ECLI:NL:RBAMS:2018:7829

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/633078 / HA ZA 17-754

Vonnis van 26 september 2018

in de zaak van

MR. LAURIE EVA VAN LEEUWEN in hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam bedrijf 1],

kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: jhr. mr. J.W. Boddaert te Amsterdam,

tegen

1. [gedaagde in conventie sub 1]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam,

2.
[gedaagde in conventie sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

advocaat: mr. F.A. van de Wakker te Amsterdam,

4. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. J.A.Th. van den Berg te Rotterdam,

5.
[gedaagde in conventie sub 5],

wonende te [woonplaats] , [land] ,

gedaagde in conventie,

advocaat: mr. J.A.Th. van den Berg te Rotterdam.

De zaak tegen gedaagde 3. is op eenstemmig partijverzoek doorgehaald op de rol van 9 augustus 2018.

De achtereenvolgens genoemde partijen zullen hierna Curator, [gedaagde in conventie sub 1] , [gedaagde in conventie sub 2] , [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] worden genoemd. De gefailleerde vennootschap zal hierna [naam bedrijf 1] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de gelijkluidende dagvaardingen van 22 juni 2017, met producties,
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4]

en [gedaagde in conventie sub 5] , met producties,

- de incidentele conclusie houdende vordering tot oproeping in vrijwaring van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] ,

met producties,

de conclusie van antwoord in incident van Curator,
de rolbeschikking van 27 december 2017 waarbij het [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 1] is vergund om

[naam bedrijf 2] en/of [bestuurder] in vrijwaring te doen dagvaarden;

de conclusie van antwoord van [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 1] , met producties,
het tussenvonnis van 23 mei 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 9 augustus 2018,
de faxbrief van 3 september 2018 (10:46 uur) van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] inhoudende

opmerkingen op het proces-verbaal,

- de faxbrief van 3 september 2018 (12:52 uur) van Curator waarin bezwaar is gemaakt

tegen voornoemde faxbrief van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] ,

- de reactie op dat bezwaar van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] bij faxbrief van 3 september 2018

(15:15 uur).

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 18 januari 2007 is [naam bedrijf 1] opgericht. De onderneming van [naam bedrijf 1] hield zich bezig met [naam producten] .

2.2.

Vanaf 22 december 2009 had [naam bedrijf 1] twee bestuurders (die tevens de aandeelhouders van [naam bedrijf 1] waren): ten eerste [gedaagde in conventie sub 1] , waarvan [gedaagde in conventie sub 2] enig bestuurder is, en ten tweede de vennootschap [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ), waarvan [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) enig bestuurder is.

2.3.

Op 1 september 2013 hebben [naam bedrijf 1] en [gedaagde in conventie sub 5] een overeenkomst van opdracht gesloten, kort gezegd inhoudende dat [gedaagde in conventie sub 5] ten behoeve van de verkoopactiviteiten van [naam bedrijf 1] advieswerkzaamheden voor [naam bedrijf 1] ging verrichten. [gedaagde in conventie sub 5] is sinds 1999 actief in [naam producten] en beschikt over een breed netwerk.

2.4.

Bij brief van 21 april 2016 heeft Deutsche Bank AG (hierna: DB), die aan [naam bedrijf 1] financieringsfaciliteiten bood, aan [naam bedrijf 1] mededeling gedaan als volgt:

(…)

Citaat 1 brief verwijderd.

(…)

Citaat 2 brief verwijderd. (…)

2.5.

Op 18 mei 2016 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden aangaande de door DB gewenste crediteurenlijst:

DB aan [bestuurder] en [gedaagde in conventie sub 2] :

[bestuurder] aan DB met kopie aan [gedaagde in conventie sub 2] :

[gedaagde in conventie sub 2] aan [bestuurder] met kopie aan DB [naam medewerker 1] ):

Citaat e-mail verwijderd.

[bestuurder] aan [gedaagde in conventie sub 2] (NB: genoemde “ [naam medewerker 1] en [naam medewerker 2] ” zijn medewerkers van DB):

Citaat e-mail verwijderd.

2.6.

Op 1 juni 2016 is [naam bedrijf 2] (de vennootschap van [bestuurder] ) afgetreden als bestuurder van [naam bedrijf 1] , waarna [gedaagde in conventie sub 1] (met [gedaagde in conventie sub 2] als bestuurder) als enig bestuurder van [naam bedrijf 1] overbleef. Tevens heeft [naam bedrijf 2] op die dag haar aandelen in [naam bedrijf 1] overgedragen aan [gedaagde in conventie sub 1] , waarna laatstgenoemde als enig aandeelhouder van [naam bedrijf 1] had te gelden.

2.7.

Op 31 augustus 2016 is de overeenkomst van opdracht tussen [naam bedrijf 1] en [gedaagde in conventie sub 5] geëindigd.

2.8.

Op 24 oktober 2016 is [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] opgericht. [gedaagde in conventie sub 5] is indirect de bestuurder en aandeelhouder van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] . De onderneming van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is, net als die van [naam bedrijf 1] , een groothandel in [naam producten] . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is gaan handelen met bedrijven die (ook) tot derelaties van [naam bedrijf 1] behoorden.

2.9.

Op 31 januari 2017 is [naam bedrijf 1] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Curator tot curator.

2.10.

Bij brief van 4 mei 2017 heeft Curator jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] het standpunt ingenomen dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] feitelijk de onderneming van [naam bedrijf 1] heeft overgenomen en heeft Curator een actio Pauliana ingesteld als volgt:

Citaat brief verwijderd.

2.11.

Op 4 mei 2017 heeft Curator conservatoir beslag doen leggen ten laste van [gedaagde in conventie sub 1] , [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] , zulks op basis van een op 26 april 2017 gegeven rechterlijk verlof.

Het beslag ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] werd onder ING Bank N.V. gelegd.

De handelsrelatie met [naam bedrijf 3] en [naam bedrijf 4]

2.12.

[naam bedrijf 1] had een contract met een leverancier uit Taiwan, partij [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) ter zake van het leveren van targets, waarmee (onder meer) [naam producten] kunnen worden geproduceerd. Hierin is voor zover van belang het volgende bepaald:

Citaat contract verwijderd.

2.13.

Op 24 november 2016 berichtte [gedaagde in conventie sub 5] namens [naam bedrijf 1] het volgende aan [naam bedrijf 3] , met kopie aan en met medeweten en goedvinden van [gedaagde in conventie sub 2] :

Citaat brief verwijderd.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Curator vordert:

in de zaken tegen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2]

I. verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] als bestuurder, dan wel indirect bestuurder van [naam bedrijf 1] jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor het bedrag van schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten worden voldaan, welk bedrag nog dient te worden opgemaakt bij staat, nu [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hun taak kennelijk en materieel onbehoorlijk hebben vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement;

II. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] tot betaling van het volledige boedeltekort, nader op te maken bij staat;

III. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] tot betaling van een voorschot op het boedeltekort ten bedrage van € 315.395,90;

in de zaken tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5]

primair

IV. verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] paulianeus c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam bedrijf 1] door de onderneming van [naam bedrijf 1] (feitelijk) vóór datum faillissement voort te zetten in [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] , althans activa aan [naam bedrijf 1] te onttrekken, althans [naam bedrijf 1] ongeoorloofd te beconcurreren;

V. verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie sub 5] paulianeus c.q. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [naam bedrijf 1] door de onderneming van [naam bedrijf 1] (feitelijk) vóór datum faillissement voort te zetten in [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] , althans activa aan [naam bedrijf 1] te onttrekken, althans [naam bedrijf 1] ongeoorloofd te beconcurreren;

VI. (hoofdelijke) veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en/of [gedaagde in conventie sub 5] tot betaling van een vergoeding van € 150.000 dan wel tot vergoeding van de dientengevolge door [naam bedrijf 1] geleden schade, nader op te maken bij staat;

subsidiair

VII. verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van [naam bedrijf 1] ;

VIII. veroordeling van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] tot betaling van een vergoeding van € 150.000 dan wel tot vergoeding van de dientengevolge door [naam bedrijf 1] geleden schade, nader op te maken bij staat;

in alle zaken

IX. (hoofdelijke) veroordeling van gedaagden tot betaling van de kosten van het geding, waaronder de kosten van conservatoir beslag, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

X. uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het vonnis.

3.2.

[gedaagde in conventie sub 1] , [gedaagde in conventie sub 2] , [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] vordert:

i. verklaring voor recht dat Curator onrechtmatig jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft gehandeld door het leggen van conservatoir derdenbeslag op 4 mei 2017, althans 8 mei 2017 ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] onder ING Bank N.V. en zij derhalve gehouden is om dit beslag op te heffen;

veroordeling van Curator tot vergoeding aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] van de schade die het gevolg is van het genoemde conservatoir beslag, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

veroordeling van Curator tot opheffing en opgeheven houden van genoemd conservatoir beslag, op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, althans opheffing van genoemd conservatoir beslag door de rechtbank;

veroordeling van Curator in de kosten van het geding;

uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het vonnis.

3.5.

Curator voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie: in de zaken tegen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2]

4.1.

Curator vordert jegens [gedaagde in conventie sub 1] een veroordeling op basis van artikel 2:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Artikel 2:248 BW luidt als volgt, voor zover in deze zaak van belang:

In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…) Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

4.2.

Curator vordert jegens [gedaagde in conventie sub 2] op dezelfde voet, in combinatie met het bepaalde in artikel 2:11 BW:

De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

4.3.

Curator stelt dat het bestuur van [naam bedrijf 1] de verplichtingen van artikel 2:10 BW heeft geschonden, oftewel – kort gezegd – de plicht tot het voeren van een behoorlijke administratie van de vermogenstoestand van [naam bedrijf 1] . Die schending zit volgens Curator hierin dat door de jaren heen voorraden in de boekhouding worden vermeld die er in werkelijkheid niet zijn althans die te hoog worden gewaardeerd, terwijl het daarnaast zo is dat ten tijde van het faillissement geen actuele vermogensstand is aangetroffen maar een stand per 30 juni 2016. [gedaagde in conventie sub 1] heeft niet betwist dat het bestuur van [naam bedrijf 1] niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 2:10 BW. Daarmee staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [naam bedrijf 1] . Dat vermoeden kan worden weerlegd indien [gedaagde in conventie sub 1] als aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur althans door een van de bestuurders een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

4.4.

[gedaagde in conventie sub 1] (met [gedaagde in conventie sub 2] ) voert het volgende aan wat betreft de oorzaken van het faillissement en haar eigen rol daarin, en voorts wat betreft haar beroep op disculpatie en matiging (artikel 2:248 leden 3 en 4 BW).

4.4.1.

De oorzaak van het faillissement is geweest dat [naam bedrijf 2] met kunstgrepen dusdanig veel liquiditeit aan de vennootschap heeft onttrokken dat er geen geld meer beschikbaar was om aan de lopende verplichtingen te voldoen als gevolg waarvan leveranciers weigerden producten te leveren en de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen. Deze kunstgrepen leidden onherroepelijk tot het faillissement van [naam bedrijf 1] . Meer gedetailleerd heeft [gedaagde in conventie sub 1] (met [gedaagde in conventie sub 2] ) over de aanloop naar het faillissement het volgende verklaard:

Vanaf 2011 sluit [naam bedrijf 1] verschillende kredietovereenkomsten met DB, laatstelijk gewijzigd per 17 augustus 2012 waarin de maximum kredietfaciliteit € 200.000 bedraagt (waaronder een seizoensfaciliteit van € 100.000) (hierna: de Kredietfaciliteit). Voorts wordt een gedeelte van de debiteurenportefeuille middels factoring door DB bevoorschot met een maximum van € 500.000.

Begin 2015 verslechtert de liquiditeitspositie van [naam bedrijf 1] , onder andere als gevolg van problemen met het innen van debiteurengelden. Het bestuur doet vervolgens een poging tot verbetering van de liquiditeitspositie. In dat kader wordt in januari 2015 € 100.000 aan [naam bedrijf 1] geleend, zijnde spaargeld van [gedaagde in conventie sub 2] ; [bestuurder] zou volgens de afspraak een bedrag van € 50.000 aan [gedaagde in conventie sub 2] moeten terugbetalen, maar hij doet dat niet, stellende dat hij nooit iets verschuldigd is geweest en dat hij geen geld heeft.

In het eerste kwartaal van 2016 plaatst DB [naam bedrijf 1] bij de afdeling
Risk Management. Bij de brief van 4 april 2016 vordert DB integrale aflossing van de Kredietfaciliteit in termijnen tot augustus 2016, wordt de seizoensfaciliteit direct beëindigd en wordt medegedeeld dat de debiteurenbevoorschotting alleen betrekking mag hebben op facturen die verband houden met de onderneming van [naam bedrijf 1] (en niet met [naam producten] ).

Hierna volgt de e-mailwisseling van 18 mei 2016 beginnend met het verzoek van DB om een actuele crediteurenlijst, en als laatste een reactie van [bestuurder] aan [gedaagde in conventie sub 2] . Het geschil over geld en de praktijken rondom de leningen bij DB schaadt het vertrouwen van [gedaagde in conventie sub 2] in [bestuurder] onherstelbaar, in welk licht op 31 mei 2016 een vaststellingsovereenkomst wordt bereikt, inhoudende dat [gedaagde in conventie sub 1] [naam bedrijf 2] uitkoopt en [naam bedrijf 2] per 1 juni 2016 als bestuurder aftreedt.

Per 1 juni 2016 rusten op [gedaagde in conventie sub 1] alle bestuurstaken inzake [naam bedrijf 1] . Er is op dat moment een ernstig liquiditeitstekort. [gedaagde in conventie sub 1] ziet geen andere mogelijkheid dan hard saneren. In dat kader wordt onder meer de huur van de bedrijfsruimte per 1 september 2016 beëindigd, waarna exploitatie vanuit de woning van [gedaagde in conventie sub 2] volgt.

Ondanks de getroffen maatregelen houdt de liquiditeitskrapte aan. Dit zal tot gevolg hebben (i) dat [gedaagde in conventie sub 5] per 31 augustus 2016 vertrekt wegens het uitblijven van betaling van zijn loon, (ii) dat meerdere leveranciers vanwege de openstaande schulden niet langer bereid zijn om materiaal te leveren, (iii) dat [naam bedrijf 1] niet meer in staat is producten te bestellen die vooruit moeten worden betaald, zoals de zilveren targets van [naam bedrijf 3] , en (iv) dat [naam bedrijf 1] vanwege het uitblijven van productiemateriaal niet langer in staat is om de orders van haar afnemers uit te voeren.

Einde 2016 ziet [gedaagde in conventie sub 1] zich genoodzaakt het faillissement van [naam bedrijf 1] aan te vragen. Na de faillietverklaring op 31 januari 2017 wordt het [gedaagde in conventie sub 1] onomstotelijk duidelijk dat de door [naam bedrijf 2] gevoerde administratie een vertekend beeld geeft dan wel heeft gegeven van zowel de voorraden als de financiële situatie. Naar het [gedaagde in conventie sub 1] voorkomt heeft [naam bedrijf 2] de waardering van de voorraden kunstmatig verhoogd; zo lijkt het alsof er grote voorraden zilver en nikkel worden aangehouden en opgeslagen door [naam bedrijf 1] terwijl deze stoffen in werkelijkheid niet aanwezig zijn en zelfs niet benodigd voor de bedrijfsvoering van [naam bedrijf 1] . [gedaagde in conventie sub 1] constateert na datum faillissement verder dat de onjuist hoge waarde van de voorraadlijsten een voorwaarde waren voor nieuwe financiering van DB. Naar [gedaagde in conventie sub 1] later blijkt, heeft [bestuurder] met de nieuwe financiering, zonder wetenschap van [gedaagde in conventie sub 2] , een [naam soort bedrijf] opgezet met [naam partner in het bedrijf] . [bestuurder] heeft met geld van [naam bedrijf 1] onder andere vrachtwagenladingen met [naam producten] gekocht ten behoeve van dit nieuwe bedrijf (ad ten minste € 85.000); de bedrijfsvoering van [naam bedrijf 1] heeft met [naam producten] niets van doen.

4.4.2.

[gedaagde in conventie sub 1] doet een beroep op disculpatie, als volgt. Ten tijde van het gezamenlijk bestuurderschap van [gedaagde in conventie sub 1] en [naam bedrijf 2] was [gedaagde in conventie sub 1] verantwoordelijk voor de in- en verkoop van de grondstoffen, logistiek en office management, terwijl [naam bedrijf 2] belast was met de dagelijkse (financiële) administratie, in het bijzonder het bijhouden van de boekhouding en voorraadlijsten, en een gedeelte van de verkoop.

Medio juni 2016 is [gedaagde in conventie sub 1] erachter gekomen dat [naam bedrijf 2] de administratie willens en wetens op een ondoorzichtige manier heeft gehouden, om op die wijze onder andere de oprichting van zijn nieuwe bedrijf in [naam producten] te faciliteren. Dit is aanleiding voor [gedaagde in conventie sub 1] geweest om [naam bedrijf 2] op de kortst mogelijke termijn uit [naam bedrijf 1] te zetten. [gedaagde in conventie sub 1] heeft vervolgens al het mogelijke gedaan om de schadelijke gevolgen voor derden ongedaan te maken, hetgeen helaas niet mogelijk bleek. [gedaagde in conventie sub 1] concludeert dat (i) de taakverdeling tussen de bestuurders, (ii) het willens en wetens frauderen van [naam bedrijf 2] (en het overeenkomstig welbewust buiten zicht houden van deze fraude voor [gedaagde in conventie sub 1] ), en (iii) de maatregelen die [gedaagde in conventie sub 1] onverwijld heeft genomen zodra het wanbeleid van [naam bedrijf 2] aan het licht kwam, alle maken dat [gedaagde in conventie sub 1] zich kan disculperen, althans dat causaliteit wordt doorbroken, ten minste dat de schade niet in redelijkheid aan [gedaagde in conventie sub 1] valt toe te rekenen.

4.4.3.

[gedaagde in conventie sub 1] doet ten slotte een beroep op matiging, als volgt.

De administratie van [naam bedrijf 1] gaf wellicht een te rooskleurig beeld van de vennootschap, maar er is niet op basis van het vertekende beeld gehandeld. [gedaagde in conventie sub 1] had goed op een rij hoe de vennootschap er daadwerkelijk voor stond en is namens [naam bedrijf 1] geen verplichtingen aangegaan waaruit bijvoorbeeld hogere rentekosten of boetesommen zijn voortgevloeid. Er is, kortom, geen waarde van [naam bedrijf 1] vernietigd op basis van de foutieve administratie. Daarmee bestaat ook geen concrete schade als gevolg van het vermeend niet voldoen aan de boekhoudplicht. Gelet hierop in combinatie met de slechte financiële situatie waarin [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] verkeren, is het bovenmatig en onredelijk hen aansprakelijk te houden voor het gehele boedeltekort, en verzoeken zij het bedrag waarvoor zij aansprakelijk worden gehouden te matigen tot een in redelijkheid vast te stellen bedrag, althans een maximum bedrag van € 1.000.

Aldus de verweren van [gedaagde in conventie sub 1] en, via artikel 2:11 BW, [gedaagde in conventie sub 2] .

4.5.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.5.1.

Dat andere feiten of omstandigheden dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement van [naam bedrijf 1] zijn geweest, is door [gedaagde in conventie sub 1] onvoldoende aannemelijk gemaakt. [gedaagde in conventie sub 1] heeft het door [naam bedrijf 2] / [bestuurder] onheus onttrekken van gelden aan het vermogen van de vennootschap zeer algemeen gesteld (zie 4.4.1, begin-alinea). De enige onderbouwing is weergegeven bij 4.4.1 onder g., de uitgaven voor het [naam soort bedrijf] . Dit is te weinig. Het ontbreken van een nadere toelichting klemt te meer nu [gedaagde in conventie sub 2] omtrent die [naam producten] tegenstrijdige stellingen heeft ingenomen. Enerzijds betoogt [gedaagde in conventie sub 2] in de processtukken dat hij pas na het vertrek van [bestuurder] ontdekte dat hij een [naam producten] vanuit [naam bedrijf 1] was gestart, terwijl hij eerder aan Curator heeft geschreven – bij brief van 23 mei 2017, overgelegd door Curator als productie 33 – dat hij al in 2015 althans de eerste helft van 2016 van die [naam producten] op de hoogte was. Bovendien kwalificeert de door [gedaagde in conventie sub 1] gestelde oorzaak van het faillissement (het door een van de bestuurders doen van oneigenlijke onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap) op zichzelf óók als onbehoorlijk bestuur, waarbij moet worden bedacht dat dit gestelde onbehoorlijk bestuur eerst mogelijk werd door het voeren van een opzettelijk verkeerd gevoerde administratie op basis waarvan immers volgens stelling van [gedaagde in conventie sub 1] financiering kon worden verkregen. Dus ook de door [gedaagde in conventie sub 1] gestelde feiten of omstandigheden als belangrijke oorzaak van het faillissement komen in wezen neer op onbehoorlijke taakvervulling bestaande uit schending van de administratieplicht.

Opgemerkt wordt nog dat [gedaagde in conventie sub 1] als oorzaken van het faillissement ook heeft genoemd “de tegenvallende economische omstandigheden” (conclusie van antwoord sub 4.16) en “[o]nvoorziene en onoverkomelijke omstandigheden” (spreekaantekeningen ter comparitie sub 6). Nu verdere context of toelichting hieromtrent ontbreekt, wordt aan dit een en ander echter voorbij gegaan.

4.5.2.

Wat betreft het beroep op disculpatie wordt als volgt overwogen.

In geval van onbehoorlijk bestuur wegens schending van de administratieplicht, is het – anders dan Curator aanvoert – in beginsel wél mogelijk dat een individuele bestuurder zich disculpeert op grond van artikel 2:248 lid 3 BW, al zal niet gemakkelijk mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht (vgl. Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 5). In casu gaat het vooral om de onjuiste vermeldingen van voorraad in de boekhouding. Als met [gedaagde in conventie sub 1] wordt aangenomen dat de administratie van de voorraad tot het takenpakket van [naam bedrijf 2] behoorde, is daarmee niet alle verantwoordelijkheid van [gedaagde in conventie sub 1] ter zake van het voeren van een correcte voorraadadministratie van de baan. Ondanks die taakverdeling mag immers van [gedaagde in conventie sub 1] blijven worden verwacht dat zij alert blijft en ook kritisch ten aanzien van de door medebestuurders verrichte taken, zeker als het gaat om de basale (en zeer belangrijke) bestuursplicht om een correcte vennootschapsadministratie te voeren. [gedaagde in conventie sub 1] stelt nu in het kader van het beroep op disculpatie dat zij medio juni 2016 erachter is gekomen dat [naam bedrijf 2] de administratie willens en wetens op een ondoorzichtige manier heeft gehouden; en zij stelt tevens dat het haar na de faillietverklaring op 31 januari 2017 onomstotelijk duidelijk is geworden dat de door [naam bedrijf 2] gevoerde administratie niet juist was (zie 4.4.1 sub g). Voor zover [gedaagde in conventie sub 1] hiermee stelt dat zij zich tot 1 juni 2016 (aftreden [naam bedrijf 2] ) geheel afzijdig heeft gehouden van de administratie, onderkent zij in wezen dat haar kan worden verweten dat zij niet alert is geweest. Voor zover de rechtbank [gedaagde in conventie sub 1] zo moet begrijpen dat zij stelt dat zij ook in het geval zij alert en kritisch was de door [naam bedrijf 2] gepleegde fraude niet kon kennen wegens de ondoorzichtige wijze waarop [naam bedrijf 2] te werk is gegaan, heeft [gedaagde in conventie sub 1] dit onvoldoende onderbouwd: onduidelijk is waarom [gedaagde in conventie sub 1] , die zélf de voorraad beheerde, na een kritische beoordeling van de door [naam bedrijf 2] gedane administratie van voorraad niet zou kunnen inzien dat [naam bedrijf 2] de voorraad ‘opklopte’.

De conclusie is dat [gedaagde in conventie sub 1] voor disculpatie onvoldoende heeft gesteld, laat staat dat zij, zoals de wet eist, heeft bewezen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan haar te wijten is en dat zij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

4.5.3.

Matiging in de zin van artikel 2:248 lid 4, eerste volzin, BW betreft collectieve matiging (de in de tweede volzin gegeven mogelijkheid tot matiging op het niveau van een individuele bestuurder is in casu niet van toepassing aangezien van een beperkte bestuursperiode van [gedaagde in conventie sub 1] geen sprake is geweest ). De in het artikel genoemde matigingsgronden zijn limitatief. De slechte financiële situatie van de aangesproken bestuurder, waarop [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] zich beroepen, behoort niet tot die gronden. Het betoog van [gedaagde in conventie sub 1] dat de onjuiste administratie geen schadelijke gevolgen heeft gehad, is kennelijk bedoeld als een beroep op matiging wegens de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en wegens de andere oorzaken van het faillissement. Dit beroep kan niet slagen. Ten eerste, omdat schending van de administratieplicht reeds naar de aard (basale bestuursplicht) een ernstige onbehoorlijke taakvervulling is, en dat is zeker het geval als wordt uitgegaan van de stelling van [gedaagde in conventie sub 1] dat het bestuur (handelend via [naam bedrijf 2] ) stelselmatig voorraadcijfers heeft opgeklopt. Ten tweede, omdat schending van de administratieplicht ook volgens de stellingen van [gedaagde in conventie sub 1] een zeer belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Die stellingen komen immers erop neer dat [naam bedrijf 1] door de onjuiste administratie – en het daardoor vertekende beeld – krediet van DB kon krijgen, waarmee [naam bedrijf 2] in staat werd gesteld de onttrekkingen te doen, wat het fatale liquiditeitstekort voor [naam bedrijf 1] veroorzaakte.

De conclusie is dat voor matiging geen aanleiding bestaat.

4.5.4.

Op grond van het voorgaande is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar, met dien verstande dat zal worden aangesloten bij de tekst van artikel 2:248 lid 1 BW (jo. artikel 2:11 BW):

[gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] zijn hoofdelijk aansprakelijk;
de in de eis opgenomen frase “worden voldaan” zal worden toegewezen als “kunnen worden voldaan”;
de in de eis opgenomen frase “welk bedrag nog dient te worden opgemaakt bij staat” zal niet worden uitgesproken omdat die niet iets zegt over de rechtsverhouding van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] met de boedel;
de in de eis opgenomen frase “kennelijk en materieel onbehoorlijk” zal worden toegewezen als “kennelijk onbehoorlijk”; de term ‘materieel’ is te onbepaald;
de in de eis opgenomen frase “en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement” zal worden toegewezen als “en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement”.

Uit de toewijzing van de verklaring voor recht vloeit voort dat tevens toewijsbaar is de vordering tot hoofdelijke veroordeling tot betaling van het boedeltekort, nader op te maken bij staat.

Ten slotte is ook het gevraagde voorschot, waartegen (overigens) geen verweer is gevoerd, toewijsbaar.

Conclusie

4.6.

Het gevorderde zal nagenoeg geheel worden toegewezen. [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Curator tot heden begroot op:

€ 168,77 aan explootkosten

€ 1.258,00 aan griffierecht

€ 4.804,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VI ad € 2.402,00).

€ 6.230,77 totaal

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, althans op de wijze als bij de beslissing vermeld.

4.7.

De gevorderde kosten van conservatoir beslag, die met stukken zijn onderbouwd en die niet zijn betwist, zijn op grond van artikel 706 Rv eveneens toewijsbaar. Deze kosten worden begroot op:

€ 287,00 aan griffierecht

€ 543,00 aan salaris advocaat (1 punt, tarief II ad € 543,00)

€ 1.257,68aan explootkosten met betrekking tot beslag ten laste van [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2]

€ 2.087,68 totaal, nog te vermeerderen met wettelijke rente zoals gevorderd.

in conventie: in de zaak tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4]

Toepasselijk recht

4.8.

De zaak tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] kent internationale aspecten (handel van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] met in het buitenland gevestigde partijen, waaraan Curator consequenties verbindt), zodat de vraag rijst of de zaak moet worden beoordeeld naar Nederlands dan wel een buitenlands recht. Nu Curator uitgaat van de toepasselijkheid van Nederlands recht en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] ter comparitie heeft bevestigd dat dit juist is, wordt geconcludeerd dat partijen voor Nederlands recht hebben gekozen zodat dit zal worden toegepast.

Onderbouwing van het gevorderde

4.9.

Curator legt blijkens punten 83-89 van de dagvaarding het volgende, samengevat, ten grondslag aan de vorderingen uit hoofde van
primairactio Pauliana c.q. onrechtmatige daad en
subsidiairongerechtvaardigde verrijking.

4.9.1.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft feitelijk vóór datum faillissement een doorstart gemaakt met de onderneming van [naam bedrijf 1] , althans vóór datum faillissement activa van [naam bedrijf 1] overgenomen, zonder dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] hiervoor een marktconforme prijs aan [naam bedrijf 1] heeft betaald. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is ten koste van [naam bedrijf 1] ongerechtvaardigd verrijkt en is gehouden de door [naam bedrijf 1] geleden schade te vergoeden tot het bedrag van haar verrijking. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] blijft dan ook gehouden een bedrag aan [naam bedrijf 1] te voldoen gelijk aan de marktconforme prijs voor de onderneming van [naam bedrijf 1] , althans een bedrag gelijk aan de waarde van de overgenomen activa, waaronder het deel van de
[naam producten]dat zich thans bij de Italiaanse
[naam producten]-producent [naam bedrijf 5] (hierna: [naam bedrijf 5] ) bevindt en door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] wordt gebruikt, de overgenomen contracten, het klantenbestand van [naam bedrijf 1] alsmede de goodwill van [naam bedrijf 1] . Curator heeft de waarde van de onderneming c.q. van de (overgenomen) activa van [naam bedrijf 1] vooralsnog op basis van een door [bestuurder] aangeleverde inschatting begroot op € 150.000. Genoemde
[naam producten]zijn productiemiddelen waarmee
[naam producten]kunnen worden geproduceerd, waarna met die [naam producten] kunnen worden geproduceerd.

4.9.2.

De overdracht van de onderneming van [naam bedrijf 1] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] , welke overdracht om niet is geschied en door [gedaagde in conventie sub 2] en [gedaagde in conventie sub 5] gezamenlijk is voorbereid op een moment waarop zij wisten dat het faillissement van [naam bedrijf 1] aanstaande was, is wegens benadeling van schuldeisers vernietigbaar op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw) dan wel artikel 47 Fw; althans: de aan die overdracht ten grondslag liggende rechtshandelingen zijn vernietigbaar op grond van die artikelen. Die vernietiging is buitengerechtelijk geschied. De vernietiging heeft tot gevolg dat de overgedragen (onderdelen van de) onderneming als onverschuldigd betaald moeten worden teruggegeven aan de boedel; als dat bezwaarlijk is, dient een waardevergoeding te worden betaald. Curator begroot die waarde vooralsnog op € 150.000.

4.9.3.

Het is Curator gebleken dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] in de periode vanaf 25 oktober 2016 tot 1 december 2016 – binnen 36 dagen na de datum van oprichting – reeds een omzet heeft weten te realiseren van € 367.324. Curator meent dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] een dergelijke omzet slechts heeft kunnen realiseren doordat zij zich de meest essentiële activa van [naam bedrijf 1] heeft “toegeëigend” zonder hiervoor een vergoeding te betalen. [gedaagde in conventie sub 5] beschikte reeds over alle relevante kennis omtrent de onderneming van [naam bedrijf 1] , waaronder haar klanten en haar samenwerkingscontracten, en kon de onderneming van [naam bedrijf 1] met behulp van deze kennis dan ook gemakkelijk vóór datum faillissement voortzetten, terwijl de schulden achterbleven bij [naam bedrijf 1] . De door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] gerealiseerde omzet, althans een aanzienlijk deel hiervan, behoorde in feite echter aan [naam bedrijf 1] toe te komen. Curator acht het handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] (en [gedaagde in conventie sub 5] en [gedaagde in conventie sub 2] ) dan ook onrechtmatig jegens [naam bedrijf 1] en haar gezamenlijke schuldeisers. Het onrechtmatig handelen is toerekenbaar, aangezien dit te wijten is aan de schuld van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] (en [gedaagde in conventie sub 5] en [gedaagde in conventie sub 2] ), dan wel krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor haar (hun) rekening komt. Door de ongeoorloofde overdracht van de onderneming van [naam bedrijf 1] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en het onttrekken van activa aan het vermogen van [naam bedrijf 1] , hebben [naam bedrijf 1] en haar gezamenlijke schuldeisers schade geleden, die wordt begroot op een bedrag gelijk aan de waarde van de onderneming van minimaal € 150.000.

Aldus Curator.

Vordering uit hoofde van onrechtmatige daad

4.10.

De vordering uit onrechtmatige daad hinkt op twee gedachten:

i) de notie van onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] jegens de vennootschap [naam bedrijf 1] , en
ii) de notie van onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] , zulks met medewerking van [naam bedrijf 1] zélf (namelijk: het meewerken van bestuurder [gedaagde in conventie sub 2] aan de overdracht van de eigen onderneming).

4.11.

De formulering van de eis is gebaseerd op de notie onder (i). Curator vordert immers verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld “jegens [naam bedrijf 1] ”. Aldus verstaan, moet de vordering worden afgewezen. Immers, volgens het betoog van Curator zélf heeft [naam bedrijf 1] de overdracht van de onderneming aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] goedgevonden en zelfs eraan meegewerkt; uiteraard is het handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] dan niet onrechtmatig jegens [naam bedrijf 1] .

4.12.

Gezien de motivering van de eis begrijpt de rechtbank de eis aldus dat (mede) is bedoeld te vorderen een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld “jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] ”, zijnde een Peeters/Gatzen-vordering:

“In geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, voorafgaand aan het faillissement, is een faillissementscurator bevoegd op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst heeft beslist in zijn arrest van 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen), onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e.v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Deze bevoegdheid strekt zich niet uit tot een vordering van de curator ten behoeve van individuele schuldeisers. (…)”.

(vgl. Hoge Raad 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269)

Aldus de eis begrepen wordt als volgt overwogen.

4.13.

Ten aanzien van het onrechtmatig handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] , bestaande uit het overnemen van de onderneming van [naam bedrijf 1] door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] vanaf oktober 2016, stelt Curator in concreto het volgende, samengevat.

Gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is gaan handelen met klanten en leveranciers van [naam bedrijf 1] op de wijze zoals [naam bedrijf 1] dat deed, waarbij ook reeds geplaatste orders door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] worden overgenomen (orders van bepaalde klanten bij [naam bedrijf 1] alsmede orders van [naam bedrijf 1] zelf bij bepaalde leveranciers). Tevens is de logistiek dienstverlener die voorheen de transporten voor [naam bedrijf 1] verzorgde, zaken gaan doen met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] . Voor één van de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] overgenomen relaties (leverancier [naam bedrijf 3] ) gold dat [naam bedrijf 1] exclusiviteit genoot in die zin dat [naam bedrijf 1] volgens het contract met [naam bedrijf 3] exclusief bevoegd was om zilveren [naam producten] van [naam bedrijf 3] te importeren vanuit Taiwan terwijl [naam bedrijf 3] had toegezegd geen [naam producten] te leveren aan concurrenten van [naam bedrijf 1] . [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is echter de [naam bedrijf 3] -producten gaan importeren en doorleveren in de plaats van [naam bedrijf 1] , onder anderen aan partij [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4] ), een klant van [naam bedrijf 1] en, tezamen met [naam bedrijf 3] , de belangrijkste relatie die [naam bedrijf 1] had. [naam bedrijf 4] was naast klant ook leverancier van [naam bedrijf 1] . Volgens de duurovereenkomst die [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 4] (als leverancier van [naam bedrijf 1] ) hadden gesloten, had [naam bedrijf 1] het (alleen)recht om bepaalde [naam bedrijf 4] -producten te verkopen aan derden. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft evenwel de gehele samenwerking die [naam bedrijf 1] met [naam bedrijf 4] had van [naam bedrijf 1] overgenomen. Al het voorgaande is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] overigens gedaan met medeweten en medewerking van [naam bedrijf 1] althans de heer [gedaagde in conventie sub 2] .

Ten slotte geldt nog het volgende met betrekking tot de
[naam producten]die toebehoren aan [naam bedrijf 1] . Die
[naam producten]zijn gebonden aan specifieke klanten en bevonden zich ten dele bij [naam bedrijf 5] . Gebleken is dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] gebruik is gaan maken van die door [naam bedrijf 5] gehouden
[naam producten], dat wil zeggen dat [naam bedrijf 5] in opdracht van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] met die (aan specifieke klanten van [naam bedrijf 1] gebonden)
[naam producten]heeft geproduceerd voor klanten die voorheen klanten van [naam bedrijf 1] waren (onder andere klant ‘ [naam klant] ’).

Aldus Curator.

4.14.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft niet wezenlijk betwist dat zij in feite met klanten en leveranciers van [naam bedrijf 1] heeft gehandeld zoals Curator dat stelt. Dit kan dus als vaststaand worden aangenomen, met die uitzondering dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] wel – gezien de bij dagvaarding overgelegde verklaring van [gedaagde in conventie sub 5] – gemotiveerd betwist dat zij de [naam producten] -order van [naam klant] reeds voorafgaand aan het faillissement van [naam bedrijf 1] heeft overgenomen.

4.15.

Om de (on)rechtmatigheid van het handelen van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] te beoordelen is het van belang om stil te staan bij de tussen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [naam bedrijf 1] gemaakte afspraken. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] stelt dat zij met [naam bedrijf 1] de afspraak had gemaakt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] wél actieve klanten van [naam bedrijf 1] mocht benaderen en bedienen, met dien verstande dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] geen materialen mocht leveren die [naam bedrijf 1] zelf leverde en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] geheel vrij was te handelen indien het initiatief niet van haar kwam maar van de derde-klant zelf. Curator heeft dit weersproken onder verwijzing naar een eerdere door [gedaagde in conventie sub 5] afgelegde verklaring waarin staat dat hij met [naam bedrijf 1] heeft afgesproken dat hij ( [gedaagde in conventie sub 5] ) geen actieve klanten van [naam bedrijf 1] zou bedienen. Curator heeft overigens niet betoogd dat deze afspraak op zichzelf al onrechtmatig was jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] .

4.16.

Of de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] gestelde nuances op de afspraak niet te handelen met actieve klanten zijn overeengekomen, kan in het midden blijven. Niet gesteld of gebleken is immers dat van een dergelijke situatie sprake is geweest. Uit de door Curator overgelegde stukken blijkt veeleer van het tegendeel: een benadering van klanten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] (met medeweten en goedvinden van [naam bedrijf 1] ). Daarnaast kan worden vastgesteld dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] in elk geval aan klanten [naam bedrijf 4] en [naam klant] dezelfde producten als [naam bedrijf 1] is gaan leveren.

4.17.

De vraag is vervolgens of het hier ging om leveringen aan actieve klanten van [naam bedrijf 1] , want als dat het geval is, heeft de Peeters/Gatzen-vordering kans van slagen. Dat dit het geval was, is door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] echter uitvoerig betwist.

4.18.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] voert in dit kader het volgende aan. [naam bedrijf 1] was haar relatie [naam bedrijf 4] (die niet alleen klant maar ook leverancier was) al kwijtgeraakt voordat [gedaagde in conventie sub 5] [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] startte: omdat [naam bedrijf 1] niet in staat was om een schuld van ongeveer € 65.000 aan [naam bedrijf 4] te voldoen, weigerde [naam bedrijf 4] om nog verder zaken met [naam bedrijf 1] te doen. [gedaagde in conventie sub 5] had al sinds 1999 een zakelijke relatie met [naam bedrijf 4] , en die laatste ging meteen met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] in zee, zodra [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] van start ging. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is [naam bedrijf 4] gaan leveren met [naam bedrijf 3] -producten. Die kon [naam bedrijf 1] hoe dan ook niet meer afnemen want die producten moesten vooraf worden betaald en daarvoor ontbrak het [naam bedrijf 1] aan liquiditeiten.

Klant [naam klant] plaatste bij [naam bedrijf 1] haar laatste order (voor stampers) in juli 2016. [naam klant] ontving van [naam bedrijf 1] ook een factuur, maar nooit de [naam producten] . Dit kwam omdat [naam bedrijf 1] niet in staat was om [naam producten] -producent [naam bedrijf 5] te betalen. Voorafgaand aan het faillissement van [naam bedrijf 1] heeft [naam klant] niet gereageerd op het voorstel van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] om de orders aan [naam bedrijf 1] over te hevelen naar [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] ; na het faillissement van [naam bedrijf 1] heeft [naam klant] die overheveling wel gedaan.

Aldus [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] .

4.19.

Curator heeft deze betwisting niet wezenlijk weersproken. Curator neemt blijkens het gerelateerde in de dagvaarding (punt 30) immers zelf tot uitgangspunt dat [naam bedrijf 1] in september 2016 een zodanig liquiditeitstekort had dat zij geen inkopen meer kon doen, en Curator heeft niet voldoende onderbouwd weersproken dat [naam bedrijf 1] een aanzienlijke schuld aan [naam bedrijf 4] had en dat [naam bedrijf 4] daardoor niet meer met [naam bedrijf 1] wilde handelen. In het licht van het gemotiveerde betoog van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] had het op de weg van Curator gelegen de stelling dat nog sprake was van actieve handelsrelaties met [naam bedrijf 4] en [naam bedrijf 3] , nader te onderbouwen. Curator had hiertoe navraag kunnen doen bij de betrokken handelsrelaties. Dit heeft Curator echter niet gedaan. De door Curator ter comparitie gedane suggestie dat [naam bedrijf 1] de schuld aan [naam bedrijf 4] had kunnen voldoen door het doen van (kosteloze) leveringen is voorts zonder meer niet realistisch te noemen, omdat [naam bedrijf 1] geen liquiditeiten had om leveranciers (zoals [naam bedrijf 3] ) te betalen; de praktijk was, zo oppert Curator in punt 30 van de dagvaarding zelf op basis van uitlatingen van [gedaagde in conventie sub 2] , dat klanten vanaf september 2016 slechts nog na voorafbetaling (
prepaid) beleverd konden worden. Dat meerdere (bijvoorbeeld een toelichtende verklaring zijdens [naam bedrijf 4] ) is door Curator niet gegeven. Wat betreft [naam klant] is het kennelijk zo geweest dat deze klant niet wilde meewerken aan de door [naam bedrijf 1] gewenste vooruitbetaling voor de door haar bij [naam bedrijf 1] bestelde goederen.

4.20.

Al met al kunnen [naam bedrijf 4] en [naam klant] op het moment dat zij met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] in zee gingen niet meer worden beschouwd als actieve klanten van [naam bedrijf 1] . Voor [naam bedrijf 4] geldt dat tevens in diens hoedanigheid van leverancier van [naam bedrijf 1] : ook die relatie was inactief geworden. Ten aanzien van [naam bedrijf 4] als leverancier geldt bovendien dat Curator niet voldoende heeft gesteld dat [naam bedrijf 1] met [naam bedrijf 4] een exclusieve relatie had; Curator spreekt van “(alleen)recht” met haakjes, zonder voldoende motivering (zoals een verklaring van [naam bedrijf 4] ).

4.21.

Wat betreft leverancier [naam bedrijf 3] lijkt wel sprake te zijn geweest van exclusiviteit, afgaande op de tekst van het overgelegde contract. Maar ook voor deze relatie gold dat zij inactief was geworden, omdat het [naam bedrijf 1] aan liquiditeit ontbrak om verder zaken te doen. Bovendien werden de orders bij [naam bedrijf 3] door [naam bedrijf 1] kennelijk (bijna) alleen maar geplaatst met het oog op levering aan klant [naam bedrijf 4] , en [naam bedrijf 4] was in feite geen klant van [naam bedrijf 1] meer, zodat daarmee ook de handel met [naam bedrijf 3] kwam stil te staan.

4.22.

Wat betreft het overnemen van orders door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] , zoals door Curator gesteld, wordt nog opgemerkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] dit in zijn algemeenheid heeft betwist en in concreto met betrekking tot [naam klant] . Op [naam klant] is hiervoor al ingegaan. Wat betreft eventuele andere orders – Curator noemt nog een order van ‘ [naam bedrijf 6] ’ – heeft Curator niet concreet gemaakt waar het om gaat én of daarbij sprake is geweest van de situatie, zoals Curator lijkt te stellen, dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] wél de omzet heeft genoten maar niet de inkoop- of productiekosten heeft hoeven dragen.

4.23.

Wat betreft de zich bij [naam bedrijf 5] bevindende
[naam producten]kan als vaststaand worden aangenomen dat deze eigendom zijn van de boedel van [naam bedrijf 1] en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] van die productiemiddelen gebruik heeft gemaakt om een voormalige klant van [naam bedrijf 1] te bedienen, nu [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] dit een en ander niet heeft betwist. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft te dezer zake evenwel terecht aangevoerd dat zij zaken heeft gedaan met [naam bedrijf 5] en dat eventueel onbevoegdelijk gebruik van de
[naam producten]door [naam bedrijf 5] een kwestie is in de rechtsverhouding tussen Curator en [naam bedrijf 5] .

4.24.

De conclusie is als volgt. De onderneming van [naam bedrijf 1] had wegens het ontbreken van liquiditeit en wegens haar schuldenposities aan – voor zover bekend – DB en [naam bedrijf 4] geen tijd van leven meer: haar handelsrelaties stopten met zaken doen. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft vervolgens dit handelsvacuüm opgevuld. Zij kon dat doen omdat haar bestuurder [gedaagde in conventie sub 5] al die relaties kende en bovendien – onbetwist – gepokt en gemazeld was in de, zoals Curator zelf zegt, zeer kleine optical media industrie. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft geen omzet gestolen, maar heeft nieuwe overeenkomsten gesloten met partijen als [naam bedrijf 4] . Dit mag. Een alternatief was geweest dat Curator na het faillissement van [naam bedrijf 1] een doorstarter had gevonden, die bereid was geweest om een prijs te betalen voor de handelsrelaties van [naam bedrijf 1] , maar dat betekent niet dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] handelt door gebruik te maken van zijn bevoorrechte positie. Dat laatste zou wellicht anders zijn geweest in de situatie dat tussen [naam bedrijf 1] en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] / [gedaagde in conventie sub 5] een ruimer non-concurrentiebeding had gegolden met bijvoorbeeld een wachttermijn voor [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] / [gedaagde in conventie sub 5] , en dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] / [gedaagde in conventie sub 5] en [naam bedrijf 1] dat beding opzij hadden geschoven in de periode in aanloop naar het faillissement. Maar [naam bedrijf 1] heeft dat niet bedongen en wat zij wel is overeengekomen met [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] / [gedaagde in conventie sub 5] is niet geschonden. Wat betreft de (on)mogelijkheid van een doorstart na faillissement is nog van belang dat Curator heeft gesteld dat dit onmogelijk bleek en daarbij niet de nadruk heeft gelegd op het ‘aan de haal gaan’ met handelscontacten door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] , maar op het ontbreken in de boedel van zilvervoorraad en
[naam producten] ,waardoor overnamekandidaten afhaakten omdat deze twee zaken volgens hen de meest waardevolle activa van de onderneming waren; met dat een en ander heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] evenwel niets van doen, zodat ook in die zin geen sprake is van het wegkapen van een doorstart-mogelijkheid door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] . Ten slotte wordt nog stilgestaan bij de opmerking van Curator dat het, erop gelet dat per 30 juni 2016 een netto omzet van € 738.148 was gerealiseerd, ondenkbaar is dat de onderneming van [naam bedrijf 1] einde 2016, toen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] ‘doorstartte’, niets meer waard zou zijn. Anders dan Curator stelt, is dat echter wel denkbaar als de onderneming een punt bereikt waarop wegens een liquiditeitsprobleem geen omzet meer kan worden gegenereerd, er een schuldenlast is en (bancaire) financiering bovendien van de baan is, terwijl gesteld noch gebleken is dat (bancaire) financiering door een derde nog een reële optie was, ervan uitgaande dat die derde correct, dus op basis van de juiste financieel-administratieve cijfers van [naam bedrijf 1] , zou worden voorgelicht.

Pauliana-vordering

4.25.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft in elk geval niet paulianeus gehandeld “jegens [naam bedrijf 1] ”. In zoverre moet de vordering worden afgewezen. Ook bij deze vordering wordt evenwel aangenomen dat Curator (mede) heeft bedoeld te vorderen dat paulianeus is gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] .

4.26.

De vordering kan niet slagen, omdat geen sprake is geweest van rechtshandelingen strekkende tot overdracht van (enig goed dat behoort tot) de onderneming van [naam bedrijf 1] aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] . Zoals ter beoordeling van de vordering uit onrechtmatige daad is overwogen, heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] zelf haar onderneming opgetuigd door overeenkomsten te sluiten met derden. Curator stelt overigens zelf ook in die zin onder punt 39 van de dagvaarding:

Citaat dagvaarding verwijderd.

Vordering uit ongerechtvaardigde verrijking

4.27.

[gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is niet ongerechtvaardigd verrijkt “ten koste van [naam bedrijf 1] ”, zoals het is gevorderd en onderbouwd. De motivering van dit oordeel blijkt uit de beoordeling van de vordering uit onrechtmatige daad; er is geen sprake van het “stelen” van omzet of productiemiddelen.

In gelijke zin zou worden geoordeeld als de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking zou worden begrepen als een Peeters/Gatzen-vordering, die – algemeen gesproken – ook op het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking kan zijn gestoeld (vgl. impliciet Hoge Raad 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986).

Conclusie

4.28.

Het gevorderde zal geheel worden afgewezen. Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] tot heden begroot op:

€ 3.894,00 aan griffierecht

€ 3.414,00aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief V ad € 1.707,00)

€ 7.308,00 totaal

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

in conventie: in de zaak tegen [gedaagde in conventie sub 5]

4.29.

Gezien de buitenlandse woonplaats van [gedaagde in conventie sub 5] en de verdere internationale aspecten (handelingen met in het buitenland gevestigde partijen, waaraan Curator consequenties verbindt) wordt eerst overwogen over de rechtsmacht en het op de zaak toepasselijke recht – anders dan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft [gedaagde in conventie sub 5] niet de toepasselijkheid van Nederlands recht aanvaard.

Rechtsmacht

4.30.

[gedaagde in conventie sub 5] heeft woonplaats in [land] , zodat in beginsel niet de Nederlandse rechter doch de [land] rechter rechtsmacht heeft, tenzij een bijzondere regel rechtsmacht aan de Nederlandse rechter toekent. Dit volgt uit artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: EEX-Vo).

4.31.

Artikel 26 lid 1 EEX-Vo bepaalt (voor zover relevant):

Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten (…).

Uit de rechtspraak volgt dat de voorwaarde “indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten” is vervuld wanneer de betwisting ondubbelzinnig geschiedt in het eerste verweerschrift (vgl. (de rechtspraak genoemd in) HvJ EU 13 juli 2017, C‑433/16, ECLI:EU:C:2017:550).

4.31.1.

In casu is [gedaagde in conventie sub 5] voor deze rechtbank verschenen en heeft hij bij conclusie van antwoord, zijn eerste verweerschrift, verweer gevoerd. Hij heeft ook onder het hierna geciteerde punt 65 van de conclusie van antwoord het bestaan van rechtsmacht betwist in een tussenzin (onderstreept door de rechtbank). Deze tussenzin heeft, zo begrijpt de rechtbank wanneer het processtuk in zijn geheel wordt beschouwd, slechts of in elk geval mede betrekking op [gedaagde in conventie sub 5] ook al wordt in punt 65 slechts [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] genoemd.

“
Resumerend

65. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft geen activa overgenomen of achterover gedrukt, waarvan de curator overtuigd is. Dit is waar de curator haar zaak feitelijk op heeft gebaseerd. De curator heeft zich laten misleiden door een voormalig bestuurder die nu voor of bij de grootste concurrent (…) blijkt te werken Paulianeuze (rechts)handelingen zijn er niet verricht. De curator heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op basis waarvan gesteld kan worden dat er sprake is van een onrechtmatige daad en dat de boedel daardoor schade heeft geleden,
voor zover Nederlands recht al van toepassing is en de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft, hetgeen wordt betwist. Een calculatie van de oud-bestuurder vormt in feite de basis van deze zaak. De ongerechtvaardigde verrijking is slechts gesteld en niet onderbouwd. Welke zaken volgende de curator aan de boedel zouden zijn onttrokken, is niet gesteld. De beweerdelijke paulianeuze rechtshandelingen zijn niet genoemd. Kortom, de feitelijke en juridische onderbouwing van de vorderingen ontbreekt, zodat zij voor afwijzing gereed liggen, waaronder eveneens begrepen de gevorderde beslagkosten, proceskosten en nakosten.”

[gedaagde in conventie sub 5] heeft bij zijn antwoord uiteindelijk niet geconcludeerd tot onbevoegdverklaring; hij heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van het gevorderde.

4.31.2.

De zojuist gerelateerde inhoud van de conclusie van antwoord (het lichaam en de conclusie in samenhang bezien) is dubbelzinnig wat betreft de betwisting van rechtsmacht. [gedaagde in conventie sub 5] heeft in dat stuk dus niet ondubbelzinnig de bevoegdheid van de Nederlandse rechter betwist, zodat niet kan worden gezegd dat de verschijning van [gedaagde in conventie sub 5] alhier ten doel had de bevoegdheid te betwisten. Deze rechtbank heeft derhalve rechtsmacht (en tegelijkertijd relatieve bevoegdheid) op grond van de bijzondere regel van artikel 26 lid 1 EEX-Vo, voor zover die rechtsmacht niet reeds zou bestaan op grond van een andere bijzondere bevoegdheidsregel in die verordening.

4.31.3.

Specifiek ten aanzien van de actio Pauliana (voor zover die wordt begrepen als dat [gedaagde in conventie sub 5] paulianeus heeft gehandeld ‘jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] ’) geldt dat artikel 3 van de – hier temporeel nog toepasselijke – Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (hierna: IVo) rechtsmacht voor deze rechtbank schept (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, C-339/07, ECLI:EU:C:2009:83). De vraag of de internationale bevoegdheid om kennis te nemen van de Peeters/Gatzen-vordering wordt beheerst door EEX-Vo of IVo (zie hierover de prejudiciële vragen in het in de zaak tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017) kan hier in het midden blijven; in het eerste geval heeft deze rechtbank rechtsmacht op grond van artikel 26 lid 1 EEX-Vo en in het tweede geval op grond van artikel 3 IVo.

4.31.4.

Tot slot wordt nog opgemerkt dat [gedaagde in conventie sub 5] in elk geval voor de proceshandeling van het uitbrengen van de dagvaarding domicilie heeft gekozen bij zijn advocaat te Rotterdam (productie 41 bij dagvaarding), en dat Curator daaruit aanvaarding van rechtsmacht voor de Nederlandse rechter heeft afgeleid, wat [gedaagde in conventie sub 5] weer heeft betwist. De vraag of genoemde domiciliekeuze ex artikel 1:15 BW (jo. artikel 25 EEX-Vo) mede aanvaarding van rechtsmacht inhield (en dan in beginsel ook: relatieve bevoegdheid voor de rechter te Rotterdam), kan gelet op het voorgaande echter in het midden blijven.

Toepasselijk recht

4.32.

De vordering van Curator jegens [gedaagde in conventie sub 5] uit hoofde van onrechtmatige daad “jegens [naam bedrijf 1] ” is een vordering in de zin van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”). Volgens de hoofdregel van Rome II is van toepassing het recht van het land waar de schade zich voordoet. Dat land is Nederland zodat Nederlands recht van toepassing is.

Voor de vordering van Curator jegens [gedaagde in conventie sub 5] uit hoofde van onrechtmatige daad ‘jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] ’ (Peeters/Gatzen-vordering) geldt datzelfde, ook als de rechtsmacht ten aanzien van die vordering volgt uit Ivo (waardoor Nederlands recht in beginsel als de
lex fori concursusvan toepassing zou zijn, zonder dat een ander rechtsstelsel potentieel in beeld komt – hetgeen blijkens het arrest van de Hoge Raad van 8 september 2017 in de daar spelende zaak wel het geval was).

4.33.

De vordering van Curator jegens [gedaagde in conventie sub 5] waarbij een verklaring recht wordt gevraagd dat paulianeus is gehandeld “jegens [naam bedrijf 1] ” gecombineerd met een waardevergoedingsveroordeling is een vordering in de sfeer van Rome II, waardoor op grond van de hoofdregel van die verordening Nederlands recht van toepassing is (zie het vorige randnummer).

De vordering van Curator jegens [gedaagde in conventie sub 5] waarbij een verklaring recht wordt gevraagd dat paulianeus is gehandeld ‘jegens de schuldeisers van [naam bedrijf 1] ’ (zoals de rechtbank mede leest), gecombineerd met een waardevergoedingsveroordeling, is in wezen een vordering uit onverschuldigde betaling die nauw verband houdt met een door Curator gestelde onrechtmatige daad bestaande uit paulianeus handelen. Op grond van artikel 10 Ivo is op deze vordering daarom van toepassing het recht dat op een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad van toepassing is, zijnde Nederlands recht (zie het vorige randnummer).

Inhoudelijk

4.34.

De gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde in conventie sub 5] paulianeus c.q. onrechtmatig heeft gehandeld, is door Curator onderbouwd met dezelfde gronden als de Pauliana-vordering c.q. de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] . Ter comparitie is zijdens Curator ter verdere motivering van de vordering uit hoofde van onrechtmatige daad nog verklaard dat [gedaagde in conventie sub 5] vanaf 1 juni 2016 in feite ook bestuurder van [naam bedrijf 1] was en in elk geval in alle opzichten van de hoed en de rand wist, en dat [gedaagde in conventie sub 5] van zijn informatiepositie misbruik heeft gemaakt door het ertoe te leiden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] de onderneming van [naam bedrijf 1] kon overnemen zonder daarvoor te betalen.

4.35.

Het door Curator gewraakte handelen van [gedaagde in conventie sub 5] jegens [naam bedrijf 1] betreft hetzelfde handelen dat hiervoor al bij de beoordeling van de zaak tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is besproken: het betreft steeds handelen van [gedaagde in conventie sub 5] met goedvinden van [naam bedrijf 1] ; of [gedaagde in conventie sub 5] dit nu in persoon doet of als bestuurder van zijn eigen vennootschap maakt de aard van dat handelen niet anders. In de beoordeling van de zaak tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] ligt dus besloten dat die vordering tegen [gedaagde in conventie sub 5] moet worden afgewezen. De vorderingen jegens [gedaagde in conventie sub 5] die betrekking hebben op zijn handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van [naam bedrijf 1] delen dit lot. Nu uit het voorgaande blijkt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] geen verwijt treft, is van onrechtmatig althans paulianeus handelen door [gedaagde in conventie sub 5] evenmin sprake.

Conclusie

4.36.

Het gevorderde zal geheel worden afgewezen. Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Curator zal worden veroordeeld tot betaling van 1 x € 7.308,00 aan tot heden gevallen kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] (zie 4.28) tezamen, vermeerderd met nakosten en onder uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring.

in reconventie

4.37.

Uit de beoordeling in conventie volgt dat de vordering tot zekerheid waarvan het conservatoir beslag ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] is gelegd geheel ongegrond wordt bevonden. In zo’n geval rust op de beslaglegger een risico-aansprakelijkheid. De gevraagde verklaring voor recht dat Curator als beslaglegger onrechtmatig heeft gehandeld, is dan ook toewijsbaar.

4.38.

Een afweging van de belangen over en weer leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat het beslag moet worden gehandhaafd. Van belang bij die afweging is dat Curator in het geheel geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] . De gevraagde opheffing zal dus worden toegewezen. Dit zal gebeuren door middel van opheffing van het beslag bij dit vonnis (toewijzing van vordering iii. dus, onder afwijzing van de gevorderde veroordeling tot opheffing met dwangsom). Gelet hierop zal de gevorderde verklaring voor recht dat Curator is gehouden tot opheffing worden afgewezen bij gebrek aan belang.

4.39.

Wat betreft de schade door het beslag heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] gesteld dat de schade in ieder geval bestaat uit renteverlies, de door de bank in rekening gebrachte kosten, de door derden in rekening gebrachte kosten (die nog niet vaststaan) en de juridische kosten. Aldus heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] de aannemelijkheid van schade voldoende gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat Curator in het geheel geen verweer heeft gevoerd. De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (22 juni 2017) is dan ook toewijsbaar.

4.40.

Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] begroot op € 543,00 (2 halve punten, liquidatietarief II ad € 543,00). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie: in de zaken tegen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2]

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] als bestuurder respectievelijk indirect bestuurder van [naam bedrijf 1] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nu [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement,

5.2.

veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk tot betaling aan Curator van het volledige boedeltekort, nader op te maken bij staat,

5.3.

veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk tot betaling aan Curator van € 315.395,90 ten titel van voorschot op het boedeltekort,

5.4.

veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk tot betaling aan Curator van € 2.087,68 aan kosten van conservatoir beslag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening,

5.5.

veroordeelt [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2] hoofdelijk in de kosten van het geding, aan de zijde van Curator tot heden begroot op € 6.230,77 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie sub 1] en/of [gedaagde in conventie sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis hebben/heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen van € 6.230,77 en € 157,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, voornoemd bedrag van € 82,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie: in de zaken tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5]

5.8.

wijst het gevorderde af,

5.9.

veroordeelt Curator in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5] tezamen tot heden begroot op € 7.308,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, nog te vermeerderen met de nakosten zoals hierna vermeld onder 5.17,

5.10.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

5.11.

verklaart voor recht dat Curator jegens [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] onrechtmatig heeft gehandeld door het ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] leggen van conservatoir derdenbeslag onder ING Bank N.V. op 4 mei 2017,

5.12.

veroordeelt Curator tot vergoeding aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] van de schade die het gevolg is van het genoemde conservatoir beslag, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 22 juni 2017 tot de dag der voldoening,

5.13.

heft op het beslag dat Curator uit hoofde van het op 26 april 2017 gegeven rechterlijk verlof ten laste van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] heeft gelegd onder ING Bank N.V. op 4 mei 2017,

5.14.

veroordeelt Curator in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] tot heden begroot op € 543,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, nog te vermeerderen met de nakosten zoals hierna vermeld onder 5.17,

5.15.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.16.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in conventie: in de zaken tegen [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 4] en [gedaagde in conventie sub 5]

in reconventie

5.17.

veroordeelt Curator in de nakosten, bestaande uit nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 246,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat Curator niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2018:7829

Aansprakelijkheid van bestuurders in faillissement en onrechtmatige daad

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie: in de zaken tegen [gedaagde in conventie sub 1] en [gedaagde in conventie sub 2]

5.De beslissing

Voetnoten