame gegevensdrager of afschrift te verstrekken van het volledige controledossier als gedefinieerd in NV COS Standaard 230 onder 6 (b), opgesteld door en in het bezit van KPMG in het kader van de controle van de geconsolideerde jaarrekeningen over de boekjaren 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013 en 2013/2014 van PaperlinX Netherlands B.V. inclusief interne stukken, voor zover deze inzicht geven in de door KPMG/de Accountants uitgevoerde controlewerkzaamheden,
waaronder in ieder geval:
a. de controledocumentatie als bedoeld in NV COS 230 met betrekking tot zowel de controle-informatie als de overwegingen en conclusies inzake de vaststelling van bestaan, waardering en eigendom van de handelsdebiteuren in de jaarrekening van PaperlinX Netherlands B.V. die onderdeel zijn van het securitisatieprogramma van PaperlinX B.V.;

b. de controledocumentatie als bedoeld in NV COS 230 met betrekking tot de evaluatie van de presentatie en toelichting van handelsdebiteuren in de jaarrekening van PaperlinX Netherlands B.V. die onderdeel zijn van het securitisatieprogramma van PaperlinX B.V.;

c. de controledocumentatie als bedoeld in NV COS 230 met betrekking tot zowel de controle-informatie als de overwegingen en conclusies inzake de vaststelling van bestaan, waardering en eigendom van de liquide middelen in de jaarrekening van PaperlinX Netherlands B.V. die onderdeel zijn van het cash-poolarrangement, met als coördinator PaperlinX Netherlands Holdings B.V.;
d. de controledocumentatie als bedoeld in NV COS 230 van zowel de controle-informatie als de evaluatie en conclusie van de accountant met betrekking tot de presentatie en toelichting van handelsdebiteuren in de jaarrekening van PaperlinX Netherlands B.V. die onderdeel zijn van het cash-poolarrangement, met als coördinator PaperlinX Netherlands Holdings B.V.;

e. de (controledocumentatie van de) controle-informatie met betrekking tot de controlewerkzaamheden met betrekking tot identificatie van gebeurtenissen die zich tussen 30 juni 2014 (de datum van de jaarrekening van PaperlinX Netherlands B.V.) en 10 november 2014 (datum controleverklaring) hebben voorgedaan en een aanpassing of toelichting van de jaarrekening van PaperlinX Netherlands B.V. vereisen, overeenkomstig de vereisten in NV COS 560, paragrafen 6, 7 en 8;

f. de controledocumentatie met betrekking tot de overwegingen inzake de betaling op 3 juli 2014 van EUR 37.685.919,84, overeenkomstig de vereisten in NV COS 560, paragrafen 6, 7 en 8;

g. de (controledocumentatie van de) controle-informatie met betrekking tot de overweging van de accountant of er gebeurtenissen of omstandigheden zijn die gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van PaperlinX Netherlands B.V. en PaperlinX B.V. om haar continuïteit te handhaven, inclusief de vastlegging van de bespreking met het management van voornoemde entiteiten overeenkomstig de vereisten in NV COS 570 paragraaf 10 en 11;

h. de (controledocumentatie van de) controle-informatie met betrekking tot de evaluatie door de accountant van de beoordeling door het management met betrekking tot de mogelijkheid van PaperlinX Netherlands B.V. en PaperlinX B.V. om haar continuïteit te handhaven, overeenkomstig de vereisten in NV COS 570 paragraaf 12, 13 en 14;

i. de (controledocumentatie van de) controle-informatie met betrekking tot het inwinnen van inlichtingen over de kennis van het management van gebeurtenissen of omstandigheden na de periode waarvoor het management een beoordeling heeft gemaakt, die gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van PaperlinX Netherlands B.V. en PaperlinX B.V. om haar continuïteit te handhaven, overeenkomstig de vereisten in NV COS 570 paragraaf 15;

j. de (controledocumentatie van de) controle-informatie met betrekking tot de aanvullende controlewerkzaamheden overeenkomstig de vereisten in NV COS 570 paragraaf 16, indien gebeurtenissen of omstandigheden zijn geïdentificeerd die gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van PaperlinX Netherlands B.V. en PaperlinX B.V. om haar continuïteit te handhaven;
k. de (controledocumentatie van de) controle-informatie met betrekking tot de conclusie van de accountant of er op grond van zijn oordeelsvorming sprake is van een onzekerheid van materieel belang die verband houdt met gebeurtenissen of omstandigheden welke, afzonderlijk of collectief, gerede twijfel kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van PaperlinX Netherlands B.V. en PaperlinX B.V. om haar continuïteit te handhaven, conform de vereisten in NV COS 570 paragraaf 17;

l. de (controledocumentatie van de) controle-informatie en evaluatie daarvan door de accountant met betrekking tot de vereisten in NV COS 570 paragrafen 18, 19, 20 en 21;

m. de controledocumentatie van de controle-informatie en de overwegingen van de accountant ten aanzien van het effect van de toelichtingen op pagina 8 en 9 van de jaarrekening op de controleverklaring van de accountant; en

n. de controledocumentatie ten aanzien van de overwegingen met betrekking tot de continuïteitsveronderstelling van PaperlinX Group en hoe die zijn betrokken in de (statutaire) jaarrekeningcontrole 2014 van PaperlinX Netherlands B.V. en PaperlinX B.V.,

5.2.

veroordeelt KPMG tot betaling aan de curatoren van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat KPMG niet voldoet aan de veroordeling onder 5.1, met een maximum van € 100.000,00,

5.3.

bepaalt dat de redelijke kosten van de verstrekking, bedoeld onder 5.1, voor rekening komen van de curatoren,

5.4.

veroordeelt KPMG in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de curatoren begroot op:

– € 81,83 € 81,83 aan dagvaardingskosten,

– € 81,83 € 304,00 aan griffierecht en

– € 81,83 € 980,00 aan salaris advocaat,

te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen indien KPMG deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan,

5.5.

veroordeelt KPMG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen indien KPMG deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020.^[4]