ECLI:NL:CBB:2016:55 - College van Beroep voor het bedrijfsleven - Schorsing last onder dwangsom wegens onvoldoende onderbou...

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 16/110

11350

uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 maart 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[naam 1] B.V., te [plaats 1] , verzoekster

(gemachtigde: mr. H.A.M. Lamers),

de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder

(gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk).

Procesverloop

Bij besluit van 4 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd in verband met overtreding van artikel 2.51 van het Besluit houders van dieren. Verzoekster dient twee maatregelen uit te voeren onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per constatering voor maatregel 1, met een maximum van
€ 30.000,- en voor maatregel 2 een dwangsom van € 2.500,- per constatering met een maximum van € 10.000,-.

Bij besluit van 9 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 december 2015 heeft verweerder het bestreden besluit gewijzigd.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2016. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Voor verzoekster zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen, [naam 4] , dierenarts.

Overwegingen

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.

2.1

De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Verzoekster heeft een pluimveehouderij te [plaats 1] . Op 10 april 2015 hebben toezichthouders van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) een controle uitgevoerd op het perceel van verzoekster. Deze controle is vastgelegd in het rapport van bevindingen van 17 juli 2015 met nummer 86788. De toezichthouders hebben, voor zover relevant, geconstateerd dat niet alle vleeskuikens toegang hadden tot permanent droog en los strooisel. In alle stallen (1 tot en met 6) zagen de toezichthouders nog plekken dichtgeslagen strooisel en deels natte plekken. De toezichthouders zagen echter minder dichtgeslagen plekken en nat strooisel ten opzichte van de vorige controle. Zij constateerden dat er turf als ander strooiselsoort werd gebruikt. Zij zagen in stal 5 dat een deel van de stal nog steeds niet toegankelijk was voor vleeskuikens en zagen in dit deel nat strooisel en een zeer natte stalwand. In de stallen troffen zij voorts diverse delen van wanden en plafondstukken aan van spanten waaraan veel vocht te zien en te voelen was, waarschijnlijk condens. Zij zagen eveneens drinklijnen in de stal hangen voorzien van afwisselende nippels met lagere waterafgifte en nippels met een hoge waterafgifte. Onder de nippels met hoge waterafgifte zagen zij natter strooisel door vermorsing. Deze toepassing van het drinksysteem heeft volgens de toezichthouders een negatief effect op de strooiselkwaliteit, omdat de drinkvoorzieningen niet zo zijn geplaatst en onderhouden dat het morsen van water tot een minimum wordt beperkt. Het niet voldoende aanbieden van droog en rul strooisel en het niet tot een minimum beperken van het morsen van drinkwater door de kuikens is volgens de toezichthouders in strijd met artikel 2.51 van het Besluit houders van dieren, gelet op respectievelijk punt 3 en 1 van de bijlage I van Richtlijn 2007/43/EG.

2.2

Bij het primaire besluit heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom en twee maatregelen opgelegd. Dit besluit is, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

- Verzoekster voldoet niet aan de verplichting dat vleeskuikens permanent toegang moeten hebben tot droog en los strooisel op de vloer. Wegens overtreding van deze verplichting die is neergelegd in artikel 2.51 van het Besluit houders van dieren in verbinding met punt 3 van bijlage I van richtlijn 2007/43/EG, wordt haar een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat verzoekster ervoor moet zorgen dat zij vanaf de dag na de datum dagtekening van dit besluit aan deze verplichting voldoet. Indien zij niet aan deze voorwaarde voldoet, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 5.000,- per constatering per koppel vleeskuikens met een maximum van € 30.000,-. Het doel van deze last is om herhaling van deze overtreding te voorkomen. De last heeft een looptijd van één jaar, gerekend vanaf de dag na de datum dagtekening van deze brief. Deze overtreding is al meerdere keren bij verzoekster geconstateerd. Op 12 mei 2013 is hiervoor reeds een keer een last onder dwangsom opgelegd. Op 30 april 2014 heeft verzoekster een dwangsom van € 2.500,- moeten betalen, omdat zij niet aan die last had voldaan.

- Verzoekster voldoet niet aan de verplichting dat het morsen van drinkwater tot een minimum moet worden beperkt. Wegens overtreding van deze verplichting die is neergelegd in artikel 2.51 van het Besluit houders van dieren in verbinding met punt 1 van bijlage I van richtlijn 2007/43/EG, wordt haar een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat verzoekster er binnen zes weken na de datum dagtekening van dit besluit voor moet zorgen dat zij aan deze verplichting voldoet. Indien zij niet aan deze voorwaarde voldoet, verbeurt verzoekster per koppel vleeskuikens per overtreding een dwangsom van € 2.500,- met een maximum van € 10.000,-. Het doel van deze last onder dwangsom is om herhaling van deze overtreding te voorkomen. Voor het ongedaan maken van de overtreding geeft verweerder verzoekster een hersteltermijn van 6 weken, gerekend vanaf de datum dagtekening van het primaire besluit. De last heeft een looptijd van één jaar, gerekend vanaf de dag dat de hersteltermijn is verstreken.

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Met betrekking tot beide in het primaire besluit genoemde overtredingen heeft verweerder vastgesteld dat verzoekster niet voldoet aan de regelgeving en dat de last onder dwangsom voor beide overtredingen dan ook terecht is opgelegd.

4. Het Besluit houders van dieren luidt voor, zover relevant, als volgt:

“Artikel 2.51. Houden, huisvesten en verzorgen

Vleeskuikens worden gehouden, gehuisvest en verzorgd overeenkomstig de punten 1 tot en met 10 van bijlage I van richtlijn 2007/43/EG.”

De Richtlijn tot vaststelling van minimumvoorschriften voor de bescherming van vleeskuikens 2007/43/EG (de Richtlijn) luidt voor, zover relevant, als volgt:

“BIJLAGE I

VOORSCHRIFTEN VOOR PLUIMVEEBEDRIJVEN

Naast de toepasselijke bepalingen van andere relevante communautaire wetgeving moet aan de volgende voorschriften worden voldaan:

Drinkvoorzieningen

1. Drinkvoorzieningen moeten zo zijn geplaatst en worden onderhouden dat morsen tot een minimum wordt beperkt.

(…)

Strooisel

3. Alle vleeskuikens moeten permanent toegang hebben tot droog en los strooisel op de vloer.

(…)”

5. Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter het bestreden besluit te schorsen. Zij stelt bij de gevraagde voorlopige voorziening een spoedeisend belang te hebben aangezien aan de eerste maatregel geen begunstigingstermijn is verbonden en aan de tweede maatregel een begunstigingstermijn van zes weken, en voor verzoekster derhalve hangende het beroep het risico bestaat van verbeurte van dwangsommen.

Verzoekster betoogt dat verweerder het bestreden besluit in redelijkheid niet had mogen baseren op het toezichtsrapport dat daaraan ten grondslag ligt. Op generlei wijze komt in dit rapport naar voren dat het bedrijf van verzoekster een oppervlakte heeft van bijna 10.000 m2, verdeeld over zes stallen met een capaciteit van 230.000 vleeskuikens. In het rapport van bevindingen wordt gememoreerd dat “in alle stallen (1 tot en met 6) nog plekken dichtgeslagen strooisel en deels natte plekken werden gezien”, maar op geen enkele wijze wordt volgens verzoekster duidelijk hoe groot deze plekken waren, ook in relatie tot de omvang van de desbetreffende stal, namelijk bijna 10.000 m2.

Daar waar de relevante regelgeving slechts rept over het feit dat alle vleeskuikens permanent toegang moeten hebben tot droog en los strooisel op de vloer, kan volgens verzoekster met deze enkele constatering niet worden aangetoond dat zij niet aan deze regelgeving zou hebben voldaan. De enkele – kleine – plekken in de zes stallen immers, die rul waren, hebben volgens haar nooit verhinderd dat alle vleeskuikens ter plaatse wel degelijk toegang hadden tot droog en los strooisel.

In een bedrijf met een omvang als dat van verzoekster is het onvermijdelijk dat ergens in dat bedrijf een dichtgeslagen plekje met rul strooisel wordt aangetroffen, maar er is pas sprake van een overtreding, wanneer per stal, de vleeskuikens geen toegang zouden hebben tot droog en los strooisel. Dit laatste is volgens verzoekster nergens door de toezichthouders van verweerder geconstateerd en aldus kan er geen sprake van zijn dat verzoekster de toepasselijke regelgeving heeft overtreden.

Dit geldt volgens verzoekster ook voor de opgelegde last wegens het morsen van drinkwater. In een bedrijf met een omvang van dat van verzoekster zal ook wel een plek ontstaan onder de drinklijnen, waar de kuikens dusdanig spetteren met water, dat zulks een indruk geeft van vermorsing van drinkwater. Het gedrag van kuikens is hier niet beïnvloedbaar en het lijkt dus onvermijdelijk dat af en toe op sommige plekken drinkwater door de kuikens wordt vermorst. De mate van vermorsing op een bedrijf met een omvang als dat van verzoekster is dusdanig gering, dat niet kan worden gesproken van een overtreding.

Voor beide overtredingen geldt dat het verzoekster onbegrijpelijk voorkomt, dat een last onder dwangsom wordt verhoogd, wanneer de toezichthouders expliciet aangeven dat ten opzichte van een eerdere last onder dwangsom de situatie is verbeterd. Verzoekster verzoekt de voorzieningenrechter subsidiair, indien de last terecht is opgelegd, om de dwangsommen te mitigeren tot € 0,-, althans enig ander bedrag dat de voorzieningenrechter gerade voorkomt, nu de hoogte van de thans opgelegde dwangsommen volstrekt onevenredig lijkt aan de ernst van de geconstateerde overtredingen en bovendien onevenredig hoog is in relatie tot de verdiencapaciteit van verzoekster.

6.1

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het risico van verbeurte van dwangsommen voor verzoekster een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt op zichzelf geen reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het staat verzoekster immers vrij financiële compensatie van het bestuursorgaan te vorderen indien het dwangsombesluit onrechtmatig zou blijken te zijn. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter niettemin in beeld kunnen komen als het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoekster zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering hierdoor in ernstige problemen zou kunnen komen. Verzoekster heeft desgevraagd ter zitting gesteld dat eventuele verbeurdverklaring van de dwangsommen zeer ernstige financiële gevolgen voor haar bedrijf heeft. Verweerder heeft dit niet weersproken. Hoewel verzoekster haar stelling niet met bewijs heeft onderbouwd, is evenmin duidelijk dat die gevolgen zodanig gering zijn dat het verzoek om een voorlopige voorziening wegens een gebrek aan spoedeisendheid reeds op voorhand niet voor inhoudelijke beoordeling in aanmerking komt..

6.2

De voorzieningenrechter stelt vast dat het besluit van 21 december 2015, waarmee verweerder het bestreden besluit heeft gewijzigd door verweerder ter zitting is ingetrokken en derhalve geen nadere bespreking behoeft. Dat besluit voorzag in een correctie in de weergave in het bestreden besluit van de door verzoekster aangevoerde bezwaren tegen het primaire besluit. Het ging hierbij dus om een verschrijving voor het herstel waarvan geen besluit tot wijziging van het bestreden besluit noodzakelijk was.

6.3

Inhoudelijk overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onduidelijk wat de aard is van de in geding zijnde last, zoals deze is opgelegd bij het primaire besluit en gehandhaafd bij het bestreden besluit: een last tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding of een last ter voorkoming van een overtreding (preventieve last). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn het primaire besluit alsmede het bestreden besluit op dit punt niet eenduidig en consistent geformuleerd. In het primaire besluit wordt ten aanzien van de permanente toegang tot droog en los strooisel enerzijds vastgesteld dat er tijdens de controle een overtreding is geconstateerd en dat daarvoor een last onder dwangsom wordt opgelegd, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter de indruk wekt dat deze last ertoe strekt dat deze situatie door verzoekster ongedaan gemaakt dient te worden. Anderzijds is in het primaire besluit ten aanzien van die overtreding vermeld dat in 2013 dezelfde overtreding is geconstateerd en dat het doel van deze last is om herhaling van de overtreding te voorkomen, hetgeen duidt op een preventieve last. Ten aanzien van het morsen van drinkwater vermeldt het primaire besluit dat het doel van de last is om herhaling van de overtreding te voorkomen, terwijl tegelijkertijd een hersteltermijn wordt geboden van zes weken voor het ongedaan maken van de overtreding. In het bestreden besluit is vermeld dat verzoekster de last onder dwangsom niet hoeft te voldoen als zij de situaties heeft hersteld conform de regels en dat door de NVWA nog een hercontrole zal worden uitgevoerd om te bepalen of verzoekster de overtredingen ongedaan heeft gemaakt. Dit wijst er niet op dat sprake is van een preventieve last. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat de in geding zijnde last, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, in zijn geheel uitsluitend strekt tot voorkoming van herhaling van de geconstateerde overtredingen. Dit valt echter in de volle omvang moeilijk te rijmen met de onduidelijkheden die hiervoor zijn gesignaleerd aan de hand van de in het primaire besluit en het bestreden besluit gebruikte formuleringen.
Nu, gelet op het vorenstaande, niet duidelijk is wat de aard van de last is, berust het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet op een deugdelijke motivering en dient ernstig te worden betwijfeld of dit besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Hierbij wijst de voorzieningenrechter er op dat in het geval sprake is van een preventieve last voor de beantwoording van de vraag of verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht tot het opleggen van een dergelijke last een ander beoordelingskader geldt dan in het geval de last strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, zoals hierna in 6.7 nog nader aan de orde zal komen.

6.4

Ook om de hierna nog te noemen redenen kleven aan het bestreden besluit naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter zodanige gebreken dat zeer moet worden betwijfeld of het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.

6.5

Voor zover de last strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van overtreding van de verplichting dat vleeskuikens permanent toegang moeten hebben tot droog en los strooisel op de vloer, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van overtreding van deze verplichting. Hiervoor is bepalend dat verweerder heeft nagelaten aan te tonen wat de omvang en ernst van de aangetroffen situatie is. Weliswaar wordt in het toezichtsrapport beschreven dat door de toezichthouders in alle stallen nat en dichtgeslagen strooisel is geconstateerd en dat er sprake is van het morsen van drinkwater, maar uit het toezichtsrapport blijkt in het geheel niet waar in de stallen van verzoekster dit is geconstateerd en in welke omvang. De voorzieningenrechter acht zulks gezien de omvang van de stallen - 10.000 m2 – van belang. Nu de omvang en de ernst van de situatie derhalve onvoldoende duidelijk is, betwijfelt de voorzieningenrechter ernstig of verweerder terecht heeft vastgesteld dat sprake is van vorengenoemde overtreding en daarmee of verweerder bevoegd was tot het opleggen van evengenoemde last.

6.6

Voor zover de last strekt tot het ongedaan maken of beëindigen van overtreding van de verplichting dat het morsen van drinkwater tot een minimum moet worden beperkt overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende. Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet het primaire besluit, voor zover sprake is van vorengenoemde last, niet aan deze bepaling, nu niet duidelijk is welke maatregelen verzoekster concreet moet nemen ten einde te voldoen aan genoemde verplichting. In de last en het bestreden besluit zijn geen concrete maatregelen omschreven. Enerzijds is hierover in het toezichtsrapport, waarnaar in het primaire besluit is verwezen, vermeld dat te denken valt aan aanpassing en/of afstelling van het drinksysteem en dat de drinkwatervoorziening zo moet worden geplaatst en onderhouden dat het morsen tot een minimum wordt beperkt en wordt in zoverre aan verzoekster blijkbaar de vrijheid gelaten om invulling te geven aan de maatregel. Anderzijds heeft de gemachtigde van verweerder, [naam 4] , die als een van de toezichthouders de controle op 10 april 2015 heeft uitgevoerd, ter zitting stellig verklaard dat het probleem van het morsen van drinkwater alleen kan worden verholpen door gebruik van één en dezelfde soort drinkwaterlijn met één en dezelfde soort nippels, waarmee van bedoelde vrijheid feitelijk geen sprake lijkt te zijn. Verweerder had hierover, gelet op vermelde wettelijke bepaling, duidelijkheid moeten verschaffen.

6.7

Voor zover sprake is van een last ter voorkoming van een overtreding overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt. In eerdere uitspraken, onder meer 27 oktober 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) waarnaar in een uitspraak van 11 maart 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BP9342) wordt verwezen, heeft het College overwogen dat indien een last er toe strekt een overtreding te voorkomen, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake dient te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet gesteld worden in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders, indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die – in de zin van artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb en artikel 5:2, eerste lid onder b, van de Awb – is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van een bevoegdheid de last op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden. Het College heeft voorts overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een last strekt ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding verschillende omstandigheden op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien een rol spelen. Het gaat hier om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan de orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst – bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan – met de eerder geconstateerde overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking, wil gesproken kunnen worden van een herhaling. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn gesteld kunnen worden met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding.

6.8.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder op 12 november 2013 aan verzoekster een last onder dwangsom heeft opgelegd wegens het ontbreken van toegang voor de vleeskuikens tot droog en los strooisel. Verweerder heeft vervolgens bij een controle op 19 februari 2014 geconstateerd dat verzoekster niet aan deze last heeft voldaan. Hoewel verweerder daarmee een eerdere overtreding heeft vastgesteld, heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gemotiveerd dat, gezien het tijdsverloop tussen de in 2014 geconstateerde overtreding en de recentelijk aangetroffen, op dit punt verbeterde situatie in de onderneming van verzoekster, het opleggen van een preventieve last thans gerechtvaardigd is.

6.9

Voor wat betreft het morsen van drinkwater stelt de voorzieningenrechter vast dat niet is gebleken dat sprake is geweest van een eerdere overtreding door verzoekster van artikel 2.51 van het Besluit houders van dieren in verbinding met punt 1 van bijlage I van richtlijn 2007/43/EG. Verweerder heeft overigens evenmin gemotiveerd dat er een klaarblijkelijk gevaar voor een overtreding bestaat. In het licht van hetgeen in 6.7 is overwogen is de voorzieningenrechter derhalve voorshands van oordeel dat verweerder voor het morsen van drinkwater niet bevoegd is een last ter voorkoming van een overtreding op te leggen.

7. Gelet op het vorenstaande wijst de voorzieningenrechter het verzoek toe en treft hij de voorlopige voorziening dat het primaire besluit en het bestreden besluit zijn geschorst tot zes weken na de uitspraak in de bodemprocedure.

8. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek toe en schorst het bestreden besluit en het primaire besluit tot 6 weken na de uitspraak in de bodemprocedure;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 334,- aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 992,-

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, in aanwezigheid van mr. M.S. van den Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.

w.g. S.C. Stuldreher De griffier is buiten staat te ondertekenen