Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/628134 / KG ZA 17-486 MV/TF
Vonnis in kort geding van 8 juni 2017
in de zaak van
1.[eiser 1] .
2.
[eiser 2] .
[eiser 2] .
beiden in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van de Europese naamloze vennootschap TCN UROP SE alsmede al haar gefailleerde dochtervennootschappen zoals vermeld in de kop van de aangehechte dagvaarding,
wonende te respectievelijk [woonplaats] en [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 15 mei 2017,
advocaat mr. L. Muller te Utrecht,
tegen
de naamloze vennootschap
KPMG ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te [plaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. F.C.M. van der Velden te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curatoren en KPMG worden genoemd.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 23 mei 2017 hebben de curatoren gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. KPMG heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van de curatoren: [naam 1] , [naam 2] met mr. Muller,
aan de zijde van KPMG : [naam partner] (partner bij KPMG ), [naam advocaat 1] en [naam advocaat 2] (advocaten in dienstbetrekking bij KPMG ) met mrs. Van der Velden en haar kantoorgenoot [naam kantoorgenoot] .
2.De feiten
2.1.
Op 30 oktober 2012 zijn de curatoren aangesteld als bewindvoerders van TCN UROP SE (TCN). Eind 2012 en januari 2013 zijn TCN en veel van haar concernvennootschappen failliet gegaan, waarna de curatoren hun werkzaamheden hebben voortgezet. Het TCN concern hield zich voornamelijk bezig met het (her)ontwikkelen van vastgoed en de exploitatie en het beheer daarvan.
2.2.
De curatoren hebben het vastgoed geïnventariseerd, onderzocht wat kon worden verkocht en de administratie veiliggesteld. Een extern onderzoeksbureau heeft de administratie geanalyseerd en kwam in mei 2013 met de eerste resultaten. De curatoren hebben naar aanleiding daarvan [naam 3] (ofwel - zoals KPMG stelt - een ander onderdeel van [naam 3] ), hierna [naam 3] , ingeschakeld voor een diepgaander financieel onderzoek.
2.3.
Sinds 2003 is KPMG controlerend accountant en groepsaccountant van het TCN concern. Op 15 november 2010 heeft [naam vennoot] (vennoot van KPMG , hierna [naam vennoot] ) van KPMG de opdracht ex artikel 2:393 van het Burgerlijk Wetboek (BW) herbevestigd inhoudende dat zij als accountant zal onderzoeken of de jaarrekening van TCN het in artikel 2:362 lid 1 vereiste inzicht geeft. De controle van de jaarrekening 2010 van TCN is uitgevoerd onder leiding van [naam vennoot] . Op 15 juli 2011 heeft hij een ongeclausuleerde goedkeurende controleverklaring over de jaarrekening 2010 afgegeven met een niet-openbare managementletter aan het bestuur en op 31 maart 2012 heeft KPMG aan het bestuur een niet openbaar accountantsverslag uitgebracht over de jaarrekening 2010 en de controle daarvan.
2.4.
Op 12 november 2014 heeft er door tussenkomt van de curatoren een bespreking tussen [naam 3] en [naam vennoot] plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand hebben de curatoren [naam vennoot] bericht dat zij hem ontheffen van zijn verplichting tot geheimhouding. Naar aanleiding van de bespreking hebben de curatoren de accountantsverslagen 2008-2010 opgevraagd bij [naam vennoot] . Het gespreksverslag heeft KPMG niet willen ondertekenen. Op 19 december 2014 ontvangen de curatoren het accountantsverslag 2010 van KPMG .
2.5.
Op 9 november 2015 heeft [naam 3] haar rapport aan de curatoren gepresenteerd. Het betreft een onderzoek naar de feiten uit de jaarrekeningen 2008-2011 en de bekende cijfers van 2012. KPMG heeft voorafgaand aan het uitbrengen van het definitieve rapport door [naam 3] commentaar gegeven op het conceptrapport van [naam 3] van 2 juli 2015. De definitieve versie van het rapport heeft KPMG niet ontvangen.
2.6.
De curatoren hebben zelfstandig onderzoek verricht naar de jaarrekening 2010 met hulp van [naam controller] (controller van TCN).
2.7.
Bij brief van 2 februari 2017 hebben de curatoren specifieke onderdelen van het controledossier opgevraagd bij KPMG .
2.8.
Bij e-mail van 21 februari 2017 heeft KPMG meegedeeld dat zij niet wenst mee te werken aan een fishing expedition en dat de vragen van de curatoren een nadere toelichting behoeven.
2.9.
Na verdere correspondentie heeft KPMG tot slot op 21 april 2017 meegedeeld dat zij niet vrijwillig zal overgaan tot het verstrekken van de door de curatoren verlangde stukken.
3.Het geschil
3.1.
De curatoren vorderen samengevat - KPMG op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen één week na het vonnis aan hen af te geven, een afschrift van de specifieke delen uit het controledossier die betrekking hebben op (de totstandkoming van) de navolgende 9 (balans)posten:
- Vordering op de [naam 4] (€ 1,9 mio)
- Activering gebouw [naam 5] (€ 3,8 mio)
- Vordering op [naam 6] (€ 3,8 mio)
- Consolidatie [naam 7] van twee vorderingen (tezamen € 6 mio)
- Deelneming [naam 8] (€ 10 mio)
- Lening [naam 9] (€ 15 mio)
- Deelneming [naam 10] (20 mio)
- Activering belastinglatentie (20,2 mio)
- Deelneming [naam 11] (38,7 mio),
alsmede het bestuursverslag en de inhoudsopgave uit de jaarrekening 2010 van TCN. De curatoren vorderen daarnaast KPMG te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
De curatoren stellen hiertoe het volgende.
Zij zijn tot de conclusie gekomen dat de door TCN opgemaakte jaarrekening 2010 naar alle waarschijnlijkheid onjuiste en misleidende gegevens bevat waardoor deze geen getrouw beeld geeft van haar vermogen per 31 december 2010 en van de resultaten van 2010. Het gaat om 9 (balans)posten die het beeld onjuist hebben beïnvloed. De jaarrekening werd afgesloten met een winst van € 11 miljoen, terwijl dat in werkelijkheid een verlies had moeten zijn. De (onjuiste) positieve voorspellingen in de jaarrekening kwamen in de loop van 2011 en 2012 dan ook niet uit. Daarnaast is er twijfel over het bestuursverslag dat een onverantwoord rooskleurig beeld geeft. De curatoren willen inzicht krijgen in de opbouw/inhoud van het controledossier van KPMG om de beoordeling daarvan mogelijk te maken. Uiteindelijk moet worden onderzocht of KPMG ten onrechte de jaarrekening 2010 van een goedkeurende accountantsverklaring heeft voorzien. In dat geval heeft KPMG wanprestatie gepleegd jegens TCN. Ook kan KPMG in dat geval worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad jegens de schuldeisers. Daaraan voorafgaand kan een tuchtklacht worden ingediend. Om vast te stellen of KPMG haar controleopdracht juist heeft uitgevoerd dient zij op grond van artikel 7:403 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) afschriften van voornoemde delen van het controledossier aan de curatoren te verstrekken.
3.3.
KPMG voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vraag is aan de orde of KPMG gehouden is afschriften uit haar controledossier met betrekking tot de jaarrekening 2010 aan de curatoren te verstrekken.
4.2.
Anders dan KPMG heeft bepleit, hebben de curatoren bij de gevraagde voorziening een voldoende spoedeisend belang. In verband met een mogelijk in te dienen tuchtklacht hebben zij er belang bij dat zij de afschriften waarop de vordering ziet zo spoedig mogelijk ontvangen. Bij brief van 2 februari 2017 hebben de curatoren de afschriften opgevraagd en onbetwist is dat op 15 juli 2017 de termijn voor het indienen van de tuchtklacht verloopt. Dat de curatoren al voldoende informatie hebben om een tuchtklacht in te dienen, kan voorshands niet worden vastgesteld. Ook niet of de informatie waarvan afgifte wordt gevorderd overbodige informatie is. Van de curatoren kan in redelijkheid niet worden verlangd dat zij wachten met het opvragen van de stukken tot een eventuele bodemprocedure is opgestart of het onderzoek naar het handelen van de bestuurders van het TCN concern is afgerond. Het standpunt van KPMG dat de curatoren op een te laat moment met hun verzoek komen en om die reden geen sprake kan zijn van een spoedeisend belang, wordt niet gevolgd. Aannemelijk is dat de onderzoeken naar het faillissement van TCN veel tijd vergen en het is aan de curatoren om te bepalen wanneer zij welk onderzoek (laten) uitvoeren. Onder deze omstandigheden is het aannemelijk dat het enige tijd kan duren voordat duidelijk is welke informatie nodig is.
4.3.
De curatoren hebben twee rechtsgronden aangevoerd voor hun vordering, namelijk artikel 7:403 lid 2 BW en artikel 843a Rv. De curatoren hebben daartoe gesteld dat KPMG verantwoording moet afleggen over de wijze waarop zij haar opdracht heeft uitgevoerd als bedoeld in artikel 7:403 BW.
Op grond van laatstgenoemd wetsartikel moet KPMG inzicht geven in de wijze waarop zij de accountantscontrole heeft verricht. Daarbij ook kan behoren dat interne stukken moeten worden verstrekt. Voor toewijzing van de vordering op grond van artikel 843a Rv is noodzakelijk dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen, alsmede dat sprake is van een rechtmatig belang van de curatoren bij de afgifte. Verder dienen de af te geven bescheiden voldoende bepaald te zijn. In geval er gewichtige redenen zijn die zich tegen de afgifte verzetten of een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte is gewaarborgd, kan de vordering worden afgewezen.
4.4.
Met betrekking tot de beoordeling van de vordering op grond van artikel 7:403 BW is de voorzieningenrechter het met de curatoren eens dat van een controlerend accountant mag worden verwacht dat deze inzicht geeft in hoe de controle specifiek is aangepakt (welke stukken zijn opgevraagd, welke instructies zijn gegeven en welke vragen zijn gesteld). Dat KPMG hier al aan heeft voldaan is niet gebleken en kan ook zonder het voorhanden hebben van de informatie niet worden vastgesteld. KPMG dient dan ook informatie te verstrekken mits deze voldoende is gespecificeerd. In onderhavige situatie is dat zo. Voldoende onderbouwd is verzocht om specifieke delen uit het controledossier, de 9 (balans)posten uit de jaarrekening 2010 (uiteengezet in de onderdelen 2.3.1 tot en met 2.3.15 van de dagvaarding), die voldoende afgebakende onderwerpen omvatten. Ook is duidelijk voor welk doel de informatie nodig is, namelijk om te onderzoeken op welke wijze de controle is uitgevoerd
.Dat slechts sprake is van een ‘fishing expedition’ is niet gebleken.
.Dat slechts sprake is van een ‘fishing expedition’ is niet gebleken.
4.5.
KPMG heeft betoogd dat in artikel 13 van haar algemene voorwaarden is opgenomen dat alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever jegens de opdrachtnemer vervallen uiterlijk één jaar na het moment waarop de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden. Het is de vraag of deze bepaling in de onderhavige zaak van toepassing is. Als KPMG al een beroep kan doen op deze bepaling dan geldt in ieder geval dat voor afgifte op grond van artikel 843a Rv deze vooromschreven beperking niet opgaat. Het beroep op artikel 13 zal dan ook verder niet worden beoordeeld.
4.6.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat aan de voorwaarden van artikel 843a Rv is voldaan. De curatoren hebben een rechtmatig belang bij afgifte van de stukken. Zij twijfelen aan de juistheid van de jaarrekening 2010 en willen controleren of KPMG haar controlerende werkzaamheden op een correcte en voldoende zorgvuldige wijze heeft verricht. Daarna kunnen de curatoren beoordelen of zij vervolgstappen zullen ondernemen en een tuchtklacht moeten indienen en/of een vordering uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad jegens KPMG zullen instellen. Ook aan de overige vereisten van artikel 843a Rv is voldaan. Het gaat om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de curatoren partij zijn. Niet vereist is dat tussen de curatoren en KPMG een puur verbintenisrechtelijke rechtsbetrekking bestaat. Het mag ook een rechtsbetrekking op grond van de wet zijn. Het gaat in dit geval om de vordering uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad die de curatoren jegens KPMG geldend kunnen maken. Het onderzoek hiernaar behoort tot de wettelijke taak van de curatoren. Zoals hiervoor overwogen in het slot onder 4.4 gaat het ook om ‘voldoende bepaalde bescheiden’.
KPMG heeft haar standpunt dat zij in eerdere fases van het onderzoek de curatoren al van alle relevante gegevens heeft voorzien niet op zodanige wijze onderbouwd dat daar vooralsnog vanuit kan worden gegaan. Vast staat dat er informatie is verstrekt, maar die omvat volgens de curatoren alleen stukken van TCN. De curatoren hebben op hun beurt hun belang bij het verstrekken van de interne informatie van KPMG voldoende onderbouwd en aannemelijk is dat zij deze informatie niet al hebben of op andere wijze aan deze informatie kunnen komen. De geheimhoudingsplicht kan geen belemmering vormen voor afgifte omdat de curatoren KPMG - als zij daar al een beroep op kan doen - daarvan hebben vrijgesteld.
4.7.
KPMG heeft voorts aangevoerd dat de door de curatoren ingestelde vordering tot afgifte prematuur is. Voordat de curatoren moeten vaststellen of sprake is van wanprestatie of onrechtmatig handelen, moet eerst vast komen te staan dat de verslaglegging (de jaarrekeningen) niet deugde en daarvoor is geen inzage in het controledossier nodig, aldus KPMG . Deze redenering gaat niet op. De curatoren hebben hun belang bij de informatie voldoende onderbouwd evenals hun stellingname dat de door TCN opgemaakte jaarrekening 2010 naar alle waarschijnlijkheid onjuiste en misleidende gegevens bevat waardoor deze geen getrouw beeld geeft. Gelet op de stand van het onderzoek hebben de curatoren - mede om proceseconomische redenen - een rechtmatig belang bij de gevraagde informatie om de voortgang van de zaak verder te bepalen. Dat daarbij een bepaalde volgorde is vereist valt niet in te zien. Van een ‘fishing expedition’ is geen sprake. Ook is niet gebleken dat de curatoren ‘bewijstechnisch’ geen belang hebben bij de informatie. Ook voor de tuchtzaak kan de gevraagde informatie van belang zijn.
4.8.
Al met al volgt uit het voorgaande en een overige belangenafweging tussen partijen dat KPMG gehouden is de door de curatoren verzocht afschriften te verstrekken.
4.9.
Met betrekking tot de gevorderde afgifte van de inhoudsopgave uit de jaarrekening 2010 van TCN geldt dat KPMG ter zitting heeft aangeboden de rubricering van het controledossier af te geven. Bij gebrek aan belang zal dit onderdeel van de vordering derhalve worden afgewezen. Met betrekking tot de gevorderde afgifte van het bestuursverslag geldt voorts dat uit de toelichting ter zitting is gebleken dat de curatoren willen beschikken over stukken waaruit blijkt op welke wijze is gecontroleerd of het bestuursverslag in overeenstemming is met de jaarrekening 2010. De vordering zal dan ook in die zin worden toegewezen.
4.10.
De vordering zal worden toegewezen als na te melden, waarbij - gezien hetgeen KPMG over de beschikbaarheid van het controledossier heeft aangevoerd - een termijn van 14 dagen om aan de veroordeling te voldoen redelijk wordt geacht.
4.11.
De redelijk met de verstrekking van de bescheiden verband houdende kosten zullen voor rekening van de curatoren komen. Op grond van artikel 843a Rv geldt dat de kosten die gepaard gaan met het verschaffen van afschriften in beginsel voor rekening van verzoekers komen. Hoewel met betrekking tot artikel 7:403 lid 2 BW zou kunnen worden betoogd dat KPMG de kosten zou moeten dragen, komt het in deze zaak redelijk voor op dit onderdeel artikel 843a Rv te volgen mede ook gelet op het hiervoor onder 4.5 overwogene.
4.12.
De dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als na te melden.
4.13.
KPMG zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt KPMG om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de curatoren af te geven een afschrift van de controle-informatie uit het controledossier van KPMG met betrekking tot de controle van (de totstandkoming van) de navolgende 9 (balans)posten
- Vordering op de [naam 4] (€ 1,9 mio)
- Activering gebouw [naam 5] (€ 3,8 mio)
- Vordering op [naam 6] (€ 3,8 mio)
- Consolidatie [naam 7] van twee vorderingen (tezamen € 6 mio)
- Deelneming [naam 8] (€ 10 mio)
- Lening [naam 9] (€ 15 mio)
- Deelneming [naam 10] (20 mio)
- Activering belastinglatentie (20,2 mio)
- Deelneming [naam 11] (38,7 mio),
alsmede stukken waaruit blijkt op welke wijze is gecontroleerd of het bestuursverslag in overeenstemming is met de jaarrekening 2010 van TCN, waarbij de redelijke kosten voor afgifte voor rekening van de curatoren komen,
5.2.
veroordeelt KPMG om aan de curatoren een dwangsom te betalen van € 2.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,- is bereikt,
5.3.
veroordeelt KPMG in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de curatoren begroot op:
– € 334,29 € 334,29 aan explootkosten,
– € 334,29 € 618,- aan griffierecht en
– € 334,29 € 816,- aan salaris advocaat,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017. [1]