Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/612753 / HA ZA 16-759
Vonnis van 21 maart 2018
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
CAPRICORN CAPITAL LTD.,
gevestigd te George Town (Kaaimaneilanden),
eiseres,
advocaat mr. J.W. de Groot,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PORTUGAL TELECOM INTERNATIONAL FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
OI BRASIL HOLDINGS COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de rechtspersoon naar het recht van Brazilië
OI S.A.,
gevestigd te Rio de Janeiro (Brazilië),
gedaagden,
niet verschenen,
en
4 [gedaagde sub 4] ,
wonende te [woonplaats] ( Brazilië ),
gedaagde en eiser in het incident,
advocaat mr. L.P. Kortmann,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TRUST INTERNATIONAL MANAGEMENT (T.I.M.) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. Deckers,
6.
[gedaagde sub 6],
[gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M. Deckers,
7 [gedaagde sub 7] ,
wonende te [woonplaats] ( Brazilië ),
gedaagde en eiser in het incident,
advocaat mr. M.A. Broeders,
8.
[gedaagde sub 8],
[gedaagde sub 8],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. M. Deckers,
9.
[gedaagde sub 9],
[gedaagde sub 9],
wonende te [woonplaats] ( Brazilië ),
gedaagde en eiser in het incident,
advocaat mr. M.A. Broeders,
10.
[gedaagde sub 10],
[gedaagde sub 10],
wonende te [woonplaats] ( Brazilië ),
gedaagde en eiseres in het incident,
advocaat mr. R.D. Vriesendorp,
11.
[gedaagde sub 11],
[gedaagde sub 11],
wonende te [woonplaats] ( Brazilië ),
gedaagde en eiser in het incident,
advocaat mr. L.P. Kortmann.
Partijen zullen hierna Capricorn en respectievelijk (gedaagden sub 1, 2 en 3 gezamenlijk) de niet verschenen gedaagden, (gedaagden sub 5, 6 en 8 gezamenlijk) TIM c.s. en (gedaagden sub 4, 7, 9, 10 en 11 gezamenlijk) de Braziliaanse gedaagden worden genoemd. Gedaagde sub 1 wordt ook PTIF genoemd, gedaagde sub 2 FinCo en gedaagde sub 3 Oi sa. Tim c.s. en de Braziliaanse gedaagden zullen samen (ook) de Bestuurders worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 16 en 24 maart 2016, met producties;
- de incidentele conclusie tot zekerheidstelling voor proceskosten ex artikel 224 Rv tevens houdende verzoek tot oproeping in vrijwaring tevens houdende verzoek tot aanhouding van TIM c.s.;
- de incidentele conclusie van antwoord van Capricorn;
- het vonnis in de incidenten van 1 februari 2017;
- de conclusie van antwoord van TIM c.s., met producties;
- het tussenvonnis van 10 mei 2017 waarin een meervoudige comparitie van partijen is gelast;
- de akte van Capricorn, met producties;
- de antwoordakte van TIM c.s.;
- de gezamenlijke incidentele conclusie tot zekerheidsstelling voor proceskosten ex art. 224 Rv en niet-ontvankelijk verklaring, tevens houdende akte uitlating toepasselijk recht en verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen, van de Braziliaanse gedaagden;
- de akte overlegging producties, tevens conclusie van antwoord in het incident ex artikel 224 Rv, tevens conclusie van antwoord in reconventie, van Capricorn, met producties;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 november 2017, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Tegen PTIF, FinCO en Oi sa is verstek verleend.
1.3.
PTIF en FinCo zijn op 19 april 2017 gefailleerd. De procedure tegen hen is van rechtswege geschorst.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Capricorn is een investeringsmaatschappij.
2.2.
FinCo maakt deel uit van een groep van vennootschappen met aan het hoofd de vennootschap naar Braziliaans recht Oi sa. De aandelen van Oi sa zijn genoteerd aan de beurzen van Sao Paulo en New York. De werkmaatschappijen van de Oi-groep zijn actief op het gebied van telecommunicatie, met name in Brazilië. FinCo heeft geen eigen activiteiten en functioneert als een zogenoemd financieringsvehikel binnen de Oi-groep. Ook PTIF functioneert als financieringsvehikel binnen de Oi-groep. FinCo en PTIF zijn beide 100% dochters van Oi sa.
2.3.
De Bestuurders zijn voormalig bestuurder van PTIF en/of FinCo.
2.4.
FinCo en PTIF hebben beide – om financiering ten behoeve van de operationele vennootschappen binnen de Oi-groep aan te trekken – “Notes” (obligaties) uitgegeven. De Notes, die op verschillende beurzen worden verhandeld, zijn gegarandeerd door Oi sa als moedervennootschap. Uitgifte van de Notes is onder meer onderworpen aan een zogenoemde “Trust Deed”. Deze bevat, voor zover het de door PTIF uitgegeven Notes betreft, een zogenoemde “No-Action Clause”, inhoudende (onder meer) dat het instellen van een vordering tegen PTIF ten behoeve van de obligatiehouders in beginsel aan de “Trustee” is voorbehouden en dat deze daartoe slechts is gehouden indien “Noteholders” (obligatiehouders) met een gezamenlijk belang van ten minste 25% dit van de Trustee verlangen.
2.5.
De relevante versie van de gewijzigde Trust Deed houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
(1)
PORTUGAL TELECOM INTERNATIOAL FINANCE B.V.[…] (the “
Issuer” or “
PTIF”);
PORTUGAL TELECOM INTERNATIOAL FINANCE B.V.[…] (the “
Issuer” or “
PTIF”);
[…]
(2)
OI S.A.[…] (the “
Guarantor”); and
OI S.A.[…] (the “
Guarantor”); and
(3)
CITICORP TRUSTEE COMPANY LIMITED[…] (the “
Trustee” […]).
CITICORP TRUSTEE COMPANY LIMITED[…] (the “
Trustee” […]).
[…]
1.DEFINITIONS
[…]
(B)
[…]
(iv) All references in these presents to any action, remedy, method of proceeding for the enforcement of the rights of creditors shall be deemed to include, in respect of any jurisdiction other than England, references to such action, remedy or method of proceeding for the enforcement of the rights of creditors available or appropriate in such jurisdiction as shall most nearly approximate to such action, remedy or method of proceeding described or referred to in these presents.
[…]
8.ENFORCEMENT
(A) The Trustee may at any time, at its discretion and without notice, take such
proceedings and/or other action as it may think fit against or in relation to the Issuer and the Guarantor to enforce their respective obligations under these presents.
[…]
9.PROCEEDINGS, ACTION AND INDEMNIFICATION
[…]
(B) Only the Trustee may enforce the provisions of these presents. No Noteholder,
Receiptholder or Couponholder shall be entitled (a) to proceed directly against the
Issuer or the Guarantor to enforce the performance of any of the provisions of these
presents unless the Trustee having become bound as aforesaid to take proceedings
fails to do so within a reasonable period and such failure is continuing.
10.APPLICATION OF MONEYS
All moneys received by the Trustee under these presents shall […] be apportioned
pari passu[…].
pari passu[…].
27.GOVERNING LAW
These presents and any non-contractual obligations arising out of or in connection
with it are governed by, and shall be construed in accordance with, English law […].
30.CONTRACTS (RIGHTS OF THIRD PARTIES) ACT 1999
A person who is not a party to this Trust Deed or any trust deed supplemental hereto has no right under the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 to enforce any term of this Trust Deed or any trust deed supplemental hereto, but this does not affect any right or remedy of a third party which exists or is available apart from that Act.
2.6.
PTIF heeft in juni 2015 een lening verstrekt aan haar zustermaatschappij FinCo (hierna: de Finco-lening). FinCo heeft vervolgens leningen verstrekt aan Oi sa (hierna: de Oi-leningen).
2.7.
Bij brief van 24 december 2015 heeft Capricorn aan PTIF geschreven dat Capricorn de Finco-lening buitengerechtelijk vernietigt.
2.8.
De Oi-groep is – kort gezegd – in financiële problemen geraakt en in Brazilië onderworpen aan gerechtelijke herstructurering (
Recuperação Judicial, hierna: de RJ-procedure).
Recuperação Judicial, hierna: de RJ-procedure).
3.Het geschil
3.1.
Capricorn vordert voor zo ver mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
3.1.1.
te verklaren, primair, dat de buitengerechtelijke vernietiging van de Finco-lening door Capricorn geldig is en subsidiair, de vernietiging van de Finco-lening uit te spreken;
3.1.2.
te verklaren dat PTIF, FinCo, TIM, [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 6] , [gedaagde sub 7] , [gedaagde sub 8] en
[gedaagde sub 9] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden en nog te lijden door Capricorn als gevolg van (i) de Finco-lening, (ii) de Finco-lening en daarmee samenhangende transacties, (iii) de met de Finco-lening samenhangende transacties en/of (iv) de nalatigheid van PTIF en FinCo de vernietiging van de Finco-lening te effectueren;
3.1.3.
te verklaren dat FinCo, Oi, TIM, [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9] hoofdelijk
aansprakelijk zijn voor de schade geleden en nog te lijden door Capricorn als
gevolg van (i) de Oi-leningen, (ii) de Oi-leningen en daarmee samenhangende
transactie, en/of (iii) de met de Oi-leningen samenhangende transacties;
3.1.4.
te verklaren dat PTIF, FinCo, TIM, [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 6] , [gedaagde sub 7] , [gedaagde sub 8] ,
[gedaagde sub 9] , [gedaagde sub 10] en [gedaagde sub 11] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade geleden en nog te lijden door Capricorn als gevolg van de nalatigheid van FinCo en PTIF de buitengerechtelijke vernietiging van de Finco-lening te effectueren;
3.1.5.
te bepalen dat de schade die Capricorn heeft geleden en nog zal lijden als bedoeld in nummers 3.1.2 tot en met 3.1.4, te vermeerderen met wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, nader zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet;
3.1.6.
gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten en nakosten van deze procedure.
3.2.
De Bestuurders voeren verweer en stellen dat Capricorn niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank beschouwt – zoals ter gelegenheid van de comparitie met partijen besproken en in het proces-verbaal neergelegd – de incidentele vordering tot zekerheidsstelling van de Braziliaanse gedaagden als afgedaan en zal op dit punt geen (verdere) beslissing nemen.
4.2.
De Braziliaanse gedaagden hebben in hun gezamenlijke incidentele conclusie een aantal vorderingen geformuleerd. Anders dan de Braziliaanse gedaagden ziet de rechtbank die gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde niet-ontvankelijkheid van Capricorn niet als incidentele vorderingen, maar als (als vorderingen geformuleerde) stellingen en verweren van de Braziliaanse gedaagden in de hoofdzaak. Anders dan Capricorn meent, gaat het hier ook niet om vorderingen in reconventie.
4.3.
Gelet op de beginselen van een goede procesorde, waaronder de met partijen voorafgaand aan de comparitie gemaakte afspraken, en de belangen van partijen over en weer zal de rechtbank in dit stadium van de procedure oordelen over de ontvankelijkheid van Capricorn en de in dat verband aangevoerde verweren en, voor zover aan de orde, over het op de verschillende vorderingen toepasselijke recht.
Ontvankelijkheid
Capricorn - Noteholder
4.4.
De Bestuurders betogen dat Capricorn geen schuldeiser is van PTIF, althans dat Capricorn dat niet voldoende heeft toegelicht. De Braziliaanse gedaagden verbinden daaraan het rechtsgevolg dat Capricorn niet-ontvankelijk is in haar vorderingen.
4.5.
De rechtbank is van oordeel dat uit de door Capricorn overgelegde documenten (de “statements of account”) voldoende blijkt dat Goldman Sachs & Co LLC bij Euroclear Bank sa/nv houdster is van door PTIF uitgegeven Notes en dat zij die Notes houdt voor Capricorn. Er is geen grond (aangevoerd) om aan de echtheid of juistheid van (de inhoud van) die documenten te twijfelen. Dat wil zeggen dat in deze procedure voldoende is aangetoond dat Capricorn (economisch) gerechtigd is tot door PTIF uitgegeven Notes en (als aan de voorwaarden daarvoor is voldaan) tot betaling op de Notes die zij houdt. Op dit punt ontbreekt het Capricorn dus niet aan belang bij haar vorderingen. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt daarom niet.
4.6.
Voor een verwijzing naar de schadestaat is vereist dat Capricorn aannemelijk maakt dat zij schade lijdt. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de schuldeisers van Oi sa en/of PTIF naar alle waarschijnlijkheid niet volledig zullen worden voldaan, heeft Capricorn op dit punt aan haar stelplicht voldaan.
No-Action Clause
4.7.
De Trust Deed (zie onder 2.5) bevat – voor zover hier relevant – een rechtskeuze voor Engels recht (artikel 27), een No-Action Clause (artikel 9.B) en een bepaling over de rechten van derden (artikel 30).
4.8.
De Bestuurders stellen zich op het standpunt dat de onderhavige vorderingen van Capricorn op grond van de No-Action Clause niet door Capricorn als individuele Noteholder, maar slechts door de Trustee kunnen worden ingesteld. Of dit standpunt juist is, moet worden beantwoord door de (bepalingen in) de Trust Deed uit te leggen. Die uitleg moet geschieden aan de hand van de uitlegregels van het op de Trust Deed toepasselijke Engelse recht. In de zaak Elektrim SA v Vivendi Holdings 1 Corp [2008] EWCA Civ 1178 (24 October 2008) (http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/1178.html) heeft de Supreme Court of Judicature, Court of Appeal (Civil Division) van Engeland en Wales uitspraak gedaan over de uitleg van een no-action clause in een trust deed.
4.9.
De Supreme Court oordeelde dat een no-action clause moet worden uitgelegd tegen de commerciële achtergrond en het doel waarmee de bepaling is opgesteld: “
(…) consider the application of the no-action clause against the commercial context within which the words were used, and the purpose which it could be inferred that the provisions were designed to achieve” (§ 89 en § 100 van voornoemde uitspraak).
(…) consider the application of the no-action clause against the commercial context within which the words were used, and the purpose which it could be inferred that the provisions were designed to achieve” (§ 89 en § 100 van voornoemde uitspraak).
4.10.
Over de no-action clause die aan de orde was in de zaak Elektrim vs. Vivendi is geoordeeld dat die no-action clause vorderingen treft (en dus: “verbiedt” dat deze door anderen dan de trustee worden ingesteld) die materieel (“
in substance”) vorderingen zijn tot nakoming van de trust deed (§100 van voornoemde beslissing). De term “
enforce performance” in de bepaling ziet op iedere vordering van een noteholder, gericht op het veiligstellen van diens rechten als noteholder (“
include any claim designed to vindicate the rights of a bondholder in his capacity as such”) (§ 92 van voornoemde beslissing).
in substance”) vorderingen zijn tot nakoming van de trust deed (§100 van voornoemde beslissing). De term “
enforce performance” in de bepaling ziet op iedere vordering van een noteholder, gericht op het veiligstellen van diens rechten als noteholder (“
include any claim designed to vindicate the rights of a bondholder in his capacity as such”) (§ 92 van voornoemde beslissing).
4.11.
De vorderingen in deze procedure zien – sterk samengevat – op vernietiging van de FinCo-lening (in en buiten rechte) en het vaststellen van aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van deze lening en de Oi-leningen en het niet effectueren van die vernietiging. Al die vorderingen van Capricorn beogen – in de kern – het veiligstellen van haar rechten uit de Notes. Aan de vorderingen tot vernietiging van de leningen en alle vorderingen tot schadevergoeding (op te maken bij staat) legt Capricorn ten grondslag dat het doorlenen van gelden van PITF aan FinCo in de gegeven omstandigheden onrechtmatig is omdat zij daardoor in haar verhaalsmogelijkheden wordt benadeeld. Dit is dezelfde grondslag als die van de vorderingen tegen PTIF en Oi sa. Het doel van Capricorn is dus om – uiteindelijk – volledige betaling te verkrijgen op de Notes.
4.12.
De vorderingen van Capricorn tegen de Issuer (PTIF) en de Guarantor (Oi sa) vallen onder de No-Action Clause. Daar zijn partijen het overigens over eens. Voor vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad is dat al expliciet beslist in Elektrim vs.Vivendi, een precedent dat, gelet op de toepasselijkheid van het Engelse recht, ook de Nederlandse rechter bindt. De formulering van de onderhavige No-Action Clause wijkt niet wezenlijk af van de formulering van de no-action clause waarover in Elektrim vs. Vivendi is geoordeeld. De aard van de ingestelde vorderingen in beide zaken is ook vergelijkbaar: in Elektrim vs. Vivendi ging het om schadevergoeding uit onrechtmatige daad op grond van (kort gezegd) misleiding en “
failing to disclose its complicity in the illegal stripping of its assets” en in deze procedure gaat het om schadevergoeding uit onrechtmatige daad op grond van het benadelen van Capricorn in haar verhaalsmogelijkheden.
failing to disclose its complicity in the illegal stripping of its assets” en in deze procedure gaat het om schadevergoeding uit onrechtmatige daad op grond van het benadelen van Capricorn in haar verhaalsmogelijkheden.
4.13.
De rechtbank acht geen grond aanwezig om de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling (of tot het voor recht verklaren van een buitengerechtelijke vernietiging) anders te beoordelen dan de vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad. Indien Noteholders als schuldeisers het recht hebben een rechtshandeling (buiten rechte) te vernietigen, is dit een recht van alle Noteholders gezamenlijk dat door de Trustee kan en moet worden uitgeoefend, gelet op tekst en doel van de No-Action Clause en de systematiek van de Trust Deed (en de overige documentatie die van toepassing is op de Notes). Het systeem van de Trust Deed is er – daar zijn partijen het ook over eens – immers (mede) op gericht om te voorkomen (i) dat Noteholders die wel beschikken over de middelen om te procederen in een bevoordeelde positie ten opzichte van andere Noteholders raken en (ii) dat Noteholders, de Issuer en de Guarantor gedwongen worden te procederen in verschillende procedures in verschillende rechtsstelsels.
4.14.
Voor de vorderingen tegen de Bestuurders en tegen FinCo geldt dat deze dezelfde feitelijke en juridische grondslag hebben als de vorderingen tegen PTIF en Oi sa. De vorderingen en de gemaakte verwijten betreffen steeds het handelen van de rechtspersonen en niet denkbaar is dat waar de rechtspersoon PTIF geen verwijt kan worden gemaakt, de Bestuurders van PTIF wél aansprakelijk zouden zijn.
4.15.
De vorderingen tegen de Bestuurders (en FinCo) vallen aldus inhoudelijk bezien samen met de vorderingen tegen PTIF en Oi Sa. Het verwijt is hetzelfde (benadeling van Capricorn als schuldeiser/Noteholder) en de schade waarvan Capricorn vergoeding vordert is dezelfde schade. Omdat het hier gaat om schade die Capricorn lijdt of zal lijden in haar hoedanigheid van Noteholder, is het ook schade die alle Noteholders lijden als gevolg van de verweten gedragingen. Capricorn betoogt dat de Bestuurders zich tegenover de Trustee zouden kunnen verweren met een beroep op diens onbevoegdheid om deze buitencontractuele vorderingen in te stellen. Dat betoog faalt. De Trustee is op grond van artikel 8(A) van de Trust Deed bevoegd om alle acties in te stellen “
in relation to” de Issuer en de Guarantor. Er is geen reden om aan te nemen dat buitencontractuele vorderingen tegen de Bestuurders niet door de Trustee zouden kunnen worden ingesteld. De Trust Deed bepaalt immers dat onder acties, voor zover het buitenlandse procedures betreft, ook moet worden verstaan de acties die in dat land mogelijk zijn en die het meest lijken op de acties die in Engeland mogelijk zijn (artikel 1 (B) (iv) van de Trust Deed). Daaronder vallen, naar het oordeel van de rechtbank, ook procedures uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.
in relation to” de Issuer en de Guarantor. Er is geen reden om aan te nemen dat buitencontractuele vorderingen tegen de Bestuurders niet door de Trustee zouden kunnen worden ingesteld. De Trust Deed bepaalt immers dat onder acties, voor zover het buitenlandse procedures betreft, ook moet worden verstaan de acties die in dat land mogelijk zijn en die het meest lijken op de acties die in Engeland mogelijk zijn (artikel 1 (B) (iv) van de Trust Deed). Daaronder vallen, naar het oordeel van de rechtbank, ook procedures uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid.
4.16.
Dat de vorderingen zien op vergoeding van de schade van de Noteholders door derden (de Bestuurders en FinCo) is niet van doorslaggevend belang voor het antwoord op de vraag of de vorderingen tegen de Bestuurders binnen de reikwijdte van de No-Action Clause vallen, omdat het hier in de kern nog steeds gaat om het vergoeden van schade die het gevolg is of zal zijn van niet uitbetalen door de Issuer (PTIF) of de Guarantor (Oi sa) op de Notes.
4.17.
Dat deze vorderingen tegen de Bestuurders vallen onder de No-Action Clause volgt ook uit het doel van de bepaling. Het systeem van de Trust Deed is er, zoals hiervoor overwogen, (mede) op gericht om te voorkomen dat Noteholders die wel beschikken over de middelen om te procederen in een bevoordeelde positie ten opzichte van andere Noteholders zouden raken en om te voorkomen dat Noteholders, de Issuer en de Guarantor gedwongen worden te procederen in verschillende procedures in verschillende rechtsstelsels. Het betrekken van bestuurders in een procedure frustreert die doelen van de Trust Deed en van de No-Action Clause in het bijzonder. Zoals de Engelse rechter oordeelde in de zaak Elektrim vs. Vividendi, zijn het het doel en de strekking van de No-Action Clause die bij de uitleg daarvan de doorslag moeten geven. Het mag, zoals de Engelse rechter het formuleerde, niet afhangen van de “
ingenuity of the draftsman” of bepaalde vorderingen wel of niet onder de No-Action Clause vallen. De vorderingen tegen de Bestuurders zijn in dit verband dan ook op één lijn te stellen met vorderingen die (rechtstreeks) zijn gericht tegen de Issuer of Guarantor en vallen daarom, naar het oordeel van de rechtbank, ook onder de No-Action Clause.
ingenuity of the draftsman” of bepaalde vorderingen wel of niet onder de No-Action Clause vallen. De vorderingen tegen de Bestuurders zijn in dit verband dan ook op één lijn te stellen met vorderingen die (rechtstreeks) zijn gericht tegen de Issuer of Guarantor en vallen daarom, naar het oordeel van de rechtbank, ook onder de No-Action Clause.
4.18.
De vraag of Capricorn een vorderingsrecht heeft, is een vraag die naar nationaal procesrecht moet worden beantwoord (artikel 10:3 BW). Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de vorderingsrechten die Capricorn in deze procedure heeft ingesteld onder de No-Action Clause vallen en dus toekomen aan de Trustee en niet aan individuele Noteholders zoals Capricorn, geldt – zoals ook door de Bestuurders is betoogd – dat Capricorn geen vorderingsrecht (geen “ius agendi”) heeft. Dat de Bestuurders geen partij zijn bij de Trust Deed en dus naar Engels recht daaraan op grond van het bepaalde over de rechten van derden in artikel 30 van de Trust Deed (mogelijk) geen rechten kunnen ontlenen, maakt het voorgaande niet anders, omdat het hier niet gaat om uitleg van die overeenkomst, maar om de gevolgen van het feit dat de vorderingsrechten niet bij Capricorn berusten.
Conclusies
4.19.
Uit het voorgaande volgt dat de door Capricorn tegen de Bestuurders ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen: het recht om de leningen te vernietigen, ter zake verklaringen voor recht of schadevergoedingen te vorderen, komt Capricorn niet toe.
4.20.
Capricorn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Bestuurders worden veroordeeld.
4.21.
Over de proceskosten wordt het volgende overwogen. Capricorn stelt dat de nominale waarde van haar investering in de Notes meer dan € 100 miljoen bedraagt. De lening waarvan zij stelt dat zij die buitengerechtelijk heeft vernietigd zag op een bedrag van € 4,1 miljard. Voor de berekening van het griffierecht moet worden aangeknoopt bij de waarde van de vordering waarover de rechter heeft te beslissen, ook indien niet de betaling van een geldsom is gevorderd (Hoge Raad 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1014). De rechtbank stelt vast dat de waarde van de vorderingen vele malen meer is dan € 100.000 en zal daarom het griffierecht aanpassen tot het tarief voor vorderingen met een waarde van meer dan € 100.000 en overgaan tot naheffing. Ook voor het liquidatietarief zal aansluiting worden gezocht bij de waarde van de vorderingen.
4.22.
Voor Capricorn en TIM c.s. zal een griffierecht gelden van € 3.903,00 (griffierecht niet-natuurlijke personen, 2016), voor de Braziliaanse gedaagden zal een griffierecht gelden van € 1.545,00 (griffierecht natuurlijke personen, 2017).
4.23.
De kosten aan de zijde van TIM c.s. worden aldus begroot op:
- griffierecht € 3.903,00
- salaris advocaat
8.027,50(2,5 punten × tarief € 3.211,00)
8.027,50(2,5 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 11.930,50
4.24.
De door TIM c.s. over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar.
4.25.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 11] (gedaagden sub 4 en 11) worden begroot op:
- griffierecht € 1.545,00
- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 7.967,00
4.26.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9] (gedaagden sub 7 en 9) worden begroot op:
- griffierecht € 1.545,00
- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 7.967,00
4.27.
De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 10] (gedaagde sub 10) worden begroot op:
- griffierecht € 1.545,00
- salaris advocaat
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 7.967,00
4.28.
De nakosten zijn toewijsbaar, zoals in het dictum begroot.
4.29.
De procedure tegens PTIF en FinCo blijft van rechtswege geschorst (op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw). De omstandigheid dat verstek is verleend, voordat de desbetreffende faillissementen zijn uitgesproken, maakt niet dat de uitzondering van artikel 30 lid 1 Fw zich voordoet. In deze procedure zijn immers (door de wel verschenen partijen) nadat de faillissementen waren uitgesproken nog proceshandelingen verricht (vgl: Hoge Raad 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675).
4.30.
Tegen Oi sa is verstek verleend. Oi sa heeft daarom niet zelf als verweer gevoerd dat het vorderingsrecht bij de Trustee berust en niet bij Capricorn. Dit verweer is door de Bestuurders wel gevoerd en is door de rechtbank gehonoreerd.
Die beslissing geldt ook tussen Capricorn en Oi sa want een ander oordeel over deze rechtsverhouding zou tegenstrijdige vonnissen opleveren (vgl: Hoge Raad, 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911). De vordering op Oi sa moet daarom als ongegrond worden afgewezen. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Oi sa op nihil en zal daarom op dit punt geen proceskostenveroordeling uitspreken.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
verstaat dat de procedure tussen Capricorn enerzijds en PTIF en FinCo anderzijds geschorst blijft,
5.2.
wijst de vorderingen van Capricorn op de Bestuurders af,
5.3.
veroordeelt Capricorn in de proceskosten, aan de zijde van TIM c.s. tot op heden begroot op € 11.930,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na heden, tot de dag van algehele betaling,
5.4.
veroordeelt Capricorn in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 11] (gedaagden sub 4 en 11) tot op heden begroot op € 7.967,00,
5.5.
veroordeelt Capricorn in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9] (gedaagden sub 7 en 9) tot op heden begroot op € 7.967,00,
5.6.
veroordeelt Capricorn in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 10] (gedaagde sub 10) tot op heden begroot op € 7.967,00,
5.7.
veroordeelt Capricorn in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat aan de zijde van TIM c.s., begroot op € 131,00 aan de zijde van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 11] , begroot op € 131,00 aan de zijde van [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 9] en begroot op € 131,00 aan de zijde van [gedaagde sub 10] , steeds te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Capricorn niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, aan de zijde van TIM c.s. (zoals gevorderd) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis,
5.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. J.W. Bockwinkel en mr. Q.R.M. Falger, rechters, bijgestaan door mr. E.J. van Veelen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.