Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/5122
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Megabar Amsterdam B.V. h.o.d.n. [Club] , te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. M. Kashyap),
en
de burgemeester van de gemeente Amsterdam, verweerder
(gemachtigden: mr. J. Armoc en mr. A.D.B. Bakels).
Procesverloop
Bij besluit van 28 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Ook heeft verweerder in dat besluit de bonus verruimde openingstijden ingetrokken. Hierna heeft verweerder eiseres op 11 januari 2018 een gewijzigde exploitatievergunning toegezonden.
Bij besluit van 3 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 28 december 2017 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de brief van 11 januari 2018 niet-ontvankelijk verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) richt het beroep zich ook tegen het besluit van 11 juli 2018, waarin verweerder de verbeurde dwangsom heeft ingevorderd (het invorderingsbesluit).
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2020. Mr. Kashyap heeft zich afgemeld voor de zitting. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Ook was ter zitting aanwezig [naam] , voormalig mede-eigenaar van eiseres.
Overwegingen
Last onder dwangsom
1. Eiseres exploiteerde horecabedrijf [Club] en had hier een exploitatievergunning voor. Eén van de onderdelen van deze vergunning was de bonus verruimde openingstijden. Ook was het door eiseres opgestelde veiligheidsplan als voorschrift aan de exploitatievergunning verbonden. In een veiligheidsplan staat welke maatregelen er worden genomen om overlast te voorkomen en de openbare orde en veiligheid in en rondom het horecabedrijf te waarborgen. In het plan van eiseres stond onder andere dat [Club] assistentie van de politie vraagt bij (dreigend) geweld en ernstige ordeverstoringen, dat de dader van een incident indien mogelijk en noodzakelijk wordt aangehouden en overgedragen aan de politie, dat er aangifte wordt gedaan of een klacht wordt ingediend bij agressie en geweld van gasten en dat er goede communicatie met de politie plaatsvindt bij incidenten in het horecabedrijf.
2. In de nacht van 8 op 9 juli 2017 heeft een aantal beveiligers van [Club] een gast uit de club verwijderd, omdat hij overlast veroorzaakte. Kort hierna was er opnieuw overlast in de club. Een aantal gasten heeft toen meubilair kapot gemaakt en een beveiliger aangevallen. Daarbij heeft één van de gasten de beveiliger op zijn scheenbeen geslagen met een metalen staaf. Beveiligers hebben de groep vervolgens naar buiten begeleid. Dit duurde even, omdat de groep zich verzette. Een portier van [Club] heeft ongeveer een uur later op straat de politie gesproken. In dat gesprek heeft de portier onder andere gezegd dat er problemen waren geweest in de club en dat een collega dusdanig mishandeld was dat hij naar het ziekenhuis moest. Later die nacht heeft een vechtpartij plaatsgevonden in een parkeergarage vlak bij [Club] . Bij deze vechtpartij was de persoon betrokken die eerder die nacht de beveiliger van [Club] had mishandeld. Op 10 juli 2017 heeft het hoofd beveiliging van [Club] de buurtregisseur van de politie over de mishandeling in de club geïnformeerd. De buurtregisseur was op dat moment op vakantie en heeft het hoofd beveiliging daarom gezegd dat hij zich bij collega’s van de politie moest melden. Hierna heeft de hoofdbeveiliger de politie op 19 juli 2017 gebeld en heeft de mishandelde beveiliger op 20 juli 2017 aangifte gedaan. De beveiliger heeft bij zijn aangifte onder andere verklaard dat de wond op zijn been in het ziekenhuis is gehecht, dat er naast de wond een stuk is waar hij geen gevoel meer heeft en dat hij door zijn verwonding een week niet heeft kunnen werken.
3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit deze gang van zaken volgt dat eiseres zich niet aan haar veiligheidsplan heeft gehouden. Er is geen assistentie gevraagd van de politie bij de overlast en (de dreiging van) de mishandeling in de club, er is niet geprobeerd de dader aan te houden en over te dragen aan de politie, het incident is pas later bij de politie gemeld en er werd voor het eerst openheid van zaken gegeven toen op 20 juli 2017 aangifte werd gedaan. Daarom heeft verweerder eiseres op grond van de Handhavingsstrategie [1] (het stappenplan) een last onder dwangsom opgelegd en heeft verweerder de bonus verruimde openingstijden ingetrokken. Het opleggen van een last onder dwangsom is stap 1 uit het stappenplan. Verweerder heeft stap 0 (een bestuurlijke waarschuwing) overgeslagen, omdat hij vindt dat sprake is van een excessieve situatie. De last houdt in dat als opnieuw geconstateerd wordt dat eiseres een voorschrift van de exploitatievergunning overtreedt dat niet specifiek in het stappenplan wordt benoemd, zij een dwangsom verbeurt van € 5.000,-.
4.1.
Eiseres voert aan dat zij het veiligheidsplan in de nacht van 8 op 9 juli 2017 niet heeft overtreden. Nadat de beveiligers de groep gasten uit de club hadden begeleid, heeft één van de beveiligers de politie op straat namelijk laten weten dat zijn collega mishandeld was. Deze melding moet worden gezien als het indienen van een klacht in de zin van het veiligheidsplan. Het was niet mogelijk om de politie eerder over het incident te informeren, omdat alle aandacht van de beveiligers tijdens het incident uitging naar het neutraliseren van het gevaar in de club. Eiseres wijst er verder op dat haar beveiligers niet alleen in de club, maar ook bij de vechtpartij in de parkeergarage gehandeld hebben volgens het veiligheidsplan. Ten slotte vindt eiseres dat zij ook voldaan heeft aan de voorwaarde van goede communicatie met de politie, omdat de mishandeling bij de politie op straat is gemeld, de hoofdbeveiliger op 10 juli 2017 en 19 juli 2017 contact heeft gehad met de politie en de mishandelde beveiliger op 20 juli 2017 aangifte heeft gedaan. Verweerder kan eiseres niet tegenwerpen dat deze aangifte te laat zou zijn gedaan, omdat in het veiligheidsplan geen termijn staat waarbinnen aangifte moet worden gedaan.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit terecht heeft geconstateerd dat eiseres in de nacht van 8 op 9 juli 2017 niet heeft gehandeld volgens haar veiligheidsplan. Daarbij is van belang dat vast staat dat er vanuit [Club] geen assistentie aan de politie is gevraagd toen de beveiliger aangevallen werd en de groep gasten naar buiten werd begeleid, terwijl duidelijk sprake was van geweld. De rechtbank vindt het begrijpelijk dat de beveiligers van [Club] daar tijdens het incident geen tijd voor hadden, maar overweegt dat op dat moment wel van tenminste een van de overige personeelsleden mocht worden verwacht dat die de politie zou inschakelen. Verweerder mocht eiseres daarom tegenwerpen dat zij geen assistentie van de politie heeft gevraagd. Verder is niet gebleken dat de beveiligers van [Club] hebben geprobeerd om de dader van de mishandeling aan te houden. Alleen al vanwege deze omstandigheden heeft verweerder terecht vastgesteld dat eiseres niet heeft gehandeld volgens de voorschriften uit haar veiligheidsplan. Wat eiseres verder nog heeft aangevoerd over de andere voorwaarden uit het veiligheidsplan, maakt daarom niet dat geen sprake zou zijn van een overtreding van de voorschriften van de exploitatievergunning. De beroepsgrond slaagt niet.
5.1.
Eiseres voert aan dat verweerder stap 0 uit het stappenplan niet had mogen overslaan, omdat geen sprake was van een excessieve situatie. Verweerder heeft ten onrechte bij zijn besluitvorming betrokken dat eiseres haar veiligheidsplan in het voorjaar van 2017 zou hebben overtreden door op maandagavonden publieke clubavonden te organiseren, omdat voor deze vermeende overtreding alleen een voornemen is uitgebracht en nooit een stap uit het stappenplan is opgelegd. Ook heeft verweerder ten onrechte meegewogen dat eiseres de fouten in haar handelswijze niet zou erkennen, omdat eiseres volledige openheid van zaken heeft gegeven over het incident van 9 juli 2017.
5.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder er in redelijkheid voor heeft kunnen kiezen om stap 0 uit het stappenplan over te slaan. In het stappenplan staat dat een zwaardere maatregel kan worden opgelegd als sprake is van een excessieve situatie en/of verzwarende omstandigheden. Bij de vraag of hiervan sprake is, worden de ernst van de overtreding en/of de mate waarin overlast/risico’s voor de gezondheid worden veroorzaakt meegewogen. Ook staat in het stappenplan dat het exploitatieverleden van een ondernemer hierbij een rol kan spelen. In dit geval heeft verweerder op basis van meerdere omstandigheden geconcludeerd dat sprake was van een excessieve situatie. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierbij kunnen betrekken dat het veiligheidsplan op ernstige wijze is overtreden, doordat er zeer slechte communicatie met de politie was. Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, mocht verweerder eiseres namelijk tegenwerpen dat zij geen assistentie van de politie heeft gevraagd. Ook heeft verweerder mee kunnen wegen dat zich grote risico’s voor de gezondheid hebben voorgedaan, doordat degene die de beveiliger heeft mishandeld als gevolg van de handelswijze van eiseres niet is overgedragen aan de politie, waarna zich kort daarna opnieuw een geweldsincident voordeed in een nabijgelegen parkeergarage waarbij deze persoon betrokken was. Verder stelt de rechtbank vast dat verweerder een verleden heeft met eiseres. Zo heeft verweerder eiseres in 2016 een bestuurlijke waarschuwing opgelegd omdat zij haar veiligheidsplan niet had gevolgd, is de club wegens incidenten twee keer gesloten en hebben vertegenwoordigers van eiseres en verweerder op 5 juli 2017 een gesprek gehad over aanpassingen van het veiligheidsplan. De rechtbank is van oordeel dat deze combinatie van omstandigheden het opleggen van stap 1 uit het stappenplan rechtvaardigt. Het antwoord op de vraag of eiseres haar veiligheidsplan in het voorjaar van 2017 heeft overtreden en in hoeverre eiseres de fouten in haar handelswijze heeft erkend, kan daarom in het midden blijven. De beroepsgrond slaagt niet.
6.1.
Eiseres voert aan dat de last onder dwangsom niet voldoet aan artikel 5:32a van de Awb, omdat verweerder de last te ruim heeft geformuleerd. Onder de last vallen namelijk alle voorschriften die aan de vergunning zijn verbonden en daarmee ook alle voorschriften die in het veiligheidsplan staan. Niet alle afwijkingen van het veiligheidsplan zijn echter even ernstig. Uit de last onder dwangsom blijkt niet wanneer een overtreding van dat plan het opleggen van de volgende stap uit het stappenplan rechtvaardigt en wanneer dit niet het geval is. Eiseres vindt dat verweerder de last had moeten beperken tot dezelfde (soort) feiten als die verweerder over het gebeurde in de nacht van 8 op 9 juli 2017 tegenwerpt. Doordat verweerder dit niet heeft gedaan en ook aan kleine overtredingen van het veiligheidsplan de consequentie verbindt dat eiseres een dwangsom van € 5.000,- verbeurt, zijn de gevolgen van de last onevenredig in verhouding tot het doel dat met de last gediend wordt.
6.2.
Verweerder heeft in het verweerschrift en op de zitting toegelicht hoe hij tot de formulering van de last is gekomen. De last is opgelegd volgens de systematiek van het stappenplan. In het stappenplan staan drie categorieën met overtredingen. Voor elke categorie geldt een ander handhavingsstappenplan. Het niet volgen van het veiligheidsplan valt onder ‘Overtreding voorschriften exploitatievergunning horeca’ uit categorie 1 (lichte overtredingen). Bij de formulering van de last is aangesloten bij deze overtreding. Overtredingen van vergunningsvoorschriften die specifiek in het stappenplan worden genoemd zijn uitgezonderd van de last, omdat hiervoor in het stappenplan specifieke handhavingsacties zijn opgenomen. Verder heeft verweerder er voor gekozen om in de last niet alle vergunningsvoorschriften te noemen waar eiseres zich aan moest houden om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen, omdat dit er veel zijn en de last daardoor onduidelijk zou worden.
6.3.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder de last onder dwangsom niet te ruim heeft geformuleerd. Daarbij is van belang dat de inhoud van het veiligheidsplan bij eiseres genoegzaam bekend was en dat zij zelf met dit plan akkoord is gegaan. Bij eiseres was dus duidelijk wat zij moest doen om het verbeuren van een dwangsom te voorkomen. Voor zover eiseres zich mede op het standpunt stelt dat de last onder dwangsom te verstrekkend is omdat in het veiligheidsplan een te groot aantal maatregelen staat, overweegt de rechtbank dat dit een gepasseerd station is en daartegen in deze procedure niet kan worden opgekomen. Het veiligheidsplan is namelijk op 14 december 2017 goedgekeurd en als voorschrift aan de exploitatievergunning verbonden. Daar heeft eiseres geen bezwaar tegen gemaakt. Dat het volgen van de maatregelen uit dat veiligheidsplan een voorschrift van de exploitatievergunning was waar eiseres zich aan moest houden, is voor de rechtbank daarom een gegeven. De beroepsgrond slaagt niet.
7.1.
Eiseres voert ten slotte aan dat de last onder dwangsom niet had mogen worden opgelegd, omdat sprake is van een preventieve last en niet is voldaan aan het klaarblijkelijkheidscriterium. Eiseres is het niet eens met het standpunt van verweerder in het bestreden besluit dat geen sprake is van een preventieve last omdat het tijdsverloop van vijf maanden tussen de overtreding op 9 juli 2017 en het opleggen van de last niet dusdanig lang is dat de last redelijkerwijs niet zou kunnen strekken tot het voorkomen van herhaling van de eerder begane overtreding. Het enkele tijdsverloop tussen de overtreding en het opleggen van de last onder dwangsom is namelijk niet doorslaggevend. Ook moet worden gekeken naar de vraag of sprake is van een patroon van hetzelfde soort overtredingen. Dit leidt eiseres af uit rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven. [2] Omdat geen sprake is van zo’n patroon, moet de last worden aangemerkt als een preventieve last. Het opleggen van een preventieve last was in dit geval niet mogelijk, omdat er geen klaarblijkelijk gevaar was dat de in de last omschreven overtreding zou plaatsvinden.
7.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van een preventieve last. Daarbij is van belang dat eiseres op 9 juli 2017 niet heeft gehandeld volgens het veiligheidsplan. Er was dus sprake van een overtreding van de vergunningsvoorschriften. Uit het dossier blijkt dat eiseres en verweerder steeds meningsverschillen hadden over zaken die met dit onderwerp te maken hebben, zoals het al dan niet mogen aanbieden van VIP-tafels. Niet is gebleken dat het handelen van eiseres hierbij na verloop van tijd is veranderd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat het gevaar voor herhaling van de overtreding voor de hand lag, zodat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen. De beroepsgrond slaagt niet.
Intrekking bonus verruimde openingstijden
8. Omdat uit het voorgaande volgt dat verweerder mocht overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom, kon verweerder ook de bonus verruimde openingstijden intrekken.
Toezending gewijzigde exploitatievergunning
9. Nadat verweerder het primaire besluit heeft genomen, heeft verweerder eiseres op 11 januari 2018 een gewijzigde exploitatievergunning toegestuurd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de brief van 11 januari 2018 geen besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, omdat de gewijzigde vergunning het gevolg is van het primaire besluit waarin de bonus verruimde openingstijden is ingetrokken. De brief van 11 januari 2018 brengt dus geen wijziging in rechten en plichten mee. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de toezending van de gewijzigde exploitatievergunning moet worden gezien als het verstrekken van een overzicht van de reeds geldende vergunningsvoorwaarden.
10. Eiseres voert aan dat de brief van 11 januari 2018 is aan te merken als een besluit in de zin van de Awb. Een exploitatievergunning heeft per definitie rechtsgevolg, omdat uit artikel 3.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV) volgt dat een horecaonderneming te allen tijde het besluit tot verlening van de exploitatievergunning moet kunnen overleggen en het zonder dit document dus niet mogelijk is om conform de APV een horecazaak te exploiteren. Ook heeft de brief van 11 januari 2018 rechtsgevolg, omdat de voorschriften uit de oude vergunning vanaf dat moment niet meer golden.
11. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat de brief van 11 januari 2018 geen besluit is in de zin van de Awb. Zoals verweerder heeft toegelicht, golden de voorschriften die in de op 11 januari 2018 toegezonden vergunning waren opgenomen namelijk ook al voordat verweerder deze brief verstuurde. De toezending van de gewijzigde exploitatievergunning brengt daarom geen wijziging in rechten en plichten mee. Anders dan eiseres stelt, was het wel mogelijk om voorafgaand aan het ontvangen van de brief van 11 januari 2018 te exploiteren in overeenstemming met de APV. Eiseres was toen namelijk in het bezit van een geldige exploitatievergunning. Dat daarin geen actueel overzicht was opgenomen van de rechten en plichten van eiseres, maakt dit niet anders. Ook het feit dat onderaan de toegezonden exploitatievergunning een rechtsmiddelenclausule is opgenomen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank verwijst hiervoor naar vaste rechtspraak waaruit volgt dat het al dan niet opnemen van een rechtsmiddelenclausule niet van doorslaggevende betekenis is voor het bepalen van het besluitkarakter. [3] De rechtbank concludeert daarom dat verweerder het bezwaar van eiseres tegen de brief van 11 januari 2018 terecht niet‑ontvankelijk heeft verklaard. Om deze reden komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de gronden die eiseres over de inhoud van de exploitatievergunning heeft aangevoerd. De beroepsgrond slaagt niet.
Invorderingsbesluit
12. Na het opleggen van de last onder dwangsom heeft de politie op 18 februari 2018 en op 1 april 2018 een controle uitgevoerd in [Club] . Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit deze controles volgt dat eiseres zich niet aan haar veiligheidsplan heeft gehouden. De vrouwelijke agenten zijn bij de controles namelijk niet gevisiteerd en hebben daarmee een voorkeursbehandeling gekregen. Daarnaast leidt verweerder uit de processen-verbaal van de controles af dat eiseres VIP-tafels of vergelijkbare arrangementen heeft aangeboden, terwijl eiseres dit sinds de heropening van haar bedrijf in november 2017 niet meer mocht. Gelet hierop is verweerder conform stap 2 van het stappenplan overgegaan tot het nemen van het invorderingsbesluit.
13. De rechtbank stelt voorop dat uit overweging 4.1 tot en met 7.2 volgt dat verweerder de onder 3 genoemde last onder dwangsom mocht opleggen. Bij de toetsing van het invorderingsbesluit kan de rechtbank alleen een oordeel geven over de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres de last onder dwangsom heeft overtreden.
14. Eiseres voert aan dat zij de last onder dwangsom niet heeft overtreden. Eiseres vindt dat de passages in het veiligheidsplan over visitatie moeten worden toegepast als richtlijn, omdat deze niet onder alle omstandigheden letterlijk uitvoerbaar zijn. Fouillering heeft geen meerwaarde bij vrouwen met nauwsluitende kleding en beveiligers voelen zich in zulke gevallen niet vrij om een privaatrechtelijke oppervlakkige veiligheidsfouillering uit te voeren. Bovendien staat het zonder duidelijke noodzaak letterlijk uitvoeren van de visitatierichtlijnen op gespannen voet met de privacy en persoonlijke integriteit van vrouwelijke bezoekers. Verder had [Club] geavanceerde detectiepoorten, zodat visitatie niet altijd nodig was voor het waarborgen van de veiligheid. Gelet hierop vindt eiseres dat zij er alles aan gedaan heeft om het visitatiebeleid uit te voeren. Verder voert eisers aan dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij VIP-tafels of vergelijkbare arrangementen heeft aangeboden. Er hoefde niet betaald te worden voor de tafels en het was iedereen toegestaan om aan een tafel plaats te nemen, op voorwaarde dat minimaal € 450,- werd uitgegeven. Ook wijst eiseres er op dat de prijzen van de consumpties en de wijze van serveren in de hele club gelijk waren. Er werd dus geen voorkeursbehandeling gegeven bij de betreffende tafels.
15. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in het invorderingsbesluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres de aan haar opgelegde last onder dwangsom heeft overtreden. Uit de processen-verbaal van de controles blijkt namelijk dat tijdens beide controles geen privaatrechtelijke oppervlakkige veiligheidsfouillering is uitgevoerd bij de vrouwelijke politieagente, terwijl uit het veiligheidsplan volgt dat dit bij iedereen gebeurt die de club binnenkomt. Verder blijkt uit het proces-verbaal van de controle van 1 april 2018 dat de beveiliging niets met de tas van de vrouwelijke agente heeft gedaan, terwijl in het veiligheidsplan staat dat visiteren mede inhoudt dat meegevoerde bagage wordt doorzocht. Dit betekent dat eiseres haar veiligheidsplan niet heeft gevolgd. De stelling van eiseres dat de visitatierichtlijnen in de praktijk niet strikt uitvoerbaar zouden zijn, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In het veiligheidsplan staat namelijk dat iedereen wordt gevisiteerd. Zoals de rechtbank onder 6.3 heeft overwogen, is het voor de rechtbank een gegeven dat eiseres zich aan de voorschriften uit het veiligheidsplan moest houden. Dat is niet gebeurd. Omdat eiseres de vergunningsvoorschriften alleen al vanwege het niet volgen van de visitatierichtlijnen uit het veiligheidsplan heeft overtreden, gaat de rechtbank niet in op de argumenten die eiseres over het aanbieden van VIP-tafels of vergelijkbare arrangementen heeft aangevoerd. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
16. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.H. Waller, voorzitter, en mr. P. Sloot en mr. V.F.J. Bernt, leden, in aanwezigheid van mr. C.C.H. Hersbach, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.