Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.223.105/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/606903 / HA ZA 16-429
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 april 2019
inzake
1.[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2. [Y] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. G.A. de Wit te Alkmaar,
tegen
KPMG ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] (afzonderlijk [X] Beheer en [Y] ) en KPMG genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 4 augustus 2017, hersteld bij exploten van 8 respectievelijk 10 augustus 2017, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 mei 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en KPMG als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 september 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, [appellanten] tevens door mr. A.L.A. de Graaf, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen, zoals gewijzigd bij akte van 24 maart 2017, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met rente.
KPMG heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten met nakosten.
[appellanten] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De feiten komen neer op het volgende.
2.1.
[Z] Beheer B.V. (hierna: [Z] Beheer) was een moedermaatschappij van zes vennootschappen. Haar activiteiten bestonden uit de exploitatie van tabak- en gemakswinkels alsmede de verkoop en distributie van sigaretten via automaten.
2.2.
KPMG was controlerend accountant van [Z] Beheer. Zij heeft de geconsolideerde en enkelvoudige jaarrekeningen over de boekjaren 2005 tot en met 2009 van [Z] Beheer gecontroleerd en bij de jaarrekeningen 2005 tot en met 2008 goedkeurende verklaringen afgegeven. Bij de jaarrekening 2009 werd door KPMG een oordeelonthouding gegeven.
2.3.
[X] Beheer was tot 1 juli 2008 directeur-grootaandeelhouder van [Z] Beheer. Bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Beheer was de heer [X] .
2.4.
[Y] , zoon van [X] , heeft begin 2008 kenbaar gemaakt de aandelen van [Z] Beheer te willen verwerven. Op 14 januari 2008 hebben [X] Beheer en [Y] met KPMG overleg gevoerd over de mogelijkheden tot overname en voortzetting van [Z] Beheer door [Y] . KPMG heeft ten behoeve van een financieringsaanvraag bij ABN Amro Bank op 11 maart 2008 de benodigde financiële gegevens aangeleverd en gestructureerd.
2.5.
Ten behoeve van de voorgenomen koop van de aandelen in [Z] Beheer heeft [Y] op 8 mei 2008 de vennootschap [de B.V.] (hierna: [de B.V.] ) opgericht. [Y] was directeur-grootaandeelhouder van [de B.V.] .
2.6
Op 1 juli 2008 zijn de aandelen in [Z] Beheer per 1 januari 2008 aan [de B.V.] verkocht en overgedragen voor een bedrag van € 2,6 miljoen. De koopsom is voor vijftig procent gefinancierd door de ABN Amro Bank en voor vijftig procent door [X] Beheer.
2.7.
In oktober 2010 heeft een medewerker van [Z] Beheer bekend dat hij sigaretten heeft verduisterd en heeft doorverkocht voor eigen rekening.
2.8.
KPMG heeft naar aanleiding hiervan een aanvullend onderzoek verricht. Daarover heeft zij op 1 februari 2011 aan [Z] Beheer gerapporteerd. In dat rapport staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
3 Bevindingen
3 Bevindingen
(…)
Er was geen directe koppeling aanwezig tussen de voorraadadministratie en de financiële administratie. Hierdoor zijn de geboekte voorraadverschillen niet direct zichtbaar geworden in de financiële administratie.
Een tweede mogelijke oorzaak dat dit heeft kunnen plaatsvinden, ligt in het feit dat de voorraad in de automaten in de afgelopen periode niet (periodiek roulerend) geïnventariseerd werd. Hierdoor bestond er geen toetsmoment om vast te stellen of de financiële waarde in de administratie op basis van de geregistreerde verkopen en inkopen nog correct was weergegeven.
(…)
Op basis van de door ons verrichte aanvullende werkzaamheden zijn wij van oordeel dat het door uw uitgevoerde interne onderzoek voldoende basis biedt om te concluderen dat er sprake is van een redelijk vermoeden van mogelijke onregelmatigheden. Wij hebben vastgesteld dat de gevolgen van de onregelmatigheden op een juiste wijze in de administratie zijn verwerkt.
Met de verkoop van de activiteiten in [Z] Automaten Exploitatie B.V., de geplande integrale inventarisatie van de overige voorraad begin februari 2011 en de invoering van een voorraadadministratie op artikelniveau per winkel, zijn er ons inziens voldoende maatregelen getroffen om de mogelijke onregelmatigheden te redresseren en herhaling in de toekomst te voorkomen.(…)”
2.9.
[Z] Beheer heeft vervolgens [A] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: [A] ) ingeschakeld voor het laten uitvoeren van een (fraude)onderzoek binnen de onderneming. [A] heeft in de periode van november 2011 tot en met januari 2012 onderzoek verricht. In het rapport van [A] van 9 januari 2012 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…) Uit een reconstructie van de voorraden blijkt dat er zeer waarschijnlijk 155.000 pakjes sigaretten zijn verdwenen in de periode van 1 januari 2008 tot 30 september 2010. Dat dit niet is opgemerkt door het management is voor een groot deel te verklaren door de administratieve voorraadcorrecties van in totaal 124.437 pakjes. Het overige deel zou verklaard kunnen worden doordat er kort na de overnamedatum ruim 26.000 pakjes middels een voorraadcorrectie aan de magazijnvoorraad zijn toegevoegd. Voor deze correctie is geen onderbouwende documentatie aangetroffen. Deze handelswijze kan erop duiden dat leveringen kort voor de overname wel aan de fysieke voorraad zijn toegevoegd, maar niet aan de administratieve magazijnvoorraad. Dit heeft ertoe kunnen leiden dat bij de inventarisatie kort voor de overname er geen negatief verschil is opgemerkt terwijl dat er wel was.
(…)
Voor de registratie van geld- en goederenstromen met betrekking tot de verkoop van sigaretten via automaten gebruikte [Z] de applicatie Ziggomaat. (…) De applicatie registreert alle handelingen in het systeem in een doorlopend genummerde mutatietabel.(…) Deze tabel is onderzocht op ontbrekende sleutels teneinde vast te stellen of de tabel doorlopend genummerd is. Hieruit kwam naar voren dat er 192 nummers ontbreken. (…) Hieruit blijkt dat de tabel niet doorlopend genummerd is. Hierdoor kan niet worden vastgesteld of alle mutaties geregistreerd zijn in Ziggomaat. De gegevens uit Ziggomaat vormen door de incompleetheid en het gebrek aan logging geen betrouwbare registratie van in- en uitgaande geld- en goederenstromen. (…)”
2.10.
[Z] Beheer alsmede haar dochtervennootschappen zijn op 8 november 2013 in staat van faillissement geraakt. Op 11 februari 2014 is [de B.V.] gefailleerd.
2.11.
De vorderingen van deze boedels op KPMG zijn aan [Y] gecedeerd.
3.Beoordeling
3.1
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd - kort samengevat - dat KPMG zal worden veroordeeld tot integrale afgifte van het controledossier met betrekking tot de jaarrekeningen over de periode 2005 tot en met 2009, althans tot verstrekking van informatie c.q. afgifte van diverse door [appellanten] als zodanig aangeduide bescheiden, althans tot het verlenen van inzage in het voornoemde controledossier, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van KPMG in de proceskosten. [appellanten] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat KPMG jegens hen niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht. Volgens [appellanten] had KMPG, gezien de omvang van de hiervoor omschreven fraude en het door KPMG ook zelf vastgestelde ontbreken van een directe aansluiting tussen de voorraadadministratie en de financiële administratie, nimmer de goedkeurende accountantsverklaringen bij de betreffende jaarrekeningen mogen afgeven. [appellanten] stellen dat zij met behulp van de controledossiers haar bewijspositie jegens KPMG in een eventuele procedure tegen KPMG - waarin KPMG aansprakelijk wordt gesteld voor door [appellanten] geleden schade - zou kunnen verbeteren.
3.2.
Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] (hoofdelijk) veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 843a Rv, waarop [appellanten] hun vorderingen hebben gebaseerd, geen algemeen inzagerecht inhoudt, maar dat voor toepassing daarvan aan een drietal cumulatieve voorwaarden moet zijn voldaan, te weten (1) de eisende partij moet daarbij een rechtmatig belang hebben, waarbij (2) het moet gaan om bepaalde bescheiden (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin zij of haar rechtsvoorganger partij is. Naar het oordeel van de rechtbank biedt artikel 843a Rv geen mogelijkheid om documenten op te vragen waarvan slechts wordt vermoed dat zij wellicht steun zouden bieden aan bepaalde stellingen, zonder dat er concrete aanknopingspunten bestaan voor dergelijke vermoedens. In dit geval hebben [appellanten] , aldus de rechtbank, ook niet voldoende toegelicht wat dan concreet uit de controledossiers zou kunnen blijken, terwijl de enkele stelling dat [appellanten] op deze manier kan beoordelen of KPMG de controlewerkzaamheden op de juiste wijze heeft ingericht te algemeen en onvoldoende concreet is om daarop een (voldoende) rechtmatig belang te kunnen baseren. Voor wat betreft de volgens [appellanten] in de openingsbalans ontbrekende rekening-courantschuld is niet inzichtelijk op welke wijze de gevorderde afgifte of inzage zou kunnen bijdragen aan de stelling dat KPMG niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelende en redelijk bekwaam accountant mag worden verwacht.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met drie grieven op.
3.4
Met de grieven - die zich lenen zich voor gezamenlijke bespreking - betogen [appellanten] dat zij wel degelijk een voldoende en rechtmatig belang hebben bij afgifte van, respectievelijk inzage in de controledossiers. [appellanten] stellen dat KPMG is tekortgeschoten in haar controletaak, althans dat zij de controlewerkzaamheden niet met de vereiste kritische instelling hebben verricht, maar ook dat KPMG onvoldoende en ongeschikte controle-informatie had om gefundeerde conclusies te trekken en uiteindelijk tot goedkeurende verklaringen over de jaren 2005 tot 2008 te kunnen komen. Ter zake van de voorraad en inventarisatie daarvan heeft KPMG naar het zich laat aanzien beroepsregels (opgenomen in de zogenaamde NV COS) geschonden. Hierdoor heeft zij de gelegenheid geboden om de fraude te (blijven) plegen. Voor [appellanten] is het noodzakelijk om aan de hand van het controledossier te kunnen vaststellen wat KPMG heeft gedaan in het kader van de controle en op basis van welke informatie. Volgens [appellanten] erkent KPMG dat [appellanten] niet over de stukken beschikken die KPMG in haar controle heeft betrokken en betekent haar weigering tot afgifte/inzage dat alleen KPMG zèlf zicht heeft op de wijze waarop zij haar controlerende taak heeft uitgevoerd. Daarbij zijn haar vorderingen op KPMG niet bij voorbaat kansloos.
3.5
Deze grieven falen. In een eventueel door [appellanten] jegens KMPG aanhangig te maken procedure (waarin dan de aansprakelijkheid van KPMG centraal staat) is het aan [appellanten] om - uitgaande van hetgeen hen bekend is omtrent de door een medewerker van [Z] Beheer gepleegde verduistering en de goedgekeurde jaarrekeningen - te stellen en zo nodig te bewijzen dat en waarom KPMG bij de afgifte van die verklaringen zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant. In dat verband zullen [appellanten] onder meer de normen moeten aanduiden waaraan de controlewerkzaamheden van KPMG hadden moeten voldoen en stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting moeten bewijzen, dat en waarom KPMG daaraan niet heeft voldaan.
De beoordeling van een en ander, alsmede het door KPMG daartegen (eventueel) gevoerde verweer, is aan de rechter die over het betreffende geschil heeft te oordelen. Dat betreft alsdan enerzijds een juridische beoordeling van de vraag welke normen zijn te stellen aan het verrichten van controlewerkzaamheden in de situatie als waarvan hier sprake is (en meer in het bijzonder de vraag of daartoe behoort dat KPMG - zoals [appellanten] stellen - de voorraadadministratie controleerde) en anderzijds de beoordeling en waardering van de feitelijke stellingen van partijen ter zake van het gestelde tekortschieten van KPMG en het daartoe aangebrachte bewijs. In die context dient de aangezochte rechter eveneens te beoordelen in hoeverre KPMG heeft voldaan aan de op haar als gedaagde rustende stel- en motiveringsplicht en of van KPMG kan worden verwacht dat zij haar stellingen nog nader onderbouwt of dient te bewijzen. Daartoe behoort eveneens de beoordeling van de (eventueel aan te voeren) stelling van [appellanten] dat KPMG zich niet heeft gehouden aan de NV COS.
3.6
In dit licht bezien concludeert het hof dat [appellanten] geen rechtmatig belang bij hun vorderingen hebben. Afgifte of kennisname van de door haar van KPMG gevorderde bescheiden is immers niet van belang voor de beantwoording van de vraag welke normen aan de door KPMG verrichten controlewerkzaamheden zijn te stellen. Dat wordt niet anders wanneer [appellanten] (meer) kennis zouden hebben van de wijze waarop KPMG dit feitelijk ter hand heeft genomen. [appellanten] bevinden zich evenmin in de situatie dat zij zonder afgifte of inzage hun stellingen niet behoorlijk zouden kunnen onderbouwen. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, roept artikel 843a Rv geen algemeen inzagerecht in het leven en levert het enkele vermoeden dat de betreffende bescheiden steun zouden kunnen geven aan stellingen van [appellanten] geen voldoende grond op voor honorering van op deze bepaling gebaseerde vorderingen. Artikel 843a Rv houdt juist een uitzondering in op het uitgangspunt dat partijen in beginsel niet gehouden zijn aan elkaar de zich onder hen bevindende bescheiden af te geven. Ook het feit dat [appellanten] niet over deze documenten beschikken (en ze dus niet kunnen beoordelen) en de stelling van [appellanten] dat hun vorderingen niet bij voorbaat kansloos zijn, leveren geen belang op als bedoeld in artikel 843a Rv.
3.7
Het - algemeen geformuleerde - bewijsaanbod van [appellanten] zal als niet ter zake dienend worden verworpen.
3.8
Omdat de grieven falen, zullen [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPMG begroot op € 716,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.